Derecho Penal

1. Nexo causal
2. La imputación objetiva
3. El funcionalismo y la imputación objetiva
4. El sistema funcionalista sistémico
5. El riesgo permitido
7. Resoluciones judiciales sobre imputación objetiva e imprudencia

CAPITULO PRIMERO

NEXO CAUSAL

1) ANTECEDENTES:

Como antecedente tenemos a Platón cuyo pensamiento fundamentalmente giraba en torno a las ideas, sin embargo no ignoró el problema causal ya que afirmó que el mundo de las ideas es regido por leyes causales, como se demostraría recurriendo a figuras silogísticas en las que una conclusión pueda ser claramente señalada como la consecuencia de dos premisas (mayor y menor) que actúen como causas.

Por su parte Aristóteles reacciona en contra la concepción Platónica del mundo en base a las ideas, manifestando que la idea es un concepto estático incapaz de explicar el movimiento que es parte esencial de nuestro diario discurrir, y como "con ideas nadie puede edificar una casa" rechazándose la idea del automovimiento, es decir, que todo lo que se mueve es movido por algo, según este filosofo, no existe una sucesión infinita de causas, si no que existe un primer principio de todo, que Podría ser considerado la causa de todas las causas.

Por otro lado Santo Tomás de Aquino reafirma el pensamiento de Aristóteles reconociendo que todo lo que se encuentre en movimiento ha sido impulsado por algo y reafirmando que la causalidad es un presupuesto y no un objeto de prueba; asimismo afirma que con excepción de Dios no existe absolutamente nada que sea su propia causa sino que todo es producto de una causalidad "externa", haciendo distinción entre causas secundarias y primarias para decir que solo Dios puede ser considerado como causa primaria mientras todo lo que a partir de allí acaece corresponde a fenómenos causales secundarios.1

1 (Reyes Alvarado Yesid, Imputación Objetiva, Santa Fe de Bogotá – Colombia, 2da Ed,

Editorial Temis S.A., 1996, pg 7)

2) CONCEPTO DE NEXO CAUSAL:

CAUSALIDAD: En sentido amplio, relación existente entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha sido producido por esta. En sentido mas restringido solo se puede hablar de relación de causalidad para referirse a uno de los grupos de teorías que han tratado de explicar aquella relación, las llamadas teorías de la causalidad: teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua nom (causa del resultado es toda condición que colabora en su producción y sin la cual aquel no se hubiera producido; Todas las condiciones tienen idéntica relevancia causal), teorías de la causalidad eficiente y de la causalidad adecuada (intentos teóricos de limitar la excesiva amplitud de la anterior teoría).

En la actualidad estas teorías de la causalidad vienen siendo corregidas en sus resultados por otras que, no entendiendo la relación acción-resultado como simple relación natural causa-efecto, y partiendo de criterios normativos basados en la naturaleza de lo ilícito penal, deducen sus principios de la naturaleza de la norma y de su fin de protección (teoría de la imputación objetiva)

El delito es en primer termino una conducta, mejor dicho, un acto humano, que comprende de una parte, la acción ejecutada y la acción esperada y de otra el resultado sobrevenido. Para este pueda ser incriminado precisa existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido.

Existe esa relación causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado concreto. (conditio sine qua nom). Esta es la prueba hipotética negativamente formulada, mas que una definición de la causalidad: sublata causa tollitur effectus.

Con razón señala VON HIPPEL que la controversia científica sobre la relación causal es una conquista de tiempos mas recientes. En efecto, hay un gran contraste entre el planteamiento del problema en el antiguo derecho y el esclarecimiento del asunto según las nuevas concepciones. En los comienzos de la que llaman los historiadores Edad Moderna, solo se suscito la cuestión del nexo causal en algunos hechos especiales y concretos (homicidio, lesiones, participación de varias personas en un delito), y, en cambio, la moderna dogmática la investiga en todos, como ha vuelto a subrayar hace mas de cuatro lustros el maestro BELING, en su interesante art el estado actual de la doctrina de la causalidad en derecho penal. En efecto: al preguntarse, de un modo general, la moderna doctrina jurídica, cual es la causa del resultado?, Hace de la causalidad un elemento del concepto delito, que pertenece así a la parte general del sistema.

Seria pues grave error creer que solo ha de suscitarse controversia sobre la causalidad en aquellos casos en que la ley habla explícitamente de causar. Ha de plantearse el problema de la relación causal en todos los delitos dolosos o culposos, puesto que el acto requiere tal nexo entre el el movimiento corporal y el resultado.

En gran numero de artículos de los códigos penales se dice causar, u otras expresiones sinónimas. Así por ejemplo, se habla de causa o causado; o de que pueda causar un perjuicio; de resultar, o de que pueda resultar un perjuicio; de que por consecuencia de una conducta se produzcan daños o males, lesiones, muertes, etc.; de por efecto, o de efecutarse; de producir; de ocasionar; de hacer surgir; de acarrear; de provocar; de sobrevenir, etc.

Ahora bien muchas de estas voces mas que referirse concretamente al nexo causal, configuran delitos de peligro o esa anticuada especie de delitos clasificados por el resultado. Mas aun esas expresiones de causar, producir, ocasionar, a consecuencia de, etc., que ya estudio BINDING en referencia al código penal alemán, suponen como característica del tipo un concepto-valor, mas que un concepto teórico-causal de la causa.

En suma la relación de causalidad ha de ser suscitada en todo delito en que la causación material del resultado pueda estar sometida a controversia, y no solo en aquellas definiciones en que aparece como un elemento o característica de la tipicidad.

Para precisar el concepto de la causa de que se debe partir, nos interesa establecer estos extremos: a) el concepto de la causalidad no es jurídico, es filosófico. Consiste en la referencia entre la conducta humana y el resultado sobrevenido. Si el nexo existe, aplicamos a esa referencia la categoría de causalidad como una forma de nuestro conocer; y b) pero es preciso no olvidar que la ley de causalidad que estudiamos, solo se refiere a los cambios sobrevenidos en el espacio y en el tiempo y no al nexo lógico de los conceptos, ni a la apreciación etico-social del acto. La confusión impera en la bibliografía sobre este asunto, pero ya VON LISZT los esclareció con trazo certero. En suma: con esta forma de nuestro conocer tratamos de comprender las conexiones dentro del mundo de la experiencia.

