El Derecho Romano en sus comienzos, no conocía las distintas formas de garantías, tales como: hipoteca, prenda, fianza, por lo que el deudor en virtud del principio de responsabilidad personal, respondía con su persona, de sus eventuales incumplimientos, como esclavo de su acreedor.
Al eliminarse la responsabilidad personal del deudor, el derecho romano entra en una etapa de crisis en materia de obligaciones, toda vez que el acreedor, al no existir garantía de la recuperación de su acreencia, se encuentra en total indefensión jurídica.
El Derecho Romano presentó numerosos casos o modalidades de confianza que en un proceso evolutivo en paciencia general en todos los países pasaron de los que llamaremos negocios fiduciarios puros a los conocidos, como negocios fiduciarios impuros, reglamentados por la ley o tutelados en sus efectos más importantes por ella. Los dos ejemplos mas destacados son:
1.1.1. Propiedad Fiduciaria:
Se considera una manifestación de los negocios de confianza, inspirados en el Derecho Romano como una forma de limitación de la propiedad. Se entiende por propiedad fiduciaria, a aquella que está sujeta a la carga de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. A la luz de esta definición el propietario tiene un derecho sometido a una condición resolutoria. Puede constituirse por acto entre vivos o por testamento, en este último caso implicando una doble liberalidad, primero al fiduciario quien recibe la propiedad limitada y luego al fideicomisario, persona o personas llamada a adquirirla al sobrevenir la condición.
El fiduciario adquiere la propiedad de manera que ésta forma parte de su patrimonio, puede ser enajenada con el gravamen al cual ésta sujeta y los frutos o productos de la cosa le benefician en forma directa, salvo casos excepcionales. Puede llegar a hacerse propietario pleno de los bienes recibidos en el supuesto de que la condición se haga imposible o no se realice dentro del término señalado en el contrato o en la ley. Esta posibilidad de hacerse propietario que, en el caso de la propiedad fiduciaria del Derecho Civil es perfectamente lógica, se encuentra descartada en términos categóricos por la mayor parte de las legislaciones mercantiles.
La propiedad fiduciaria que aparece en algunos códigos civiles se inspira en alguna forma en los negocios de confianza del Derecho Romano no corresponde a la figura que en las actuales instituciones jurídicas se conoce como TRUST en el Derecho Anglosajón y en nuestro sistema como fideicomiso o fiducia mercantil[2].
1.1.2. Albaceazgo Fiduciario
Permite al testador hacer un encargo secreto para el cumplimiento de un fin lícito, pero desconocido con parte de la porción de sus bienes de la cual pueda disponer libremente. La doctrina denominará negocios fiduciarios "puros", para indicar con ello que se basan exclusiva y totalmente en la confianza, al punto que, en las legislaciones que lo consagran, "el albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración"[3].
1.1.3. Fideicommissum:
El fideicommissum que significa encargo remitido a la FIDES, que vino a superar los inconvenientes del régimen formalista a que se sujetaba el legado a la vez que a colmar las diferencias que tanto legado como herencia entrañaban, cuando ni una ni otra permitían favorecer toda suerte de disposiciones mortis causa[4]; parece haber tenido sus orígenes en las múltiples incapacidades de heredar que consagraban el derecho Romano y en la necesidad de poder realizar la voluntad del testador a través de una figura que, salvando los inconvenientes legales fundamentalmente consistía en que una persona transfería a otra por vía testamentada uno o mas bienes con el objeto de que esta figurando externamente como propietario, los empleara con el objeto de que esta figurando externamente como propietario los empleara en beneficio de otra u otras terceras a las cuales, más adelante, si ello era posible debían serles transmitidos los bienes.
La existencia especial de la confianza en un primer estadio era evidente, pues el adquirente por vía testamentaria, propietario para todos los efectos, podía abusar de su posición negándose a transferir los bienes al beneficiario, guardando para sí los frutos producidos por ellos e incluye enajenándolos a un tercero, frustrando a esta forma la voluntad del causante. Es por eso que en esta etapa puede hablarse de un negocio fiduciario puro, en donde la confianza es absoluta y se traduce en la posibilidad de abuso por parte del fiduciario[5].
Como el acto se basaba en la confianza que existía entre las partes de ahí que el mismo nombre del negocio se forme del latín FIDES que significa fe y COMMISSUS que indica comisión. Existieron también los pactos fiduciarios siempre basados entre la confianza de las partes con la diferencia que eran realizados entre vivos, la fiducia cumers ditore era un pacto por el que se transmitía un bien para garantizar una obligación; si ésta no se cumplía, el bien podría ser retenido o vendido para pagar la deuda.[6]
Surge entonces, como creación del derecho civil romano, la figura del Pacto de Fiducia o pactum fiduciae:
1.1.4. Pacto de Fiducia:
La Fiducia consistía en la transmisión de propiedad que se acompaña en un pacto llamado pactum fiduciae, que implicó un acuerdo entre vivos con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias;[7] mediante el cual, la persona que recibía la propiedad, se obligaba frente al otorgante de la misma, a reintegrarla, después de realizar determinados fines, al propio otorgante o a terceras personas.
