Derecho Penal (página 2)

2. INADECUACIÓN DE UNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, QUE COMPRENDA EL ÁMBITO DE LOS DELITOS CULPOSOS

Tampoco en el campo de los delitos culposos habría espacio para una teoría extensiva de la imputación. Los argumentos de rechazo son ciertamente muy variados, ya que los mismos seguidores de la teoría de la acción final no han logrado ponerse de acuerdo.

La opinión mayoritaria considera que la lesión al deber de cuidado, que en esencia es determinada objetivamente, pertenece al tipo de los delitos culposos de resultado. Conforme a esto, es fundamental que la acción del autor pueda llevar al resultado en forma objetivamente previsible. Es decir, que origine un peligro para los bienes jurídicos. Esta puesta en peligro debe sobrepasar la medida del riesgo permitido. Se considera que la proximidad, o incluso la identidad de esta exigencia específica del desvalor de acción en un delito culposo de resultado, se corresponde con el concepto de peligro desaprobado, y por lo tanto no habría ninguna razón para esforzarse en este lugar por una teoría de la imputación objetiva. También sería completamente inútil, según esta opinión, recurrir a la teoría de la imputación para fundamentar el elemento de la, realización del peligro desaprobado, pues este requisito se ha perfeccionado desde hace tiempo en los delitos culposos, con la exigencia de las llamadas relaciones de violación del deber" o "de antijuridicidad.

Una segunda corriente, impulsada por STRUENSEE que está en contra de la teoría de la imputación objetiva en los delitos culposos, se remite a la imposibilidad de un Juicio puramente objetivo de la creación de un peligro desaprobado, o sea a la violación del deber de cuidado. Con apoyo en la más o menos amplia incorporación del conocimiento especial del autor en el juicio sobre la violación al deber de cuidado, sería inadecuado un juicio objetivo de esta violación, ya que se trata es de un problema del tipo subjetivo de los delitos culposos.

En resumen, los puntos reales de discusión no comprenden les resultados materiales, pues en cuanto a esto, existe acuerdo absoluto. La discrepancia tampoco se encuentra en el ámbito de los criterios e instrumentos utilizados en la eliminación de ciertas conductas, aplicando determinados filtros, ya que los finalistas hablan de riesgos, síndromes de riesgo y riesgos de la vida social. Se discute básicamente, sobre:

1. Que mientras para los defensores de la teoría de la imputación objetiva, son elementos fundamentales la exigencia de la creación de un peligro desaprobado y la realización de ese peligro en el resultado, trátese de delitos culposos o dolosos, para los críticos de la imputación estos dos requisitos son la esencia del delito culposo. En los delitos dolosos, la no imputación no se debe a la exclusión de los elementos antes nombrados, sino a la carencia de los requisitos específicos de los delitos dolosos; es decir, a la falta de una creación caracterizada y limitada por el poder final de actuar, que encuentra sus fronteras en los principios generales de la experiencia.
2. La segunda crítica está basada en que un juicio razonable sobre la creación de un peligro desaprobado no sería posible do ninguna manera en el marco de una teoría del tipo objetivo, porque la pregunta sobre la valoración de ciertas acciones, bajo los aspectos del peligro, no podrían ser respondidas sin un estado de información, es decir, sin el saber del autor.

7.2. RESPUESTA A LAS CRÍTICAS DEL FINALISMO

Es injustificado el reproche contra la teoría de la imputación, del uso de categorías vagas. en todos los conceptos de la teoría del delito existen vaguedades en los límites y se aceptan corrientemente, v. gr., el concepto de dolo o el de infracción al deber de cuidado. Por lo demás, este reproche es poco convincente, porque los mismos críticos, en el marco de los instrumentos empleados por ellos, respecto al poder final de actuar, recurren también a conceptos comparables con los que emplea la teoría de la imputación objetiva .