Por otro lado el nexo causal, dice RANIERI, es la relación existente entre la conducta y el resultado y mediante la cual se hace posible la atribución material de esta a aquella como causa. MAGGIORE manifiesta que en concepto de acción se sugiere la idea de una relación existente entre la conducta y el resultado, puesto que por aquella se entiende un hacer o no hacer que producen un cambio en el mundo exterior. Dicha relación es dinámica y productiva puesto que la acción produce el resultado al obrar como su causa.

Para JIMENEZ DE AUSA el resultado solo puede ser incriminado si existe un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido.

3. TEORÍAS DEL NEXO CAUSAL

A. TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

Esta teoría creada por BURI fue estructurada tomando como base el concepto de causalidad elaborado por STUART MILL, lo cual, al decir de MEZGER, es del todo inexacto, pues cuando BURI la formulo no tenia conocimiento del pensamiento del filosofo ingles; Esta teoría se encuentra en la mas estrecha relación histórico espiritual con la dirección naturalista de pensamiento que caracteriza al siglo XIX.

Sintéticamente puede resumirse diciendo que por causa entiende la suma de las condiciones positivas o negativas que producen el resultado y como todas las condiciones son equivalentes entre sí, por tener el mismo valor causal, cada una de ellas a su vez, debe considerarse como causa del resultado.

Ahora bien la teoría de la equivalencia de condiciones o teoría de la condición es la dominante en el derecho penal alemán. Según esta teoría se estima causa toda condición del resultado concreto y todas las condiciones deben considerarse equivalentes, no solo en el sentido causal, sino también en el jurídico. En suma toda condición debe ser tenida como causa del resultado. Por ello se formula también diciendo doctrina de la conditio sine qua nom. Su más genuino representante es VON BURI, quien tiene como precursores a BURNER, HALSCHNER, KOSTLIN y GALSER. La equivalencia de las condiciones se acepta por LISZT, FINGER, LILIENTHAL, STOOS, VAN CALKER, RADBRUCH, MERKEL, etc. Incluso en cuanto a sus resultados, esta es la opinión que parece seguir THYREN a pesar de las diferencias que hace entre condiciones positivas o favorecedoras, negativas e indiferentes.

La teoría de la equivalencia de las condiciones ostenta dos características básicas:

a.-La irregularidad del curso causal no excluye la consecuencia: Lo insólito de una relación condicional no tiene influencia en la causalidad. SI alguien lesiona levemente a una persona que muere posteriormente en el hospital a consecuencia de una reacción súbita ante la anestesia, o por un error del facultativo que interviene al paciente infringiendo las reglas del arte médico o por un corte de energía en las instalaciones que impide un tratamiento oportuno, o porque equivocadamente se le practica una transfusión de sangre, se considera que todas las condiciones son causantes de la muerte. Lo mismo ocurre cuando alguien le propina a otro una bofetada y éste muere debido a la ocurrencia de una cadena de circunstancias infortunadas. Tampoco cambia absolutamente en nada la causalidad, cuando la causa determinante del resultado se encuentra en la condición corporal o en la infracción a los deberes de autoprotección por parte del lesionado (se niega a recibir tratamiento médico, o no cumple con las prescripciones de éste).

Claro está que en muchos de los casos se da la causalidad, pero no la imputación.

b.- La relación de causalidad no admite interrupción: La Causalidad no se interrumpe por que entre la conducta y el resultado obre la actividad dolosa de un tercero. En general puede afirmarse que la relación de causalidad no admite interrupción alguna; se considera que las condiciones anteriores, intermedias o sobrevinientes, no tienen efecto excluyente del nexo causal; tampoco, las conductas posteriores de terceros; por ejemplo, cuando alguien deja un revolver cargado en un bolsillo de su abrigo, que es confiado a un guardarropa de teatro y uno de los acomodadores, cuando el revólver se cae por casualidad lo toma y apuntando a uno de sus compañeros oprime por broma el gatillo, son considerados tanto el visitante como el acomodador, causantes del resultado producido.

Roxin refiere que la falta de relación causal cuando una cadena ya iniciada es sobrepasada por otra que le impide continuar actuando; y por lo tanto ya no se produce la relación determinante con el resultado. Cuando A le da una comida envenenada a B, cuya acción letal deberá hacer su aparición al día siguiente, pero B sufre un mortal accidente de tránsito el mismo día de la comida, no se considera a A como causante de la muerte de B, pues el envenenamiento no ha tenido ningún influjo en su muerte. A puede ser castigado exclusivamente por tentativa de homicidio. Muy diferente sería si B, después de los primeros signos de malestar, hubiera sufrido el accidente mortal en el camino que lo llevaría a recibir ayuda médica. En este caso la cadena causal originada por A habría obrado en las circunstancias concretas de la muerte de B, y A sería considerado causante.

Como resumen podemos decir, entonces, que no puede hablarse de concausas en la teoría de la equivalencia de las condiciones, por que ello sería una incongruencia. Para la equivalencia de las condiciones la concausa es una condición como cualquiera otra y no predomina sobre las restantes, puesto que todas son igualmente causales. De lo que podemos hablar es más bien de una nueva serie causal, pero no de interrupción de la causalidad.2

A1. FORMULA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

Esta teoría ha ganado un gran número de adeptos, por la utilización de un método sencillo y rápido que permite establecer cuando existe nexo de causalidad entre una condición y el resultado: la formula de la CONDITIO SINE QUA NON. Según ella, para determinar el vínculo entre un comportamiento humano un resultado, debe emplearse el siguiente mecanismo: si se suprime mentalmente la acción y el resultado no se produce, es porque existe un nexo causalidad entre la conducta y la modificación del mundo exterior. En consecuencia no habrá relación de causalidad cuando, eliminado mentalmente el comportamiento, el resultado de todas maneras se hubiera producido. Ejemplo: si alguien dispara a otro produciéndole una leve lesión, y el herido es trasladado a un hospital donde muere porque el médico lo interviene indebidamente, tendríamos que existe en este caso relación causal entre el disparo y la muerte, porque si suprimiéramos mentalmente el comportamiento de quien disparó , el resultado no se habría producido. En efecto el lesionado no habría sido trasladado a un hospital y por ende no hubiera sido operado por el médico. La conducta del médico también es causal, ya que sin ella el resultado tampoco se habría producido.