En Roma se conocieron dos tipos de fiducia: Siendo el Primero el Fiducia cum creditore, que represento la forma de garantía en que el deudor requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real transfería por mancipatio o injure cessio la propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligación,[8] es decir que su finalidad era proporcionar al acreedor de una garantía real para asegurar una deuda. El deudor trasmitía la propiedad del bien a su acreedor, y este lo recibía en virtud del Pacto Fiducia, comprometiéndose éste último a reintégrala al deudor cuanto él hubiese pagado su deuda. Y el Segundo Fiducia cum amico, buscaba transferir los bienes para que éste pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueño contra el ataque de terceros, etc. Se utilizaba entonces cuando alguien contando con una persona de su entera confianza tenía por ejemplo que ausentarse durante un largo tiempo y en vez de dejar el bien en manos de su amigo a través de un contrato que le confiere la simple tenencia empleaba este pacto para que gozara de las más amplias facultades, con lo cual su protección resultaba mas eficaz,[9] es decir que una persona recibía un bien de otra, para que pudiera usarlo y disfrutarlo gratuitamente, con la obligación devolverlo a quien se lo había otorgado.
Otra figura nace en el Derecho Romano Posclásico a raíz de que el fideicomiso termino confundiéndose con el legado que cumplía los mismo fines y la Fiducia cum creditore fue dejando paso a nuevas figuras de garantía especialmente la prenda y la hipoteca. A partir de la utilización del fideicomiso, éste se utiliza no solo para desganar actos de disposición mortis causa si no también contratos absorbiendo en su denominación fideicomiso, a la fiducia Romana y al fideicommissum.
La anticresis, como derecho real de garantía, el acreedor (titular) adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos el pago de los intereses si se debieren y después el del capital de su crédito. El acreedor salvo pacto en contrario esta obligado a pagar las contribuciones y cargos que pesen sobre la finca, así como hacer los gastos necesarios para su conservación y reparación que empleen uno y otro objeto. Por otro lado el deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe a su acreedor, pero esté, para librarse de sus obligaciones puede siempre obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca salvo pacto en contrario en ningún caso el acreedor adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido siendo todo el pacto en contrario nulo, el acreedor en este caso podrá pedir el pago de la deuda o la venta del inmueble los contratantes pueden contratar que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada.
1.2. En el Derecho Anglosajón: Edad Media: 476 D.c. a 1453 D.c.
El Trust en el Derecho Anglosajón se ha considerado como el antecedente mas directo del fideicomiso que se practica en Latinoamérica incluyendo el de Guatemala. En materia de Derecho Mercantil, el Trust, para efectos del estudio del Fideicomiso, significa un negocio que, basado en la buena fe, da como resultado la transferencia de un bien en beneficio de un tercero. El Instituto de Derecho Norteamericano ha definido al Trust como una relación fiduciaria relativa a bienes, que obliga a la persona que los detenta a deberes de equidad para administrarlos en beneficio de otro y que nace como resultado de una manifestación de la intención para crearlo.[10]
El Fideicomiso de hoy, sin duda alguna tiene su orientación en el Trust o fideicomiso anglosajón, el cual consiste en la separación que hace una persona llamada Settlor, de un conjunto de bienes de cualquier tipo (muebles, inmuebles, créditos, etc.), de su fortuna para confiarlos a otra persona llamada Trastee, con la finalidad de que ésta haga de ella, un uso prescrito en provecho de un tercero llamado Cestui Que Trust. El Trust, tuvo su desarrollo en la Edad Media. Edad Contemporánea: 1789 D.c. a nuestros días.[11]
1.3. En el Derecho Comparado:
1.3.1. MéXICO.
En Latinoamérica el país que más ha desarrollado la figura del Fideicomiso es México, cuya práctica es superior a los 40 años, destacándose principalmente en los Fideicomisos Inmobiliarios.
El fideicomiso mexicano es una institución inspirada en el Trust del Derecho inglés y del estadounidense, sin embargo algunos autores afirman que su antecedente viene del Derecho Romano, porque ahí nacen los primeros Contratos de Fideicomissum.
El maestro mexicano Rodolfo Batiza en el Boletín del Instituto Centroamericano del Derecho Comparado difiere de la concepción referida del Trust Anglosajón y considera más gráfica la que da Richard Powell "La idea del Trust es esencialmente Simple y con forme a ella una persona posee en calidad de dueño y administra bienes determinados para el beneficio económico de otros" este concepto operacional nos permite situar al Trust como antecedente del Fideicomiso guatemalteco[12].
En los países Americanos, cuyas leyes están inspiradas en el Derecho Romano, se ha venido conociendo y operando en mayor o menor grado, ciertas operaciones de confianza, y dentro de ellas se destaca de manera particular y especial el Fideicomiso.
1.3.2. VENEZUELA.
En el año 1956, se promulga la primera y única ley de Fideicomiso de Venezuela, la cual tuvo su inspiración en la legislación Mexicana, país que como ya se indicó, ha tenido un singular desarrollo en operaciones Fiduciarias.
En el año 1971, se comienza a utilizar esta ley para celebrar los primeros contratos de Fideicomiso de Prestaciones Sociales para los empleados de la Industria Petrolera. Estos contratos tenían la finalidad de recibir en Fideicomiso para su inversión y administración, las Prestaciones Sociales de los trabajadores de la Industria Petrolera. Esto constituye en Venezuela, una innovación dentro de los negocios y operaciones bancarias, siendo un estímulo inmediato para la mayoría de los grandes bancos, que no perdieron el tiempo en captar la importancia de los negocios fiduciarios, tanto de las operaciones como los ingresos propios del mismo, y su perspectiva de complementación con los negocios financieros rentables, que abría esta nueva y desconocida figura.