La exigencia concreta de la creación objetiva de un peligro desaprobado, no se modifica en nada cuando en relación con la determinación del peligro se preste atención al saber y al estado de información del actuante. Con esto, en verdad, se ha tratado solamente lo concerniente al problema de la constatación del peligro en un caso particular, es decir, en cierta forma, sólo a la pregunta de la correcta identificación y clasificación del caso concreto. Por lo tanto, la exigencia de una determinada creación del peligro no es tratada. Por otra parte, tampoco resulta afectada la opinión de que el objeto al cual se deben referir el conocimiento y ciertas representaciones, se compone de características objetivas. El mismo STRUENSEE habla de síndromes de riesgo. Con esto, la pregunta no es sí la exigencia de la creación del riesgo es razonable, sino, solamente, si en vista de la situación concreta descrita es razonable y justo hablar de una categoría objetiva, pues lo determinante aquí no es la intención del sujeto, sino el hecho objetivo.

En cuanto a la critica de que el riesgo permitido pertenece a la parte especial del derecho penal, como figura de interpretación de cada tipo, se ha dicho que si bien es cierto sólo una correcta interpretación de las normas puede precisar donde finaliza una simple causación de un resultado y donde se inicia una acción típica, también es cierto que este principio de interpretación es aplicable a todos los tipos penales; por lo tanto, su estudio ha de pertenecer a la parte general de la teoría del delito.

Tampoco es convincente la afirmación de que la realización del riesgo aparece como momento de la antijuricidad. Sostienen los críticos que en tales casos no se carece de una parte del tipo penal objetivo sino que, dada la tipicidad (la creación desaprobada del peligro que ha llevado al resultado), ante todo se carece es de la antijuridicidad. No es convincente esta posición, porque lo fundamental en la tipicidad es un proceso valorativo de determinación de una situación típica. En cambio, en la antijuriciddad se consideran todas las valoraciones y desvaloraciones que surgen desde todas las reglas del ordenamiento jurídico. Los partidarios de la teoría de la imputación objetiva consideran que la inclusión o no de su teoría en el tipo penal no se puede fundamentar en un juicio especial de valoración, Al colocar al tipo penal en contraposición con la valoración, se está pasando por alto que la delimitación de los elementos que se consideran necesarios para constituir un tipo penal se basa en valoraciones consecutivas. No se entiende por qué la sola creación del peligro haría por sí sola típica la conducta, esperando otro nivel, la antijuricidad para decidir si la realización del riesgo es o no jurídica. Se considera que sólo conciernen preguntas sobre la antijuriciddad, cuando ya no se trata más de un problema de la armonización de la libertad de acción y del interés de protección de bienes jurídicos, sino que se trata de excluir de la valoración básica a ciertas creaciones del peligro, las cuales en sí están desaprobadas y se ha realizado el riesgo.

Aunque la teoría de la imputación objetiva ha encontrado aceptación en la doctrina dominante de Alemania y España, todavía hay posiciones minoritarias que la rechazan.

En Alemania, los seguidores más estrictos del finalismo la consideran superflua porque muchos de los problemas que pretende solucionar podrían ser resueltos mediante una correcta (extensiva) conceptuación del dolo y una mejor interpretación de los elementos del tipo objetivo. Así, por ejemplo cuando un médico proporciona un medicamento a un moribundo para que éste pueda vivir el tiempo suficiente y así escribir su testamento, la acción del médico no sería típica. pues no habría "matado". No hay necesidad de recurrir a la imputación objetiva (aumento de riesgo o ámbito de aplicación de la norma o aumento del riesgo permitido), pues con una correcta interpretación del verbo "matar", en el sentido de "acortamiento de la vida", quedaría claro que el médico no ha cometido la acción típica ; lo que él ha hecho es "alargar la vida" del paciente. Para la imputación objetiva sólo habría lugar en los delitos culposos.

En España son los causalistas los que se oponen a la teoría de la imputación objetiva. Para COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, bastaría la comprobación de una bien entendida causalidad para solucionar los problemas presentados por los defensores de la teoría en cuestión. Esta causalidad se afirmaría cuando las consecuencias de la acción pudieron haber sido previstas por un espectador imaginario que tuviera todos los conocimientos del autor y de la humanidad. En los casos de cursos causales atípicos, la solución estaría en el dolo, pues éste presupone vía el conocimiento del curso causal. No habría dolo, por ejemplo, en el caso del herido de bala que muere en camino al hospital por un accidente de tránsito, porque el autor del disparo actuó sin dolo al no haber podido conocer el curso causal completo. Por último, otros casos podrían ser contemplados posteriormente a nivel de las causas de justificación y de exculpación.