Esta formula también se utiliza para la determinación del juicio hipotético de causalidad en los delitos de omisión. En estos casos, en los cuales el hombre ha omitido una acción exigida por el ordenamiento jurídico, debemos preguntarnos que hubiera pasado de haberse realizado la acción exigida. La formula se utilizaría de la siguiente manera: si suponemos mentalmente que se ha realizado la acción exigida y el resultado no se produce, es por que existe una relación hipotética de causalidad. Por ejemplo si un padre omite proteger a su hijo que pide auxilio en la piscina porque no sabe nadar, debemos preguntarnos si hubiera podido salvar a su hijo en el caso de que hubiere actuado.3

A2. CRITICAS Y SOLUCIONES

Tanto la teoría de la equivalencia de condiciones como de la conditio sine qua non han sido criticadas por diferentes motivos; la primera en especial -entre otros aspectos- por cuanto si se le emplea sin correctivo alguno, amplía de modo exagerado el ámbito de la responsabilidad con independencia de si se lo examina tanto hacia el pasado como hacia el futuro; y la segunda, porque normalmente no va a aportar nada diverso de la anterior, desde que admite que es causa todo aquel factor que no puede ser mentalmente suprimido sin que el resultado desaparezca. Tal circunstancia hace presuponer el conocimiento de una determinada causa como factor desencadenante del resultado, lo que en ciertos casos es muy difícil -e inclusive a veces imposible.

Es decir, el poder causal de determinados factores no siempre puede ser conocido. Ante los problemas anteriormente mencionados, se pretende aplicar correctivos que van desde teorías individualizadoras cuya misión sería limitar la extensión de la equivalencia de condiciones buscando en cada caso concreto el factor determinante en la producción del resultado, hasta criterios que, por el contrario, tienden a formular un principio general aplicable a cualquier caso, como ocurre con la teoría de la "causalidad adecuada", siendo ésta la que logró imponerse durante mucho tiempo en la jurisprudencia y doctrina civil alemanas, y de modo más reciente (ya en el ámbito del derecho penal), propuesta dentro de la teoría de la imputación objetiva "como factor determinante de la realización de riesgos". Igualmente se buscó una mayor precisión de la citada fórmula de la conditio sine qua non, para lo cual se acudió a diversas teorías, entre ellas la de la causalidad relevante, o se trabajó en soluciones subjetivas (v.g. las denominadas de "culpabilidad"), soluciones de antijuridicidad (v.g. tesis relativas al problema de los delitos culposos) u otras que pretendían mas bien sustituir el mecanismo de la conditio sine qua non para adoptar criterios que se creyeron mejor orientados en la definición real del problema de la causalidad (por ejemplo la fórmula de las condiciones legales propuesta por Engisch).4

B.- TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Esta teoría en principio pretendió restringir el concepto de la conexión causal al amparo del Derecho, limitando por tanto la corriente naturalista sobre el nexo causal al solo ámbito de lo jurídico. Conforme a ella, es causa en la producción del resultado no toda condición, sino aquella apropiada para producirlo.

Su mas decidido mantenedor es VON BAR que al principio sostuvo el criterio antes expuesto, proclamando en 1871 que debe excluirse que debe excluirse de la causalidad, en el ámbito jurídico, todo lo que no corresponda a la denominada regla de la vida. El filosofo VON KRIES, al dar los fundamentos de esta doctrina, crea la teoría subjetiva de la causación adecuada, considerando como causa la propia para producir un resultado de la índole concreta del que se halla en cuestión, en el sentir del sujeto que actúa.

Se presenta originariamente como una teoría causal que pretende restringir el concepto de causa ( lo que implica una restricción de las conductas punibles en un momento anterior al de la culpabilidad). De acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada, de las múltiples condiciones intervinientes en un acontecimiento solo tiene la consideración de causa la condición que conforme a la experiencia es adecuada para producir el resultado tipico.

Esta teoría se concreta en que sólo deberán tomarse en consideración aquellas condiciones que, para el espectador objetivo y prudente retrotraído al momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación de que disponía el autor al actuar, además de aquellos que hubiera tenido el observador, (pronóstico posterior objetivo) apareciesen como adecuadas para producir el resultado. No lo serán cuando apareciese como muy improbable que produjesen el resultado.5

¿Como se determina la causa adecuada? Este juicio de posibilidad debe tomar en consideración aquellas condiciones que al tiempo de la acción sean conocidas y cognoscibles por un hombre prudente. Asimismo debe incorporar los conocimientos particulares del autor (criterio objetivo y subjetivo). Ello constituye el saber ontológico. También debe considerarse el conocimiento de las leyes de la naturaleza conocidas al tiempo de la acción y aquellas que son conocidas por el autor. Ello forma el saber nomológico. Una vez delimitadas las condiciones, solo es causa aquella que aparezca como apropiada (previsible) para producir el resultado.

Este juicio de posibilidad es lo que se denomina prognosis posterior objetiva, Con ello se expresa un juicio de probabilidad realizado por el Juez que debe situarse en el momento de la acción para determinar si, de acuerdo con los conocimientos del hombre medio, el resultado concreto aparece como objetivamente previsible.6

Para CLAUDIA LOPEZ DIAZ, la teoría de la causalidad adecuada es insuficiente, por las siguientes razones:

1. Solamente permite resolver los problemas de los llamados "cursos causales extraordinarios" no constituye, en consecuencia, una explicación general de lo que es la conducta prohibida.
2. Se limita a calificar los sucesos según criterios estadísticos o de causalidad habitual; no obstante, pueden existir condiciones que, a pesar de no ser calificadas como habituales, son relevantes para el tipo penal. roxin afirma que también procesos concretos, aislados en contra de la teoría de la adecuación pueden ser normativamente relevantes sin corresponderse con un cuadro de sucesos habituales. Dicho con un ejemplo: un hombre se ha drogado con un medicamento utilizado raramente, y a causa de su constitución física la sustancia no actúa como es habitual en el estómago, sino ya en el esófago; entonces, a pesar de la improbabilidad extrema del proceso concreto, no es posible fundamentar que el resultado no es imputable, pues la consecuencia es una realización del peligro causado por el autor.7

C. TEORIA DE LA RELEVANCIA TIPICA

Tanto para Claudia López Díaz como para Elena Larrauri, la presente teoría es considerada como la precursora de la teoría de la imputación objetiva.