Desde el año 1980 hasta la presente fecha, se ha desarrollado con reconocida importancia en el ámbito bancario venezolano, la figura del Fideicomiso, siendo en especial, la herramienta de apoyo más importante para el Sector Público, en el manejo de sus recursos para fines sociales, económicos y financiero en provecho del país.
1.4. En el Derecho Guatemalteco:
El Fideicomiso surge en Guatemala con la Constitución de 1945; posteriormente se legisló en forma ordinaria sobre el mismo y se le situó en el Decreto Ley 106 (Código Civil), con la emisión del decreto 2-70 del Congreso de la Republica (Código de Comercio) se le traslado al terreno Mercantil por considerar que es un negocio Bancario. Posteriormente las distintas figuras del fideicomiso han sido incorporadas a distintas leyes especiales entre ellas el FIDEICOMISO DE INVERSIÓN que se encuentra regulado en el artículo 76 del decreto 34-96 del Congreso de la Republica.
2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN
Previo a explicar el contrato de Fideicomiso, considerando que éste es un Negocio Fiduciario, creemos necesario conocer la definición de Negocio Fiduciario, que es aquel seriamente requerido, cuya característica consiste en la incongruencia o heterogeneidad entre el fin contemplado por las partes y el medio jurídico empleado para lograrlo. Por negocio fiduciario entendemos una manifestación de voluntad con la cual se atribuye a otra una titularidad de derecho en nombre propio pero en interés o también en interés del transferente o un tercero[13].
Los negocios fiduciarios encuentran su razón de ser en la insuficiencia legislativa para solucionar todos los problemas o finalidades buscadas por las partes dentro de los arquetipos legislativamente reconocidos, y en la medida en que el derecho se haga más amplio y más flexible abandonando formulas casuistas, tal posibilidad será mas clara. Así mismo, su posibilidad de desarrollo en la autonomía de la voluntad privada.
2.1. Concepto del Fideicomiso:
El contrato de Fideicomiso viene de la palabra FIDEICOMISSUM del latín FIDES que significa FE y COMISSUS que significa comisión.
Acto por el cual el testador trasmitía sus bienes a un heredero que a su vez adquiría la obligación de trasmitirlos a un tercero, entonces el fideicomiso es un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado encomendado la realización de ese fin a una institución fiduciaria. [14]
Por otra parte se considera como un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.[15]
El fideicomiso es el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero.[16]
El artículo 766 del Código de comercio regula lo relacionado en cuanto a definición de fideicomiso y establece que el fideicomitente es quien trasmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados, y que el fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar solo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso.
2.3. Conceptualización en el Derecho Comparado:
2.3.1. Argentina: "Fideicomiso es el resultado de una relación fiduciaria. La relación fiduciaria se puede originar en un contrato, del derecho privado o del derecho administrativo o en un testamento, sometido en este caso a las limitaciones referidas a las instituciones fideicomisarias… la relación fiduciaria que germina en los fideicomisos puede haber sido prevista o impuesta por la ley del derecho internacional o de resoluciones de organismos internacionales.[17]
3. NATURALEZA JURÍDICA
Existe una serie de teorías desarrolladas por distintos autores con respecto a la naturaleza jurídica del fideicomiso:
3.1. Teoría Del Mandato Irrevocable
Esta teoría es sostenida por el jurista panameño Alfaro es en la que propuso que la figura debería ser considerada como una especie de mandato irrevocable, en virtud del cual se transmitían ciertos bienes a una persona llamada fiduciario, quien haría con ellos lo que ordenase otro sujeto llamado fideicomitente, siempre en beneficio de otro más denominado fideicomisario.
3.2. Teoría del Patrimonio de Afectación
Es una institución jurídica que consiste en un patrimonio independiente de todo sujeto de derecho y en que la unidad esta constituida por una afectación que es libre dentro de los limites de las leyes en vigor y del orden público.
La teoría ha hecho aportaciones a la debida compresión de la figura porque sin llegar al extremo de pensar en un patrimonio desvinculado de todo sujeto, lo que si puede reconocerse, en la mayor parte e las legislaciones, es que los bines recibidos por el fiduciario forman un conjunto o unidad patrimonial separado del resto de los bienes de la institución y lo que es más importante, libre por tal motivo de las vicisitudes económicas que pudiesen afectar a fideicomitente, fiduciario y fideicomisario.
3.3. Teoría del Negocio Fiduciario
Esta teoría acepta que la fiducia mercantil es una especie de negocio fiduciario por concurrir en ella los dos elementos: real, constituido por la transmisión de los bienes o derechos y personal, constituido por las limitaciones obligatorias resultantes del acuerdo entre las partes. No existe una desproporción entre el medio utilizado y la finalidad que se busca porque en cuanto se trate de figuras tipificadas como sucede en nuestro caso no se trataría por ello de un negocio fiduciario puro por cuanto el no radica en forma exclusiva en la confianza sino que los derechos y obligaciones de las partes están cuidadosamente reguladas por la ley sin que quepa entonces posibilidad de abuso, en el sentido de traición a la voluntad del constituyente que quedarse impune por no existir control distinto sobre el cumplimiento de la misma que la propia conciencia del fiduciario como sucedía en las manifestaciones primitivas de estos negocios[18].
Nuestra legislación guatemalteca en el artículo 766 del Código de Comercio especifica que los bienes que se reciben en efecto con la obligación de realizar con los bienes sólo los actos exigidos con el cumplimiento de los fines.