Contra esta crítica son posibles muchas réplicas. En primer lugar resulta evidente que tal como lo hacían las antiguas teorías causales, los causalistas españoles no respetan el carácter naturalístico de la causalidad, al utilizar criterios normativos que les permiten excluir las causas del resultado que no interesen al Derecho Penal. Por otro lado, la solución del dolo es discutible, en cuando se extiende demasiado su concepto. En efecto, el concepto de dolo reconocido por la doctrina mayoritaria sólo comprende el "conocer y querer" la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto. Quien dispara con la intención de matar, y a sabiendas de que su acción es suficiente para causar el resultado de muerte, ya realizó el tipo subjetivo de homicidio. Esta valoración no tendría que cambiar en nada, si la víctima no muere en seguida, sino después, por una causa distinta.

CAPITULO TERCERO

EL FUNCIONALISMO Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. NOCIONES GENERALES

En la discusión actual sobre los alcances de la teoría de la imputación objetiva, existe consenso acerca de que una conducta sólo puede serle atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. También hay coincidencia en la solución de casos problemáticos, en el sentido de que en ellos debe excluirse la tipicidad de la conducta. Consideramos que las diferencias principales están en la fundamentación que la doctrina expone para sustentar la teoría. En efecto, son diversos los puntos de partida filosóficos de algunos de los exponentes, y por ende la explicación del porqué no debe imputársele a alguien un determinado comportamiento, o su resultado.

A continuación expondremos sucintamente los rasgos centrales de dos de los sistemas más importantes que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación; el sistema de la escuela de Munich (claus roxin), y el de la nueva escuela de Bonn (GUNTHER JAKOBS).

2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA OBRA DE CLAUS ROXIN

CLAUS ROXIN puede ser considerado como el científico que dio, en la década de 1960, un impulso decisivo a la teoría de la imputación objetiva. En 1962 aparece un trabajo de gran importancia ("Contrariedad al deber y resultado en los delitos culposos"), en el cual resuelve el problema de las llamadas "conductas alternativas conforme a derecho", con base en la "elevación del riesgo". Posteriormente expone, en 1970, en el homenaje a richard M. HÓNIC, lo que serían las primeras bases de su sistema de la imputación; "Pensamientos sobre la problemática de la imputación en Derecho Penal". Estudio que complementa en 1973, en el libro homenaje a wilhelm gallas, con un trabajo sobre el "fin de protección de la norma en los delitos culposos". Después se ocupa de las relaciones existentes entre imputación y finalidad, en la obra publicada en honor de ARMIN KAUFMAN ("Finalidad e imputación objetiva"). Las tesis de roxin han ejercido un gran influjo en la dogmática penal alemana, y sus ideas sobre la imputación han sido desarrolladas, fundamentalmente, por tres de sus más distinguidos discípulos: RUDOLPHI, SCHUNEMANN Y WOLTEX.

A pesar de que ya en los trabajos mencionados ROXIN había esbozado los lineamientos centrales de su teoría de la imputación objetiva, es en su libro de parte general, recientemente publicado, donde expone el sistema completo de la imputación. Teniendo en cuenta que este último trabajo es la síntesis de su pensamiento actual, haremos la presentación de su teoría con base en los fundamentos expuestos en él.

Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causación una conducta típica; para lograr este objetivo se deben tener en cuenta dos principios fundamentales:

1. Se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por el riesgo permitido, que se hace realidad en un resultado concreto. Ejemplo: "A" dispara dolosamente con el fin de matar a "B", quien sólo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. "A" ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El respondería sólo por tentativa de homicidio.

Excepcionalmente, a pesar de que se presente el resultado como la realización de un peligro desaprobado, se puede suprimir la imputación cuando el alcance y el fin de protección del correspondiente tipo penal no comprenda la obstrucción de esos peligros y sus resultados. Ejemplo: "X" convence a "Y" para que intente ascender a una elevada montaña, por un camino supremamente peligroso; de acuerdo con lo previsto por "X"; "Y" sufre un accidente mortal; en este caso "X" no sólo ha causado la muerte de "Y", sino que también ha facilitado la concreción de un peligro desaprobado, originado por él. No obstante, "X" no ha cometido una acción punible de homicidio, ya que no es punible la instigación a arriesgar la propia vida.

CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO O PROHIBIDO

1. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO HAY DISMINUCION DEL RIESGO.- Se produce desde el principio una falta de creación del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la víctima, es decir cuando mejora la situación del objeto de la acción, cambiando con su accionar el resultado por una de menores consecuencias para el agente. Por ejemplo el caso de quien no puede interceptar una piedra dirigida hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla haciendo que le caiga en la mano, es evidente que tendrá menores daños cayéndole en la mano que si le hubiera caído en la cabeza, no comete delito de lesiones pese a su causalidad. Así también se ha dispuesto rápidamente la exclusión de la imputación en los casos de disminución del riesgo, ya que ni el sentido ni el fin de las normas penales pueden estar dirigidos a que se prohíban acciones que reduzcan el riesgo de producción del resultado secuestre. Aquí el autor realiza acciones típicamente delictivas que tienen que imputárseles como la realización del tipo; pero él puede justificarse mediante un consentimiento presunto o mediante el estado de necesidad justificante.
   1. Las conductas valoradas en el momento de su realización y no cuando el resultado se ha producido, no representan ningún peligro relevante para un bien jurídico, ya que como se sabe para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos son irrelevantes; es el ejemplo de una persona X que aconseja a otra Y que de un paseo en plena tormenta con la esperanza de que un rayo lo alcance y mate, si se da este hecho, no se puede atribuir a X el resultado, ya que en el momento en que da el concejo, no ha creado un peligro relevante para la muerte de Y.
   2. Las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante, son consideradas socialmente adecuadas; al derecho no le interesan los riesgos mínimos adecuados socialmente y vinculados a aquellas, de tal manera que una causación del resultado derivada de estas conductas no es imputable desde el principio, puesto que la ejecución de una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no es imputable desde el principio, por ejemplo el caso del vendedor de licor que le vende cerveza a una persona que luego en estado de embriaguez atropella a otra; no se le puede atribuir ningun tipo de imputación al vendedor, ya que su conducta es socialmente adecuada, en todo caso sería posible encontrar responsabilidad, en el distribuidos de cerveza que le vendió al dueño del local, al fabricante y así sucesivamente, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable e ilógico.
   3. Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente es incrementado de manera no mesurable; es el ejemplo de la persona que hecha una jarra      de agua en las aguas marinas que están a punto de romper un dique de      contención, debe ser resuelto en el siguiente sentido: si bien puede      afirmarse la causalidad debido a la modificación del resultado, en todo      caso, esta conducta no puede ser imputada como la realización de una      inundación, pues los peligros que esta disposición penal quiere prevenir      no son incrementadas agregando una mínima cantidad de agua.
2. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN AUSENCIA DE LA CREACION DE UN PELIGRO.- En este caso se presentan tres aspectos en consideración:

1. CREACION DE PELIGROS DE CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS.- Surge el problema sobre en qué medida deben considerarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o la elevación de un riesgo; para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos son irrelevantes. en este campo hay todavía mucho por aclarar. Sin embargo hay consenso en cuanto al caso más importante: la imputación de una realización típica antijurídica no puede ser descartada cuando estaba disponible un reemplazante que hubiera asumido el hecho en caso de que el actor se hubiera retirado.

POR EJEMPLO: el caso que durante una guerra se fusila de manera antijurídica a alguien, el autor no puede liberarse recurriendo como criterios de imputación y defenderse diciendo que en caso de negativa otro hubiera realizado el fusilamiento.

Esto resulta de la idea teológicamente obligatoria de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones por el hecho de que otro estaba dispuesto a infringirlas, de lo contrario se produciría la impunidad sólo porque en lugar de una sola persona decidida a cometer el hecho había varias.

También hay que hacer presente que lo señalado también vale cuando el autor reemplazante habría actuado de conformidad con el derecho; siempre es púnible por delito de daños, aquel que tala un árbol, aun cuando su propietario mismo lo había querido talar. Igualmente debe ser condenado por delito de homicidio en el caso típico de aquel particular que (en casos de que exista la pena de muerte), ocupa el lugar del juez y pone en funcionamiento la silla eléctrica.

Algunos autores aceptan la exclusión de la imputación en los casos de cursos causales hipotéticos, cuando se trata de bienes jurídicos con contenido patrimonial; así por ejemplo, si alguien da muerte a un animal envenenado, que de todas maneras fallecerá posteriormente, no le es imputable este hecho como daño en bien ajeno; también a alguien que destruye un bien que necesariamente será alcanzado por el fuego.

4. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN LOS CASOS DE RIESGO PERMITIDO.- Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, todavía se excluye la imputación cuando se trate de un riesgo permitido. Aquí debe entenderse bajo riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que generalmente es permitida, y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye la imputación al tipo objetivo. Un ejemplo del riesgo permitido, es el caso del conductor que toma todas las medidas de seguridad, respetando las reglas de tráfico. No puede negarse que el tráfico vehicular constituye un riesgo relevante para la vida y la salud y los bienes; no obstante el legislador permite el tráfico vehicular en el marco de determinadas reglas de cuidado, porque esto es exigido por intereses superiores del bienestar común.

Puesto que la observancia del riesgo permitido impide una imputación al tipo objetivo, la causación de una lesión del bien jurídico, producida pese a respetarse todas las reglas de tráfico, no constituye una acción típica. En el campo del riesgo permitido, cae todo tipo de tráfico público, es decir, tráfico aéreo, ferroviario y acuático, la actividad de instalaciones industriales, etc.

REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO

1. De otro lado resulta en contrario, que los desvíos causales son irrelevantes, el resultado debe ser imputado cuando la acción de tentativa ha elevado de manera jurídicamente relevante el peligro del curso causal subsiguiente; lo que hace que el resultado sea la consecuencia de una adecuada realización del peligro creado por la tentativa; así ocurre por ejemplo en el caso de un sujeto que arroja a otro a un río desde un puente con el fin de que se ahogue, ya que no sabe nadar, sin embargo el sujeto no muere ahogado sino como consecuencia del golpe que se da en la cabeza al caer sobre unas rocas. En el citado ejemplo el peligro estaba unido desde un comienzo con la caída desde el puente, el resultado no es entonces casual, y por ello, pese al desvío causal, debe imputarse el resultado al autor como acción consumada de homicidio; lo mismo sucede en el caso de la persona que quiere matar a otro con un hacha, no muriendo la víctima como consecuencia directa de los hachazos, sino por la infección en las heridas causadas por estos. Debe entenderse que cuando el resultado es consecuencia directa de la acción desplazada no se puede hablar de una exclusión de la imputación.

2. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO NO SE REALIZA EL PELIGRO.– La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso se descarta primeramente una imputación cuando, si bien el autor había creado un peligro para el bien jurídico tutelado, el resultado no se produce como efecto de este peligro, sino sólo relacionándose causalmente con él. Dentro de este esquema se ubican principalmente los delitos dolosos que quedan primero en la tentativa, pero después, a consecuencia de un curso causal impredecible, llega todavía a causar el resultado; por ejemplo el caso de la víctima de una tentativa de homicidio, que muere no como consecuencia del atentado, sino del incendio del hospital al que es llevado para ser atendido.
3. LA EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACION POR FALTA DE REALIZACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO.– En los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo objetivo presupone sobrepasar la frontera de la trasgresión, y con ello la creación de un peligro desaprobado. Pero no basta con dicha trasgresión, porque para poder imputar el resultado, es necesario que la creación del riesgo permitido haya influenciado en la forma concreta del resultado. Se pueden presentar tres casos:        

1.El caso más sencillo es el de que la trasgresión del riesgo permitido no incide absolutamente en el resultado en su forma concreta; por ejemplo el director de una fábrica de pinceles proporciona a sus trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin haber cumplido con desinfectarlos, tal como prevee el reglamento, y como consecuencia del contacto con dichos pelos de cabra, mueren cuatro trabajadores que se infectan con el bacilo del carbunco y mueren. Una investigación posterior determina que el desinfectante preceptuado hubiera sido ineficiente contra el bacilo desconocido en Europa. Evaluando los hechos en el ejemplo anterior, el autor, al pasar por alto la desinfección, ha creado un peligro grave; sin embargo a pesar de haber cumplido con su deber el resultado se hubiera dado de igual manera. Cuando el curso de los hechos corresponde plenamente a áquel que hubiera ocurrido respetado el riesgo permitido, la imputación del resultado tampoco debe ser tratada de diferente manera.