Esta teoría constituye un escalón más en la evolución de las teorías de la causalidad, porque considera que los principios de la adecuación no son suficientes para la determinación de la relación causal; el punto fundamental está en una interpretación más exacta del tipo penal.

La idea fundamental de la teoría de la relevancia consiste en que la relación causal por sí sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesaria la relevancia jurídico – penal del nexo causal.

En consecuencia acepta la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero limita sus excesos en el campo del tipo, aunque desde el punto de vista causal hay que aceptar que todas las condiciones son equivalentes, en sentido jurídico no es viable esta consideración puesto que no todas pueden fundamentar la responsabilidad. Conforme a una interpretación correcta del sentido del tipo penal, hay que precisar cuales de las condiciones que han contribuido a la producción del resultado son relevantes para el derecho penal.

Ejemplo: alguien invita varios amigos a una fiesta que ofrece en un restaurante; uno de los huéspedes ingresa en el patio trasero del establecimiento y debido a la oscuridad cae en un pozo que no fue cerrado correctamente por uno de los empleados, y muere. De acuerdo a la teoría de la equivalencia, el anfitrión de la fiesta puede ser considerado como causante de la muerte, en virtud de que todas las condiciones tienen idéntico valor para la producción del resultado. No obstante, en condiciones normales, el hecho de invitar a alguien a una fiesta no es relevante para el tipo penal del homicidio, porque esta condición no cumple con el sentido de la prohibición: no puede ser considerada como un acto de matar.

D) TEORIA DE LA CAUSALIDAD EFICIENTE

KOHLER, su iniciador sostuvo que dentro de una serie de condiciones, contribuyentes a producir el evento, únicamente tiene carácter de causa la decisiva sobre el resultado, criterio de eficiencia que se distingue, en razón de su base cualitativa, de la teoría de la condición más eficaz de BIRKMEYER. Seguida por STOPPATO, pretendió evolucionar, para cuyo efecto distinguió entre condición, causa y ocasión, dándole carácter de casualidad eficiente a aquella fuerza del ser que con su acción produce un hecho; Las condiciones dentro de esta nueva concepción, sirven de sustento o apoyo a la causa, en tanto la ocasión esta constituida por las circunstancias favorables que le permiten actuar. Dentro de este criterio teórico BATTAGLINI define la causa como el antecedente que se vincula intima y positivamente con el efecto querido, en tanto CAVALLO la identifica con aquel precedente que lleva en si la eficacia para producir el resultado, distinguiéndose de las demás condiciones en que estas carecen de la aptitud o de la fuerza, en si mismas para llevar el evento. Consecuentemente dice PORTE PETIT en esta teoría se pretende distinguir entre causa, condición y ocasión.

La sola forma de enunciar la teoría da base a su critica, la distinción entre causa y condición no deja de ser importante, pero el criterio de la eficiencia resulta insuficiente si no se precisa cual es el fundamento que otorga, a una de las condiciones, el rango de eficiente en la producción del resultado. Como observa MAGGIORE las condiciones no son menos decisivas que la causa en la producción del resultado, y haciendo referencia al ejemplo de la semilla, usado por KOHLER expresa: Se a observado, para no salirnos del ejemplo anterior, que la naturaleza del suelo, la humedad, el aire, etc., no influyen menos sobre el producto que la semilla; Y que también las especies, conforme a la teoría de DARWIN se transforman según el ambiente.

La teoría de la causa eficaz o de la condición más eficiente, la fórmula birkmeyer diciendo que "causa", en el sentido del derecho, es la condición que ha contribuido en mayor grado a la producción del efecto. Para dar a la proposición una eficacia práctica es necesario conocer cualitativa y cuantitativamente todas las condiciones a efectos de fijar la contribución que cada una de ellas ha prestado para la producción del efecto, con lo cual resulta prácticamente ineficaz. Esta teoría no consulta ni los principios físicos ni los jurídicos. Además, crea dificultades en la participación, pues es posible que sólo un participe haya puesto la condición eficiente, con lo que los demás no serian responsables.

CAPITULO SEGUNDO

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1) ORIGENES

El uso moderno que hoy se le da al concepto de la imputación objetiva, tiene su fundamento en las ideas de la imputación planteadas por Hegel en el siglo pasado. Hegel trató el problema de la imputación en la segunda parte de la filosofía del derecho ("la moralidad"). FRIEDRICH TOEPEL afirma que siguiendo el esquema de los tres pasos hegelianos, esto significa que la imputación se hará en el momento del "por si mismo". Hegel describe allí la persona como aquel sujeto que es determinado por medio de su propia voluntad. Correspondientemente se debe considerar la imputación como un juicio a través del cual se decide por cuáles comportamientos o acciones un sujeto puede ser hecho responsable. Cuando en un juicio imputable el reconocimiento de la persona debe ser garantizado, se tiene que estar completamente seguro de que el autor debe considerar el resultado producido por su acción (o comportamiento) como legalmente desaprobado.

KARL LARENZ acuñó el concepto de "imputación objetiva" para hacer notar que la cuestión de la imputación puede discutirse en primer lugar, independientemente del problema del valor moral de una acción. En cuanto a esto, se debería tratar sólo de un juicio sobre una "relación objetiva". LARENZ hace referencia a que el concepto de HEGEL también comprende un tipo de imputación subjetiva, la cual incluye una valoración legal o moral.

Afirma que en la concepción hegeliana no se reconocen como acciones imputables, las acciones culposas. Con razón anota Friedrich Toepel que no deja de tener una cierta ironía que el pensamiento emanado de la filosofía jurídica hegeliana, referente a la imputación objetiva, hoy en día sea considerado corno de suma importancia para la solución de los problemas suscitados por la imprudencia.