4. OBJETO Y FINALIDAD DEL FIDEICOMISO
4.1. Objeto
4.1.1. Uno o más bienes
En términos generales toda clase de bienes y derechos son susceptibles de constituirse en fideicomiso salvo aquellos personalísimos del fideicomitente que en general no son nunca compatibles de enajenación. Este no sería en verdad más que un nudo propietario siendo los beneficiarios usufructuarios o titulares de los derechos de uso o habitación.
4.1.2. Patrimonio autónomo
A partir de la teoría de la afectación considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio autónomo. Este principio se traduce en varias características:
4.1.3. Bienes separados del resto del activo
La separación exigida es sobre todo contable, busca que los bienes constituidos en fideicomiso no se confundan con los propios del fiduciario ni con aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad.
En general corresponde a la forma como los registros contables deben reflejar claramente la diferencia entre bienes propios y aquellos que se tienen por cuenta de terceros, en el caso de los encargos de los que se es titular en el evento de la fiducia mercantil pero conformando un patrimonio especial en cabeza del fiduciario.
4.1.4. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario
El patrimonio de un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores. Aunque se haya producido un ingreso de nuevos bienes cuya titularidad radica en cabeza de la entidad fiduciaria, la aplicación de la autonomía del patrimonio conduce a sostener que sus acreedores no pueden prevalerse de tal incremento ni perseguir los bienes respectivos porque y aquí podríamos volver al Derecho Inglés mientras el fiduciario aparece como propietario legal otros figuran realmente como beneficiarios de tales derechos.
4.1.5. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciante
Haciendo un paralelo con el caso anterior, la transferencia de los bienes hecha por el fiduciante al separarlos de su patrimonio impide a sus acreedores perseguirlos con una excepción que si en cierta manera desmejora o morigera[19] el alcance del principio sobre la autonomía patrimonial se explica para evitar la constitución de fideicomisos en fraude de acreedores.
4.1.6. Excluidos de la garantía general de los acreedores del fideicomisario
Si el fideicomisario no es propietario y de ordinario tiene a lo más, una expectativa sobre la transmisión de los bienes y/o recibe sus frutos en forma periódica, sus acreedores no pueden pretender derecho alguno sobre los bienes en fideicomiso aunque, desde luego, sí les cabe embargar los frutos producidos por ellos que le estén destinados.
4.1.7. Garantizan las obligaciones contraídas para cumplir el fin
El fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal.[20]
4.2. Finalidad
El fideicomiso puede constituirse para garantizar el cumplimiento de obligaciones especialmente crediticias ó para administrar bienes, para que éstos puedan ser invertidos.[21]
5. CARACTERES JURÍDICOS DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso o fiducia mercantil, en su forma más representativa, es un contrato principal,
a) Principal: Porque surte efectos por si mismo sin recurrir a otro.
b) Conmutativo: Es aquel en que las partes están sabidas desde que se celebra el contrato cual es la naturaleza y alcance de sus pretensiones, obligaciones de manera que aprecien desde el momento contractual en beneficio o la perdida que les causa o les podría causar el negocio jurídico
c) Oneroso: Esta característica deviene de la misma naturaleza mercantil del fideicomiso y se confirma en el artículo 793 del Código de Comercio, en donde se prescribe que el fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación por sus servicios, los que serán por cuenta del fideicomitente, del fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene preferencia frente a otros acreedores en resguardo de su derecho;
d) Nominado: legislativamente, por que el Código de Comercio le otorga su identificación contractual.
e) Típico: mercantil, puesto que se encuentra contenido dentro del capítulo V artículos del 766 al 793 del Código de Comercio.
f) Formal: ad selemnitatem. En base a los artículo 771 del Código de Comercio establece que el contrato de Fideicomiso debe constar en escritura pública en el acto de suscribirse, debiendo constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto y consignándose en los actos el valor estimativo de los bienes.
g) De tracto sucesivo: porque la consumación del negocio se prolonga en el tiempo. Así el artículo 787 inciso 7º. Del Código de Comercio establece que el fideicomiso tiene un plazo máximo de 25 años, salvo que se pacte a favor de un incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social. El Artículo 790 establece que los contratos de fideicomiso en donde no opera dicho límite. Puede suceder que en el instrumento se establezca un límite mayor; en esa circunstancia el vínculo negocial existe, pero el plazo se reduce al límite legal.
h) Consensual: cuando se formaliza mediante contrato. Esta característica no tiene razón de ser cuando proviene de una declaración unilateral de voluntad, lo que se relaciona con el artículo 771 del Código de Comercio.
i) Unilateral: porque puede constituirse por testamento o bilateral, por contrato. Artículo 770 del Código de Comercio.
Ni como negocio jurídico ni como contrato puede decirse que sea plurilateral porque en el primer caso la voluntad del fideicomiso no suele concurrir al acto constitutivo. Aun si se exige el acuerdo de voluntades el se produce entre el fiduciante y el fiduciario. El fideicomisario tiene el papel de tercero y el fiduciante interviene a manera de quien contrata para otro sin que pueda hacerse un obstáculo entre ambas figuras. Tampoco surgen obligaciones a cargo del fideicomisario por lo menos como elemento esencial y representativo del contrato salvo que se le impongan eventualmente cargas en su cabeza caso en el cual tendiera que aceptar expresa o tácticamente la constitución del fideicomiso. Sin embargo lo que sucede de ordinario es que tan solo se consagran derechos a su favor.[22]
El artículo 776 del Código de Comercio consigna las características del fideicomiso, estableciendo que el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectándolos a fines determinados.