2.Otro caso es cuando si bien la lesión del deber que infringe el riesgo permitido es causal para el resultado, el riesgo de la producción del resultado o ha sido elevado por la infracción; por ejemplo el autor sobrepasa por un momento la velocidad máxima permitida, regresando después a la velocidad preceptuada; pero entonces arrolla a un niño que en ese momento cruzaba la calle, siendo objetivamente inevitable el accidente para el conductor. En este caso el accidente no solamente es causado por el conducir (hecho permitido) del autor, sino debido también a la infracción de la velocidad máxima permitida, pues, si esta no se hubiera dado, el autor todavía no hubiera llegado al lugar en que el niño cruzó la calle. Pese a todo aquí tampoco se ha realizado el peligro específico que es eminente al hecho de sobrepasar la velocidad. Por ello, la asunción del riesgo prohibido sólo ha llevado casualmente al accidente, de manera que se descarta una imputación del resultado.

3. El tercer caso es cuando a veces, si bien la infracción del riesgo permitido no es totalmente irrelevante para el resultado concreto, sin embargo, el desarrollo de los hechos había sido tan atípico que ese resultado no puede ser considerado como la realización del riesgo no permitido. Por ejemplo cuando alguien muere de un ataque al corazón porque otro lo ha adelantado indebidamente. Es cierto que en un conducir indebido puede haber un mínimo aumento de peligro de que alguien sufra un ataque al corazón debido al susto, pero la elevación es demasiado pequeña como para hacer imputable el resultado, la finalidad de las normas de tráfico no es la de impedir afecciones anímicas, sino afecciones corporales inmediatas.

3. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN RESULTADOS NO CUBIERTOS POR EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO.-Se da en los casos en los cuales la infracción del riesgo permitido, desde el principio ha elevado considerablemente el peligro de un curso de los hechos, tal como después se ha producido, pero pese a ello no debe darse una imputación del resultado, ya que su finalidad estriba en prevenir resultados concretos; en consecuencia, si el daño producido no es de aquellos que la norma de cuidado trataba de evitar, no le es atribuible al sujeto. Por ejemplo: Dos ciclistas conducen en la oscuridad uno detrás del otro, sin contar con luces en sus vehículos. El primer ciclista choca, debido a la falta de iluminación, con otro ciclista que venía en sentido contrario. El accidente hubiera sido evitado si por lo menos el segundo ciclista hubiera iluminado su vehículo.

Aquí el segundo ciclista, al conducir indebidamente sin tener luz en su bicicleta, ha elevado el peligro de que el primer ciclista pueda ocasionar un accidente; en este caso una imputación del resultado al segundo ciclista es absurda, pues la finalidad del precepto de iluminar radica en la evitación de accidentes provenientes de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas para impedir que choquen con terceros.

d) CONDUCTA ALTERNATIVA AJUSTADA AL DERECHO Y TEORIA DE LA ELEVACION DE RIESGOS.- Se refiere a la cuestión de si debe imputarse un resultado cuando no hubiera sido impedido con seguridad mediante una conducta alternativa conforme con la ley, sino sólo lo hubiera sido de manera probable o posible. POR EJEMPLO: El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista y lo hace sin respetar la separación preceptuada, pues conduce a sólo 75 cm. Del ciclista. Durante la maniobra de adelantamiento del ciclista, quien se encontraba muy ebrio, cae sobre las ruedas traseras del remolque del camión, porque, debido a una reacción tardía motivada por el alcohol no mueve su bicicleta a tiempo. Se comprueba después que el accidente probablemente (variante : posiblemente) también hubiera ocurrido si se hubiera respetado la separación mandada por el ordenamiento del tráfico vehicular.

    La cuestión en este ejemplo es si se debe excluir una imputación          cuando la conducta legal alternativa hubiera llevado con seguridad al          mismo resultado, está ampliamente aclarada, pues, en ese caso, la          infracción del riesgo permitido no se ha realizado en el curso real de          los acontecimientos. En el caso del ejemplo, por el contrario, según la         concepción aquí representada, debe darse la imputación, ya que, si         bien un conducir correcto no hubiera salvado con seguridad la vida del         ciclista, posiblemente si lo hubiera hecho. Entonces la infracción del         riesgo permitido ha elevado la oportunidad de un accidente mortal de         manera jurídicamente relevante al no observar la separación mínima.