Larenz, además de criticar las teorías que pretenden explicar los fenómenos jurídicos con base en conceptos provenientes de la naturaleza, considera que la misión de la imputación objetiva, ha de ser "… el juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio. Así entonces, para Larenz la imputación objetiva no es más que un intento de delimitar los hechos propios de los acontecimientos accidentales.

Cuando se señala que alguien dice LARENZ es causante de un determinado hecho, se está afirmando que ese acontecimiento es su propia obra, su propia voluntad, y no un suceso accidental. Pero, ¿qué circunstancias permiten imputarle a un sujeto un suceso como obra propia? Si se acude a la relación causal se fracasaría, porque conforme a la teoría de la condición no puede tomarse una sola de ella, pues todas las condiciones tienen idéntico valor.

De ahí, entonces, que LARENZ acuda al criterio de la voluntad y de la previsibilidad que poseen todos los hombres y que lo llevan a la realización de determinados fines. Para él, la voluntad del individuo es la que nos podrá señalar qué circunstancias puede no serle imputadas al sujeto, al igual que la capacidad de prever y, con ésta, de evitar todas las consecuencias punibles de su comportamiento. La imputación objetiva se convierte en un juicio teleológico, en el cual habrá de determinarse si el suceso realizado por el autor estuvo o no dirigido por su voluntad y si le fue o no objetivamente previsible.

Con base en los aportes ofrecidos por Larenz y Honig a comienzos del siglo XX, se ha construido la moderna teoría de la imputación objetiva. No obstante, en la actualidad los fundamentos y alcances de la misma evolucionan en direcciones muy distintas de las que en su momento le imprimieron Larenz y Honic. El eje central se ha desplazado de la posibilidad de dominación de la causalidad y de la separación del hecho propio de los sucesos accidentales, a la acción peligrosa jurídicamente desaprobada, que se constituye en la base del sistema.

2.- CONCEPTO

"Mediante la imputación objetiva se pretende establecer si a un sujeto se le puede atribuir, sindicar o inculpar por haber producido con su conducta, un resultado lesivo, en perjuicio de un tercero".

En definitiva, Hablar de la teoría de la imputación objetiva, es aquella que permite delimitar los hechos propios de los hechos accidentales. Este filtro, pretende reemplazar la relación natural de causalidad con la relación jurídica; pues la imputación objetiva, es el mecanismo para poder determinar cuando el resultado es relevante jurídicamente ya que permite determinar con precisión si la lesión a un bien jurídico debe ser considerado:

1.- como la obra de un determinado sujeto,

2.- o cuando dicha afectación es producto de dicha causalidad.

En síntesis, la teoría de la imputación objetiva, no tiene relación tan solo con la atribución del resultado ni alude tan solo a la relación existente entre una relación natural y su resultado, ni es una sistemática agrupación de criterios de acuerdo con una visión correcta, debe decirse que un resultado podrá serle objetivamente a un individuo cuando él haya originado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese riesgo se haya concretado en un resultado, de manera que la imputación objetiva, posee dos elementos: que son el de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y el de la realización o materialización de dicho riesgo, entendido este último no en un sentido puramente naturalístico (ontológico) sino en el quebrantamiento de las normas.

Lo cierto, es que en los últimos años la denominada moderna teoría de la imputación objetiva ha alcanzado un notable auge doctrinario y jurisprudencial en Europa (especialmente en Alemania y en España), donde tribunales de alta jerarquía la han acogido en recientes decisiones), no así en Latinoamérica donde además de escaso desarrollo, mas bien ha sido objeto de fuertes criticas.

3. ELEMENTOS

En los casos en que el tipo penal requiere como presupuesto una modificación del mundo exterior, se exige un vínculo causal entre la acción y el resultado. Nexo que se determina con base en una categoría ontológica y prejurídica: la existencia de una ley causal natural que explique cómo ha operado en la realidad la sucesión entre dos hechos, si el resultado es la consecuencia natural de una acción humana. En muchos supuestos es útil la teoría de la equivalencia y el empleo de su fórmula.

En los delitos de omisión y en los de pura actividad, no es necesaria la demostración de un nexo material de causalidad.

Algún sector de la doctrina, tampoco lo exige entre el aporte del cómplice y el hecho principal.

Demostrada la causalidad en los casos en que ella es presupuesto necesario, el dato ontológico debe ser sometido a los criterios de valoración que surgen del ordenamiento jurídico, para determinar si el nexo entre acción y resultado es relevante para el tipo penal. El contenido de la valoración depende de la finalidad que se le asigne al derecho penal en la sociedad y no de una categoría prejurídica como la causalidad. Es decir, hay que separar claramente la causalidad de la imputación.

Una conducta sólo puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado.

"A" conduce su carro y atropella a "B", ocasionándole una leve herida. "B" es conducido al hospital y allí se recupera satisfactoriamente de la lesión. No obstante, antes de abandonar el establecimiento, una enfermera le suministra un medicamento que le ocasiona la muerte debido a una reacción súbita e inesperada del paciente.

¿Cómo se analizaría el caso desde el punto de vista de la imputación objetiva? Veamos:

a) Con base en la teoría de la equivalencia, encontramos que en el ejemplo concurren varias condiciones que contribuyeron a la producción del resultado: la colisión originada por "A", que desencadena el hecho de que "B" sea transportado al hospital; la conducta de la enfermera que le entrega al paciente el medicamento, y las condiciones particulares de la víctima que le originan una reacción ante la droga. Se afirma la relación causal con respecto a ellos.

b) Determinada la causalidad hay que precisar si se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. La situación será entonces la siguiente:

1. Con respecto a "A" debemos preguntamos: ¿con su conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado? Para encontrar la respuesta es imperioso examinar si el conductor al momento de la colisión observaba el cuidado necesario en el tráfico. En esta precisión nos servirá de ayuda el reglamento de tránsito y transporte. Si no concurrían circunstancias excepcionales que lo obligaban a apartarse de los estándares reglamentarios, la observancia de las normas del tráfico (v. gr., velocidad dentro de los límites legales, conducción sin consumo de alcohol, vehículo en buen estado, etc.) nos indican que el sujeto no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado.