El fiduciario lo recibe con la limitación de caracteres obligatorios, de realizar todos aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso.
6. ELEMENTOS
6.1. Elementos Personales
En este contrato se expone el status jurídico de cada uno de los sujetos que intervienen en el mismo siendo los siguientes:
Fideicomitente, Fiduciario y Fideicomisario.
6.1.1. Fideicomitente
El concepto de fideicomitente que esta en nuestra legislación y se regula en el Código de Comercio en el artículo 766 el cual establece que: "El fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario…"así mismo lo regulado el artículo 767 del mismo cuerpo legal: "El fideicomitente debe tener capacidad legal para enajenar Sus bienes, y el fideicomisario, para adquirir el provecho del fideicomiso. El que no puede heredar por incapacidad o indignidad, no puede ser fideicomisario de un fideicomiso testamentario. Por los menores, incapaces y ausentes, pueden constituir fideicomiso sus representantes legales con autorización judicial. Puede también constituirse por apoderado con facultad especial.
Una de las definiciones aceptadas en nuestra legislación es del Jurista René Arturo Villegas Lara el cual define al fideicomitente como: "la persona que mediante testamento o contrato transfiere bienes con un fin especifico."
En resumen podemos decir que fideicomitente es la persona mediante testamento o contrato transfiere bienes con un fin específico al fideicomiso. Debe tener capacidad legal para enajenar.
6.1.2. Fiduciario
Lo regulado en nuestra legislación en cuanto al elemento personal denominado Fiduciario según el artículo 768 es que: solo podrán ser fiduciarios los bancos establecidos en el país. Las instituciones de crédito podrán asimismo actuar como fiduciarios, después de haber sido autorizadas especialmente para ello por la junta monetaria. [23]
En el caso de los bancos, actuar como fiduciarios significa una operación neutra que reporta beneficios en concepto de honorarios el fiduciarios nunca puede tener la calidad de fideicomisario del fideicomiso que intervenga como tal.
Entonces fiduciario viene hacer la persona jurídica a favor de la cual se traspasan los bienes por parte del fideicomitente con el objeto de que los administre y cumpla con los fines señalados en el contrato de fideicomiso.
Lo regulado en el artículo 774 del Código de Comercio establece que pueden existir varias personas como fiduciarios, quienes actuarán conjunta o sucesivamente según lo previsto en el instrumento constitutivo.
Las facultades especiales del fiduciario que están reguladas en el artículo 775 del Código de Comercio son las siguientes: el fiduciario podrá realizar todos los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, pero para donar vender gravar los bienes fideicometidos se requiere facultad expresa que conste en el documento de constitución…
También lo establecido en el artículo 783 de Código del Código de Comercio referente a los Derechos del fiduciario son los siguientes:
1. Ejercer las facultades y efectuar todas las erogaciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las limitaciones que establece la ley o que contenga el documento constitutivo.
2. Ejercitar todas las acciones que puedan ser necesarias para la defensa del patrimonio fideicometido;
3. Otorgar mandatos especiales con representación en relación con el fideicomiso;
4. Percibir remuneraciones por sus servicios; cobrar preferentemente su remuneración de los ingresos del fideicomiso;
5. Los demás que sean necesarios para el cumplimiento del fin del fideicomiso.
Lo regulado en el artículo 785 del Código de Comercio regula las Obligaciones del Fiduciario siendo estas las siguientes:
1. Ejecutar el fideicomiso de acuerdo con su constitución y fines.
2. Desempeñar su cargo con la diligencia debida y únicamente podrá renunciarlo por causas graves que deberán ser calificadas por un juez de Primera Instancia.
3. Tomar posesión de los bienes fideicometidos en los términos del documento constitutivo y velar por su conservación y seguridad.
4. Llevar cuenta detallada de su gestión, en forma separada en sus demás operaciones y rendir cuentas e informes a quién corresponda, por lo menos anualmente o cuándo en fideicomitente o el fideicomisario se lo requiera.
5. Las demás inherentes a la naturaleza de su encargo.
Así también el artículo 786 del mismo cuerpo legal se regula la Remoción del Fiduciario siendo los siguientes:
1. Si no cumple con las instrucciones contenidas en el documento constitutivo del fideicomiso.
2. Si no desempeña su cargo con la diligencia debida.
3. Si tiene intereses antagónicos con los del fideicomisario.
4. La remisión del fiduciario no termina el fideicomiso, a menos que su sustitución sea imposible.
6.1.3. Fideicomisario
Por último pero no el menos importante de los elementos personales es el Fideicomisario el cual lo encontramos regulado en el articulo 769 del Código de Comercio que establece lo siguiente: "Fideicomisario puede ser cualquier persona que, en el momento en que de acuerdo con el fideicomiso le corresponde entrar a beneficiarse del mismo, tenga capacidad de adquirir derechos".
Por otra parte se define como la persona física o jurídica a favor de la cual se constituye el fideicomiso es decir aquella que debe recibir los beneficios de los fines estipulados en el contrato y si así también lo designare el fideicomitente los bienes fideicometidos al momento de la finalización del mismo.[24]
También se menciona lo relativo a los derechos del fideicomisario regulado en el artículo 778 de Código de Comercio que son los siguientes:
1. Ejercitar los que se deriven del contrato o acto constitutivo.
2. Exigir al fiduciario el cumplimiento de fideicomiso.
3. Pedir la remoción del fiduciario por las causales señaladas en el artículo 786 de este Código.
4. Impugnar los actos que el fiduciario realice de mala fe o infracción de las disposiciones que se rijan al fideicomiso y exigir judicialmente que se restituya al fiduciario de los bienes que, como consecuencia de estos actos, hayan salido del patrimonio fideicometido.