2.1.) EL FIN DE PROTECCIÓN DEL TIPO PENAL

Roxin reconoce que todos los problemas de imputación en la esfera del tipo penal se pueden reducir al fin de protección de la norma. No obstante, deja este grupo de casos como último criterio de limitación del tipo. En efecto, se parte del punto de vista que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de prohibición.

Ejemplo: dos ciclistas marchan, uno detrás de otro, sin luz en la oscuridad. Un tercer ciclista, que transita en dirección contraria, colisiona con el primero de aquellos, y le produce una lesión a la integridad personal.

En el caso planteado, puede sostenerse que el ciclista que transita detrás del primero ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, porque se desplazaba quebrantado las norma de circulación al no tener luces en su bicicleta. También puede aceptarse que el riesgo creado por él ha contribuido la realización del resultado, pues si hubiere observado cuidado debido (portar luces), no se habría producido accidente. No obstante, a pesar de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, que se concretó en la producción del resultado, éste no puede imputársele, porque no encuentra dentro del fin de protección de la norma.

Como situaciones ubicables dentro de esta categoría, tenemos las siguientes:

1. La participación en una autopuesta en peligro.
2. El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizada por otro.
3. El traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno.
4. Los daños derivados de un shock.
5. Los daños sobrevinientes.

Miremos a continuación cada una de estas hipótesis:

1. La participación en una autopuesta en peligro.

Alguien puede inducir a otro a realizar y/o participar en acciones que exceden la medida normal de peligrosidad; por ejemplo, "A" aconseja a "B" atravesar un lago cubierto por una capa de hielo frágil. Cuando el irreflexivo "B", quien conoce el peligro encuentra allí la muerte, surge al punto la pregunta de si "A" debe ser considerado responsable de ese homicidio doloso o culposo. Conforme al derecho alemán debe negarse la responsabilidad, pues, en principio, la participación en un suicidio o en una autolesión dolosa no es punible. Por lo tanto, la participación dolosa en una autopuesta en peligro dolosa tampoco puede ser castigada.(16)

Dentro de esta problemática se incluye el caso presentado en Alemania en 1981, en el cual "A" le dio a "B" heroína para su propio consumo, sabiendo ambos de la peligrosidad de esa sustancia; "B" se inyecta la droga y muere por causa de sus letales efectos. Según la perspectiva de roxin, es evidente que A creó un peligro no tolerado solamente, el cual se concretó en un resultado mortal. La jurisprudencia alemana había sancionado en estos casos por homicidio culposo, sin tener en consideración la autopuesta en peligro. Debido a la crítica de la doctrina, en 1982 el Tribunal Supremo

Alemán modificó su criterio, y rechazó la imputación al tipo de homicidio, argumentando de la siguiente manera:

"Si por decisión propia, se quiere y se hace realidad el que el mismo autor se ponga en peligro, no se considera como tipificado ni el delito de lesiones personales ni el de homicidio, cuando se realiza el riesgo que conscientemente fue enfrentado y que acompaña a la postura de peligro.

"Quien únicamente causa, facilita o favorece una autopuesta en peligro, no se hace responsable ni de un delito de lesiones personales ni de un homicidio"

A partir de esta decisión, la nueva jurisprudencia no imputa la participación en una autopuesta en peligro responsable, si el propio actuante, lo mismo que quien presta la colaboración, hacen caso omiso del riesgo, en la misma medida.

2. El consentimiento en una autopuesta en peligro

En este grupo se trata de circunstancias en las que alguien no se arriesga por sí mismo, sino que se hace poner en peligro por otra persona, teniendo conciencia del riesgo existente.

Ejemplo: en el norte de Alemania dos personas querían ser transportados durante una tormenta al otro lado del río Memel. El conductor de la barca trató de disuadirlos y les señaló los peligros que implicaba la travesía en tales condiciones. Los pasajeros insisten y el transportador afronta el riesgo; finalmente la nave se hunde y los pasajeros se ahogan.

También incluye roxin en esta constelación el caso actual de quien tiene relaciones sexuales con otro, con riesgo de contagio del sida. La transmisión del virus no podrá ser sancionada cuando ambas partes conocen el peligro y se responsabilizan conjuntamente de su actuación. Por el contrario, se le deben imputar los resultados al enfermo del sida cuando oculta su enfermedad y mantiene relaciones sexuales sin protección.