En consecuencia a pesar de la acusación de un resultado lesivo, su conducta no es típica. El resultado se produjo en observancia de las normas exigidas en el tráfico.

Si el conductor ha infringido las normas del tráfico, hay que precisar además si existe una relación de riesgo entre su conducta y los dos resultados producidos: la lesión leve y la posterior muerte. Es decir, hay que determinar desde un punto de vista normativo si el riesgo creado por el sujeto es el mismo que se concreta en la producción del resultado. Para ello nos sirve, como punto central de interpretación, concretar si existe un nexo normativo entre la infracción a la norma de cuidado y el resultado producido. Más exactamente: si el fin de protección de la norma de cuidado infringida tenía como finalidad evitar la producción de un resultado como el producido.

Debemos preguntamos si el suceso puede explicarse como violación de la norma de cuidado, porque si la norma infringida no tiene ninguna relación con el suceso, el resultado no le es imputable.

Ejemplo que concreta el inicialmente propuesto: "A" infringe una norma reglamentaria, al hacer una maniobra prohibida de adelantamiento, y en ese momento estalla una llanta de su vehículo; como consecuencia de la explosión invade la acera, atropellando a uno de los transeúntes(B).

Nos preguntamos: ¿se produjo el accidente como consecuencia de la maniobra indebida, o lo explica el defecto del material de la llanta que explotó súbitamente? ¿pretende la norma reglamentaria que prohíbe hacer maniobras de adelantamiento evitar sucesos como el producido? Desde luego que no. El resultado no le es imputable, porque el riesgo creado por él no es el mismo que se concreta en la producción del resultado.

Lo mismo puede afirmarse con respecto al resultado más grave. Lo que explica la muerte no es el accidente de tráfico, sino la reacción súbita del paciente a un medicamento. El modelo de peligro creado por la colisión no es el mismo que se ha concretado en el resultado. Esta clase de accidentes no lleva inherente el tipo del peligro que finalmente desencadenó la muerte, la reacción inesperada ante una droga.

Con respecto a la enfermera, debemos preguntamos también si ella ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado ¿Cómo? Examinando si cumplió o no con el cuidado necesario en el tráfico. Si recibía instrucciones de un médico, si ha actuado dentro del riesgo permitido, porque en virtud del principio de confianza tenía derecho a esperar del facultativo un comportamiento ajustado a su rol; es decir, que había aplicado correctamente el suministro de la droga prescrita.

Pero si se acepta que infringió el cuidado debido (por ejemplo, entregó un medicamento distinto al señalado por el médico), también hay que precisar si la infracción del deber influyó en el resultado. No habría relación de riesgo si se demuestra que se trataba de una predisposición especial del paciente a ese tipo de drogas, de difícil observación aunque se hubieran empleado los procedimientos de seguridad correspondientes.

Si el conductor y la enfermera actuaron correctamente, el hecho se explica sólo por la desafortunada constitución física de la víctima; no se trata de un injusto penal, sino del infortunio; del azar. No hay un hecho que pueda ser imputado desde el punto de vista penal.

4. ORIENTACIÓN ACTUAL DE LA TEORÌA

La imputación objetiva sirve para limitar la responsabilidad penal. En su actual configuración constituye un mecanismo para determinar el comportamiento prohibido y por ende es una teoría general de la conducta típica. Explica los fundamentos del delito de acción y de omisión; la teoría de la tentativa; de la participación delictiva, así como el tipo objetivo del delito doloso y culposo.

Con base en un sistema coherente de interpretación que se infiere de la función que desempeña el derecho penal en la sociedad, su precisar si se encuentra o no socialmente prohibido, y si tal prohibición es relevante para el tipo penal. En esta valoración entran en consideración varios aspectos centrales, a saber: Quedan fuera de la prohibición penal aquellas conductas que se encuentren dentro de un "orden históricamente constituido". A través de la adecuación social se refleja en el tipo la realidad, porque por regla general no pueden ser considerados prohibidos comportamientos que están permitidos socialmente.

La adecuación social es un instrumento conceptual importante para llenar de contenido material figuras como el riesgo permitido y la prohibición de regreso. También, para concretar los limites de la posición de garante, especialmente en los casos del comportamiento peligroso anterior (pensamiento de la injerencia). Ejemplo: en Alemania, la propietaria de una hostería sirvió alcohol en exceso a un comerciante que había permanecido durante largo tiempo en su establecimiento; como consecuencia del exceso de alcohol quedó incapacitado para conducir; al proseguir su viaje, subió con su vehículo a la acera y atropelló a un peatón causándole la muerte. En esta situación, como la propietaria había creado con un comportamiento peligroso anterior (la venta de licor) un riesgo para los bienes jurídicos y era previsible un daño posterior, se discutía si podía atribuírsele alguna responsabilidad por la muerte del peatón.

Para solucionar el problema, la adecuación social nos permite delimitar el ámbito de responsabilidad de la vendedora: si no existía una posición de garante fundamentada en circunstancias diversas su comportamiento actual es socialmente adecuado porque se trata de una conducta que está legitimada históricamente por la sociedad. En consecuencia, no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Para Welzel, las conductas socialmente adecuadas no son típicas, aunque se cuente con la posibilidad de la lesión a un bien jurídico.

Un sujeto sólo es responsable por sucesos que se encuentren dentro de la órbita de su competencia. Por esta razón, la dogmática actual encuentra en la delimitación de ámbitos de responsabilidad, uno de los elementos más importantes para la concreción de la responsabilidad penal en el marco de la imputación objetiva. Para ello hay que determinar si el autor, tiene o no una posición de garante con respecto a la evitación del resultado. La posición de garante, mecanismo mediante el cual se delimitan los ámbitos de responsabilidad en el delito de omisión, es también un presupuesto de los delitos de acción. En el delito de acción no basta con la causación de un daño para concluir que éste le concierne a quien lo ha ocasionado.

Se requiere que el autor quebrante deberes de seguridad o de salvamento que surgen del control de una fuente de peligro, o que infrinja el deber de protección de bienes jurídicos surgido de relaciones institucionales.