5. Revisar, en cualquier tiempo, por sí o por medio de las personas que designe, los libros cuentas y comprobantes del fideicomiso, así como mandar a practicar auditoría.
6.2. Elementos Reales
· Todo lo que puede transmitirse puede ser materia de fideicomiso. En consecuencia puede ser objeto del fideicomiso toda clase de bienes y derechos. Los bienes pueden ser: muebles o inmuebles, esto constituye lo que en nuestro ordenamiento legal denomina PATRIMONIO FIDEICOMETIDO[25]
· Los honorarios que el fiduciario devenga también se consideran elementos reales.[26]
6.3. Elementos Formales
El fideicomiso debe constituirse en escritura pública sea a través de contrato o por testamento como lo regulado en el Código de Comercio[27]
También el documento constitutivo de fideicomiso podrá constar en documento privado.[28]
6.4. Elemento Esencial
El titulo de confianza en virtud del cual se recibe la propiedad del bien fideicometido, independientemente del carácter oneroso o gratuito que las partes hubieran otorgado al contratar, es precisamente "la buena fe y la confianza" el fundamento relevante de los negocios fiduciarios.[29]
7. FORMA DEL FIDEICOMISO
El fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por medio de un contrato[30], el artículo 771 del Código de Comercio establece que el contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública en el acto de suscribirse debiendo constar la aceptación del fiduciario en el mismo acto y consignándose en el documento el valor estimado de los bienes.
El fideicomiso por testamento surte efectos hasta que sea declarada la legitimidad de aquel, momento en el que se hará el inventario y avalúo de los bienes para posteriormente entregarlos al fiduciario.
En el fideicomiso por contrato debe comparecer el fiduciario y se deben detallar todos los bienes debidamente justipreciados.
La ley faculta a los Jueces de Primera Instancia del Ramo Civil, quienes a solicitud de parte y con opinión favorable del Ministerio Público (entiéndase Procuraduría General de la Nación), podrán constituir fideicomisos en los casos en que por ley pueden designar personas que se encarguen de la administración de bienes. [31]
La ley establece que el fideicomiso surte efecto frente a terceros:
- Desde el momento de la presentación del documento constitutivo al registro de la propiedad, si se tratare de inmuebles derechos reales y demás bienes sujetos a inscripción.
- Desde que la traslación se perfecciones de acuerdo con el documento constitutivo de la obligación o la ley, si se tratare de créditos u obligaciones no endosables.
- Desde la fecha del endoso o registro si se tratare de títulos a la orden o nominativos, o de bienes muebles sujetos a registro o inscripción.
- Desde la fecha del documento constitutivo del fideicomiso si se tratare de bienes muebles no sujetos a registro.
- Desde que se efectúa la tradición si se tratare de títulos al portador.
- Desde que se efectúa la publicación de un edicto en el Diario Oficial, notificándolo a los interesados, si se tratare de empresas industriales, comerciales o agrícolas. [32]
A criterio del autor René Arturo Villegas Lara, en el inciso tercero se repite la alusión a los bienes muebles sujetos a registro pues se encuentran previstos en el primer inciso. En el inciso sexto existe un error conceptual porque la ley no clasifica a las empresas en agrícolas, comerciales o industriales.
8. RéGIMEN DE LOS BIENES FIDEICOMETIDOS
La función que va realizar el fiduciario será desarrollada conforme los términos establecidos en la escritura y la ley, tiene limitaciones en cuando a vender, donar o gravar los bienes si el mismo carece de facultades específicas. Debe solicitar autorización judicial si necesita realizar un acto fuera de su poder, en caso abusare de su función podrá reclamársele daños y perjuicios, así como solicitar su remoción y que se le impongan las sanciones relacionadas de acuerdo a las circunstancias. En caso de invertir valores si la escritura carece de cláusula especial el fiduciario tiene la facultad de adquirir títulos valores creados por el estado, entidades públicas, instituciones financieras, bancos o empresas privadas cuya emisión haya sido calificada de primer orden por la Comisión de Valores.
Para cumplir con los objetivos del negocio los bienes fideicometidos deberán sustraerse de la persecución de los acreedores, con el objetivo de que no puede embargarse[33] la cuota que tenga el fideicomisario sobre los mismos, aunque si están afectos los frutos a que tenga derecho según sea el caso, no obstante que tendría que establecerse que los mismos no están comprendidos dentro de los renglones no embargables que estipulen otras disposiciones. Lo que si puede hacerse sobre el patrimonio establecido es una anotación a fin de que al finalizar el fideicomiso y proceder a la devolución de los bienes pueden hacerse valer las acreedurías prevención que puede hacerse valer aun ante bienes que no estén sujetos a registro haciéndolo del conocimiento del fiduciario, quien se encontrará en la obligación de extender constancia de enterado y tenerla en cuenta al momento de liquidar el fideicomiso.