Quien organiza un peligro para el bien jurídico tiene el deber de evitar que éste sobrepase los limites de lo permitido. Por ejemplo, la persona que maneja una máquina peligrosa debe observar normas generales de seguridad, tendientes a evitar la lesión de los bienes jurídicos (competencia en virtud de organización). Quien tiene vínculos institucionales con otro (los padres frente a los hijos; los esposos mutuamente y el Estado con respecto a los ciudadanos) debe protegerlo contra cualquier peligro que surja en su contra, aunque no hubiere creado el riesgo que lo amenaza. Por ejemplo, el padre debe evitar que su hijo sea lesionado o puesto en peligro por un tercero (competencia en virtud de una institución).

Fijada la posición de garante, hay que determinar si el sujeto defraudó las expectativas que nacen de su rol; es decir, si creó un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo: al hacer la limpieza de su casa, la madre dejó en el suelo un recipiente que contiene insecticida. Su hijo menor, de dos años de edad, bebió el contenido y sufrió severas lesiones. ¿Con su comportamiento, creó la madre un riesgo jurídicamente desaprobado?

La madre tiene, frente a su hijo una posición de garante originada en una relación institucional y en virtud de ella tiene la obligación de protegerlo frente a cualquier peligro que surja. ¿Cumplió con las expectativas que surgían para ella en el caso concreto? Por ejemplo, verificar que al dejar el recipiente el niño no se encontraba cerca, o que estaba vigilado por una adulto.

Si se piensa que la función básica del derecho penal es facilitar la interacción social, el delito no puede ser entendido como simple lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.

Sólo constituyen ilícito aquellos comportamientos que defraudan las expectativas que emanan de un rol determinado (riesgo no permitido). Como todo contacto social implica un riesgo para los bienes jurídicos, la sociedad no puede prohibir toda conducta que implique un peligro para los mismos; sólo puede señalar normas de seguridad para que los riesgos sean administrados dentro de limites que reduzcan la probabilidad del daño.

La determinación de la conducta prohibida, es decir, cuando existe un riesgo jurídicamente desaprobado, no puede hacerse de una manera rígida, estática. La dinámica social debe entrar en consideración. Para ello es de gran utilidad la fijación de roles, y la concreción de las expectativas que dimanan del status que genera el rol.

En sociedades que requieren infinidad de contactos anónimos, la complejidad del mundo debe ser reducida a una medida que permita la orientación del hombre; para ello se necesita la creación de sistemas sociales y mecanismos diferenciadores que permitan la identificación. Los puntos de identificación no pueden ser las personas en particular, sino una categoría lo suficientemente abstracta como para garantizar la interacción. Para ello existen los roles, entendidos como modelos de conducta que nacen entorno a una función social. El rol se caracteriza por la totalidad de los modelos culturales que están unidos con un status, es decir, con el sitio que un individuo ocupa en un tiempo y lugar determinados.

En síntesis: La orientación actual puede resumirse de la siguiente manera:

1. Como consecuencia de la renormativización de la teoría del delito, el tipo penal se está construyendo sobre los fundamentos del delito de omisión y del delito imprudente. Lo que sólo era propio del delito de omisión (la posición de garante) pasa también a ser un elemento del delito de acción. Un aspecto que sólo se estudiaba en el delito imprudente (la infracción al cuidado necesario en el tráfico y el nexo de antijuridicidad) se traslada igualmente al delito doloso. En consecuencia, se pretende acabar con la distinción que el finalismo introdujo en el tipo objetivo, entre el tipo de los delitos de acción y de omisión, y el tipo de los delitos dolosos y culposos.
2. Al encontrar los delitos de acción y de omisión, el doloso y el culposo, unos elementos comunes (la posición de garante y la creación de un riesgo desaprobado que se concreta en el resultado), se consigue una fundamentación monista de la imputación objetiva. Las variaciones importantes se encuentran, según se trate de competencia en virtud de institución o de competencia en virtud de organización.

5. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

La mayoría de los autores ubica la imputación objetiva dentro de la tipicidad. Sin embargo, aquí también hay divergencias : mientras para unos forma parte del tipo objetivo, para otros debe funcionar como un correctivo de la acción típica(después de afirmada la tipicidad objetiva y subjetiva, pero antes de pasar a la antijuricidad).

En España, aparte de la particular posición de BUSTOS hay una tendencia importante a considerar a la imputación objetiva después de la verificación de la acción típica. Se argumenta que la utilización de la imputación objetiva en el tipo objetivo implica a veces una duplicidad de elementos que normalmente fundamentan los tipos dolosos y culposos. Además, puesto que ella tiene que tomar en cuenta las intenciones y conocimientos del actor, sería dudoso su carácter "objetivo", contradicción que sería más evidente si se le ubicara en el tipo objetivo.

Para Manuel Abanto Vásquez, a la imputación objetiva le correspondería, el carácter de segundo correctivo, después del tipo objetivo y del tipo subjetivo. Pero, además, los criterios a utilizar tendrían que diferenciarse según los delitos de los que se trate. En el marco de los delitos dolosos sólo serían de aplicación la "previsibilidad objetiva", "la elevación del riesgo permitido" y "el ámbito de protección de la norma", pues los otros criterios ya forman parte de las características constitutivas de estos delitos.

La doctrina alemana dominante entiende, por el contrario que la "teoría de la imputación objetiva" es un elemento del tipo objetivo que reúne una serie de criterios normativos los cuales, luego de afirmada la causalidad en los delitos de resultado, permiten afirmar o descartar la imputación de un resultado típico a la acción del sujeto activo. Esta posición es también la más usual y es defendida por una parte de la doctrina española.

En realidad, ambas posiciones no tienen por qué llevar a resultados diferentes, pues ambas aplican similares criterios de imputación objetiva dentro de una categoría penal donde lo objetivo y lo subjetivo están indisolublemente relacionados. Por otro lado, si bien la postura de la doctrina alemana dominante parece ser sistemáticamente la más correcta (un "correctivo" de la tipicidad implicaría un tercer nivel dentro de la tipicidad, difícilmente justificable), no se puede tampoco desatender el hecho de que muchos casos de imputación objetiva se refieren al tipo subjetivo. Es por eso que Roxin consecuentemente, también prevé problemas tradicionales de "imputación objetiva" dentro del tipo subjetivo, con criterios propios para solucionar los casos problemáticos que allí se presentan (fundamentalmente las desviaciones de los cursos causales).