9. CLASES DE FIDEICOMISO
9.1. Modalidades Del Fideicomiso En Las Operaciones Bancarias
Muchos encargos pueden llevarse acabo con el sustento de un simple contrato, generalmente el mandato, en donde el fiduciario (banco) se obliga con el fideicomitente (cliente) a realizar por cuenta suya y en su nombre un determinado negocio jurídico u otra cuestión en sus intereses; no existe una transferencia en la propiedad que constituya al fiduciario en titular de los bienes frente a terceros sino se implemente una puesta a su disposición de recursos para poder cumplir la finalidad prevista por el fideicomitente.
9.1.1. Surgimiento De Los Fideicomisos En La Banca Privada
El fideicomiso en la Banca privada guatemalteca, surge a raíz de la disposición de la Ley de Bancos de ahorro y préstamo para vivienda de 1961, en la que se reconoce que la función de fiduciario corresponde únicamente a los bancos. Un año más tarde, a raíz de la celebración del "II Congreso Jurídico Guatemalteco", en el que se dictaron resoluciones relativas al fideicomiso, se llevó a cabo un seminario sobre fideicomisos organizado por el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y la asociación bancaria de Guatemala. De este seminario, surge un proyecto de ley de fideicomisos". Esta ley no llegó a promulgarse; sin embargo, sirvió de base para regulación de la propiedad en fideicomiso contenida los artículos 560 a 578 del Código Civil (Decreto Ley 106 artículos ya derogados por Dto. 2-70 Código de comercio y se regula al fideicomisos cono un contrato de naturaleza mercantil.)
Durante la década de los noventa el fideicomiso comienza a aplicarse como contrato mercantil en la banca privada guatemalteca, a raíz de la liberalización de las tasas de intereses en los Bancos del Sistema. Dicho fenómeno promovió la libre competencia entre las distintas entidades bancarias, obligándolas a implementar nuevos productos con la anuencia de la Junta Monetaria[34]
Aunque la Legislación guatemalteca, contiene tipificados el fideicomiso de Garantía y el Fideicomiso de inversión, en la doctrina se señalan varias clases de Fideicomiso como fines se pretenden lograr con el. La mayoría de los autores coinciden en tres de ellos principalmente:
9.1.1.1. Fideicomiso de Garantía
Se ha utilizado como sustituto de la hipoteca. Consiste en que el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero para que en el evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producido a la cancelación de la deuda.
Fundamento Legal:
Lo encontramos regulado en el decreto 2-70 del Congreso de la República "Código de Comercio", específicamente en el artículo 791 de dicho cuerpo legal.
Ventajas:
· El acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes (como en la hipoteca o prenda) sino que en cumplimiento de la orden recibida de su cliente el banco procede a venderlos o liquidarlos y a satisfacer la obligación.
· El deudor, se beneficia pues al vender o liquidar el bien, el banco puede obtener valores superiores de los que obtendría en un remate, lo que aumenta la posibilidad para el deudor de recibir un saldo a su favor, producto de la venta del bien.
· Por consiguiente, la intervención de una entidad fiduciaria es una garantía para ambas partes porque utilizando un sistema ágil y expédito asegura la obtención de las mejores condiciones de precio y pago para los bienes en su poder.
Desventajas:
· Se estima que se convierte en un mecanismo para que el acreedor se apodere del bien recibido en garantía.
· Es utilización de crisis económicas porque al producirse el incumplimiento de muchos deudores ha sido necesario poner en funcionamiento el procedimiento previsto para la liquidación de los activos y el pago a los acreedores sin que ello haya podido obtenerse siempre pacíficamente o con la rapidez esperada.
· El mecanismo es o pretende ser expédito pero no puede mejorar la calidad ni el mercado de los bienes que se transfieren en garantía.
· Si un inmueble está mal ubicado, no tiene problemas jurídicos, como soportar una invasión o ser objeto de debates sobre su propiedad, o no poder obtenerse las licencias requeridas para un tipo de desarrollo que se daba por descontado, en todos esos ejemplos y en todos los similares, el activo no mejorará intrínsecamente como garantía por transferirse a un patrimonio autónomo.
· Puede afectar la justa valoración del activo.
Es importante definir anticipadamente y con claridad
· La forma de hacer futuros avalúos
· La manera de sacar a la venta los bienes.
· La posibilidad de reducir progresivamente el precio de la oferta en caso de que no aparezca comprador.
Las hipótesis y el precio por el cual se obligue al acreedor a recibir el bien en pago de la deuda por el manejo de las diferencias entre su precio, entre otros.
En este contrato se habla de traslado de dominio del bien al banco fiduciario para que si el fideicomitente deudor no paga, el banco procede a la venta del bien y haga el pago al fideicomisario acreedor. Pero en realidad, no hay traslado de dominio, puesto que el bien no entra al patrimonio del fiduciario, sino que se atribuye a éste el poder jurídico de enajenar la cosa en los términos y condiciones preestablecidos.
Utilidad Del Fideicomiso De Garantía:
Por ser un derecho real de garantía deben ser constituidos dentro de un instrumento solemne (escritura pública) para su inscripción (Registro de la Propiedad de Inmueble), y anotación respectiva dentro del libro. El instrumento en el cual se constituye un fideicomiso de garantía debe contener una obligación que es garantizada al acreedor mediante la constitución dentro del mismo documento del fideicomiso, el cual vendría a cumplir una función accesoria dentro del instrumento.
La utilidad del fideicomiso en garantía por lo tanto reside en que:
1. Garantice el cumplimiento de una obligación.
2. Un tercero el fiduciario, adquiere la titularidad de los bienes fideicometidos, su custodia y adecuado manejo. Con esto se da una seguridad al acreedor (fideicomisario).