6. CAMPO DE LA APLICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

La doctrina tiende a extender la aplicación de la imputación objetiva más allá de los delitos de resultado. Según los autores, sería posible que en los delitos de mera actividad se realicen acciones corporales que impliquen la realización de la conducta típica, pese a que ello no hubiera sido posible de predecir ex-ante. Éste sería el caso, p. e., de un empleado público que no cumple con un mandato legal. La imputación objetiva tendría que negarse si posteriormente se comprueba que aquél no estaba objetivamente en condiciones de seguir la orden, incluso así él lo hubiera deseado.

Debido a su particular punto de vista (la total exclusión de la causalidad de la tipicidad), BUSTOS amplía la utilización de la imputación objetiva a todos los delitos. La limitación de esta teoría a los delitos de resultado, dice Bustos, es producto de una concepción que parte del resultado causado, con lo cual no habría impedimento para encontrar cualquier criterio de imputación "normativa" referida a éste.

TORÍO va más lejos cuando afirma que la imputación objetiva es un principio superior metódico, el cual se extiende a todos los campos del sistema penal. Sólo quedarían fuera aquellos casos irregulares como los delitos de peligro y la tentativa inidónea. Así, por.ejemplo., en la inducción debería verificarse que la conducta contenga el peligro de contradecir la norma de prohibición correspondiente.

En todo caso parece ser que el trasfondo de la problemática de la imputación objetiva está desbordando los fines por los cuales fue incluida, al principio, para solucionar problemas en la tipicidad.

La concepción más garantista hasta ahora sigue siendo la de su principal impulsor, el profesor Claus ROXIN. Este autor trata de fijar los límites de la teoría de la "imputación objetiva", haciendo referencia a criterios político-criminales, así como al "principio de culpabilidad". Así, el principio de culpabilidad se reflejaría ya a nivel de la tipicidad parte externa del principio de culpabilidad) para excluir las causalidades" del injusto mediante los criterios de la imputación objetiva, especialmente cuando se trata de excluir la imputación debido a la falta de realización del riesgo permitido, pese a haberse dado una infracción de la "norma de cuidado" y existir un resultado típico. Por otro lado los principios político-criminales de "exclusiva protección de bienes jurídicos" y de no represión ante la falta de "necesidad de pena" permitirían decidir cuándo, pese a la existencia de causalidad y de una realización del riesgo creado en el resultado, no debe imponer sanciones penales. Esto se reflejaría especialmente con el "principio de intensificación" (del peligro para bienes jurídicos) para solucionar problemas de cursos causales hipotéticos, excluyendo la imputación cuando el resultado no es abarcado por el fin de protección de la norma de cuidado", y en los diferentes supuestos de relevancia del "radio de acción del tipo penal", en los que la imputación se desvía hacia la víctima o terceros los cuales asumen la responsabilidad por los sucesos ocurridos.

7. CRITICAS A LA TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

En un trabajo reciente, WOLFCANG FRISCH resumió y dio respuesta a las criticas que los seguidores de la teoría final de la acción manifiestan contra la imputación objetiva. A continuación haremos una síntesis de la exposición realizada por FRISCH, porque consideramos que en este tema concreto resume el estado actual de la discusión.

7.1. EL CONTENIDO FUNDAMENTAL DE LA CRÍTICA

Se censura, inicialmente la indeterminación de los conceptos utilizados por la teoría de la imputación, tales como peligro desaprobado y realización del peligro, ya que ello implica cierta peligrosidad para la determinación de los tipos penales. También se critica la superficialidad y la inadecuación dogmática de los correctivos que han sido propuestos por los partidarios de la imputación objetiva, pues muchos de ellos dependen del alcance que se les de a los elementos de creación y realización objetiva de un peligro jurídicamente desaprobado. Se acusa además a la teoría de la imputación de darle una excesiva significación al desvalor del resultado, ignorando de esta forma la comprensión personal del injusto que, ciertamente, ha sido reconocida desde hace mucho tiempo.

1. Para los finalistas es superfina la posición de la imputación objetiva, porque basta con el correctivo del dolo (o de la culpa) en el tipo subjetivo; en efecto, conforme a los elementos de la fórmula de la imputación (creación y realización del riesgo desaprobado jurídicamente) resulta imprescindible "el saber" del autor como fundamento de la valoración.

   Manifiestan los finalistas que la eliminación de la imputación a través del dolo no llegaría demasiado tarde, como algunos representantes de la imputación opinan, pues el injusto de los delitos dolosos está co-determinado en forma definitiva por lo subjetivo. Por otra parte, también en el ámbito de las justificantes se podría dar una solución satisfactoria

   En los riesgos generales de la vida social (por ejemplo, el caso del tío rico a quien el sobrino le sugiere que viaje permanente mente en avión, con la esperanza de que muera en un accidente), consideran los críticos que ellos ya tenían soluciones antes de aparecer la teoría de la imputación objetiva, pues eran efectivamente excluidos del tipo penal de los delitos de resultado por falta de dolo; en efecto, el inductor no tiene puntos concretos de apoyo en cuanto a un eventual defecto de la nave accidentada. Dolo entendido como voluntad de realización, el cual presupone dirigibilidad o dominio sobre los hechos.

   Esta fundamentación consistente en la falta de dolo, serviría también para solucionar los casos en los que, por ejemplo, el autor dispara a la víctima con la intención de matar, y ésta muere en un accidente ocurrido camino al hospital, o en el hospital como consecuencia de un error médico grave. En estos casos, como el desarrollo causal está más allá de las fronteras del dolo -por una desviación esencial del curso causal- no podrá serle imputado ese homicidio al autor.

   Así las cosas, afirman los críticos, no hay necesidad de desplazar este problema al ámbito de los tipos penales objetivos.

2. SUPERFICIALIDAD, INADECUACIÓN E INAPLICABILIDAD DE LOS FILTROS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LOS TIPOS DOLOSOS.