3. Por incumpliendo de la obligación garantizada el fiduciario debe promover la venta en pública subasta ante notario para saldar la obligación. [35]
9.1.1.2. Fideicomiso de Administración
Es aquel en que el fiduciario administra los bienes fideicometidos: Otorga contratos de arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de conservación de los bienes, en beneficio del fideicomisario.
Ejemplo: Una persona que no quiere administrar personalmente sus bienes, en lugar de dárselos a un mandatario, los somete a un fideicomiso de Administración, con un fiduciario solvente y organizado que garantiza la efectividad de los beneficios, que va a recibir el fideicomisario. También se vincula con el desarrollo de contratos, especialmente de obras públicas o construcción[36].
Utilidad Del Fideicomiso De Administración: su utilidad reside en:
1. El fiduciario administra el patrimonio fideicometido; por tanto es a su cargo las responsabilidades que de la administración surjan.
2. Cuando hubiere persona idónea para administrar bienes de menores, incapaces o ausentes, el juez a petición de parte y con anuencia de la Procuraduría General de la Nación podrá constituir fideicomisos de administración.
3. Se da una sana y segura administración.
4. Se da por falta de edad, de experiencia y capacidad para administrar negocios o cúmulo de actividades que hagan imposible su debida administración por parte del fideicomitente.
9.1.1.3. Fideicomisos de Inversión
Este fideicomiso se da cuando el fideicomitente, transfiere bienes destinados a ser inventados en ejecución del fideicomiso. Por lo general el fideicomitente, es fideicomisario; y el fiduciario se encarga de conceder préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no necesariamente son operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han usado en Guatemala para la construcción de viviendas y son los que, a juicio del autor Villegas Lara, permiten la creación de Certificados Fiduciarios.
Particularidad: Es el único que puede constituirse en documento privado.
Fundamento Legal:
Lo encontramos regulado en el decreto 34-96 del Congreso de la República "Ley del Mercado de Valores y Mercancías", específicamente en el artículo 76 de dicho cuerpo legal.
Objetivo: Lo que persigue el fideicomitente es encargar al fiduciario operaciones de inversión con el bien fideicometido, a efecto de obtener una ganancia.
En relación con los fideicomisos de inversión, hay muchas formas que van desde aquella en la cual se le señala al fiduciario una destinación específica e invariable, hasta la más amplia en la cual se deja a su absoluta discreción el manejo de los recursos recibidos. Los bancos de ordinario parecerían estar interesados en contar con algunas directrices respecto a la forma como deben emplearlos, pues de su existencia se deriva, en últimas, el grado de su responsabilidad.
No es lo mismo, en efecto, cumplir con un encargo preciso y determinado, fácilmente comprobable, que comprometerse a colocar recursos en actividades dejadas a su libre escogencia, pero en donde la evaluación de los riesgos se convierte en una responsabilidad propia que hace más difícil conciliar el deseo de obtener altas rentabilidades para su cliente con la necesidad de colocar los recursos en actividades seguras. Por ello la existencia de un comité de inversión, con funciones consultivas y con algunas decisorias parece ser atractivo por las mismas entidades de crédito a sabiendas, sin embargo de que su función no puede llegar hasta desconocer el papel central que está reservado al fiduciario, ni el cumplimiento de sus decisiones lo libera automáticamente de responsabilidad.
Utilidad Del Fideicomiso De Inversión: su utilidad reside en:
1. El fiduciario percibe ingresos del capital por lo general para su inversión y administración; y el fideicomitente y fideicomisario (generalmente se conjuga en un mismo sujeto) percibe las ganancias provenientes de la inversión.
2. Su constitución se da a través de documento privado con lo que se exonera a las partes del registro y formalidades específicas.
3. Solamente están sujetos a registro los certificados fiduciarios, cuando el fiduciario lo solicitase para su cotización en bolsa y para su venta en oferta pública; y ésta última se regirá por sus propias disposiciones legales (las del banco), y no quedarán sujetas a los requisitos establecidos en la Ley de Mercado de Valores y Mercancías. [37]
En la práctica la inversión de recursos dinerarios, como objeto del negocio, ha permitido distinguir varias posibilidades de inversión a partir de dos grandes grupos:
9.1.1.3.1. Fideicomisos Individuales, impropia pero comúnmente llamados De Destinación Específica: de la cual el cliente transfiere al fiduciario sumas de dinero o establece las reglas generales en las que podrá hacerlo en el futuro, con el propósito de que las invierta de conformidad con sus instrucciones.
9.1.1.3.2. Fideicomisos Colectivos, o llamados también de Administración Colectiva. Se trata de típicos fondos de inversión, manejados según los países por distintas entidades, incluidos, desde luego, los bancos pero también los agentes de bolsa o las sociedades de objeto especial creadas con tal propósito. Administrar portafolios es, en efecto, hacer una permanente selección del riesgo, lo que constituye la primera y principal carga profesional de un banquero.
El crecimiento reciente ha sido significativo, se ha encontrado en la constitución de fondos mobiliarios una excelente alternativa de inversión para los ahorradores y para las tesorerías de las grandes empresas y de los individuos, permitiendo contar con rendimientos a corto plazo normalmente mejores que los provenientes de otras inversiones; por ejemplo en Colombia, en el marco del contrato de fiducia, resulta el reconocimiento de dos posibilidades principales: los Fondos Comunes Ordinarios y los Denominados Especiales, entre otros.
9.1.1.3.3. Fondos Comunes Ordinarios
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