3. El traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno

En estos supuestos, alguien crea un riesgo jurídicamente desaprobado y este riesgo se concreta en la producción de un resultado. No obstante, cuando el riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la persona que ha originado el peligro, se ha trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno. Un caso fallado por la jurisprudencia alemana nos aclara esta figura: "A" conduce un camión en la oscuridad, cuya parte posterior no dispone de luces. Una patrulla de la policía lo detiene y lo amonesta, imponiéndole también una multa. Para darles seguridad a otros vehículos que transcurren por allí, uno de los agentes coloca una linterna de luz roja en la calzada. La policía le indica a que se dirija a la estación de servido más cercana, al tiempo que lo quiere seguir para asegurar la parte posterior no alumbrada. Pero antes de la partida, uno de los policías retira la linterna del piso. En ese momento, otro camión se estrella contra la parte posterior del carro sin luces. El Tribunal Supremo Alemán condenó por homicidio culposo al conductor que transitaba sin luces en la parte posterior.

Este caso debe resolverse con el criterio mencionado. En efecto, a pesar de la causalidad, de la infracción al deber de cuidado (transitar sin luces) y de la concreción del riesgo no permitido, al conductor no se le puede imputar el resultado, pues en el momento en que el riesgo se realiza, éste era administrado por otro, había entrado en su ámbito de responsabilidad, y al policía le era perfectamente evitable la producción del resultado.

4. Daños causados por un shock

Son perjuicios o menoscabos físicos que un tercero padece cuando tiene noticia de la muerte o lesión grave de una persona cercana a sus sentimientos. La pregunta es: ¿se pueden imputar los daños al primer causante? La respuesta ha de ser negativa, pues el fin de protección penal del homicidio o de la prohibición de las lesiones, no está en preservar a otro de efectos corporales que se producen como consecuencia de un primer accidente.

5. Daños posteriores sobrevinientes

En esta situación se produce en la misma persona un segundo daño posterior, ocasionado por un primer accidente. Ejemplo: dos vehículos colisionan, y uno de los conductores resulta lesionado; como consecuencia, se le amputa una pierna. Años más tarde, al andar con sus muletas, cae y se produce su muerte. ¿Le es imputable este resultado al primer causante? No le es atribuible, porque no está dentro del fin de protección de la norma evitar daños posteriores que surjan después del restablecimiento, como consecuencia de la reducción de fuerzas que genera normalmente un accidente.

Otra cosa bien diferente ocurre, desde luego cuando, sin solución de continuidad, la persona fallece después de una larga enfermedad causada por la lesión.

CAPITULO CUARTO

EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO

1. Para el sistema funcionalista sistémico, la función del subsistema penal es mantener la confianza de los cuidados en el sistema. El derecho penal se presenta, pues, como un instrumento para estabilización del sistema. La protección social se produce "reafirmando al que confía en la norma " . En este sentido la norma tiene los siguientes efectos : a) ejercitar en la confianza de la norma; b) ejercitar en la fidelidad al derecho; c) ejercitar en la aceptación de las consecuencias . Todos ellos en resumen en el reconocimiento de la norma. De esta manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento de la configuración social y estatal mediante la función de garante de normas. Esta garantía consiste según explicación de Jakobs en que " las expectativas imprescindibles para el funcionamiento para la vida social, en la forma dada y exigida legalmente no se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas". Por tal motivo el bien jurídico penal que debe proteger al derecho es la " firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción". Por ejemplo lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no es la causación de una muerte, sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable" . Por ello el derecho no se concibe como protector de bienes jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento de estabilización social.

   La decepción de la expectativa o la defraudación normativa, exigen la estabilización del sistema mediante reafirmación de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio como se produce la estabilización del sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y que la disfuncionalidad no. Jakobs señala que el fundamento de la pena es la Prevención General Positiva : la pena es una muestra de vigencia de la norma costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero con tal efecto, la pena no ha cumplido ya su cometido, sino solo con la estabilización de la norma lesionada " .

   La infracción de la norma, esto es, la desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que para el autor tal norma no rige; paralelamente , la imposición de la pena tiene el significado de expresar que tal idea de infractor no es correcta, que la norma rige, que esta vigente. De manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la norma por lo que con ellas se mantienen estabilizadas las expectativas de la sociedad. Por ello, la misión de la pena, no es evitar lesiones de bienes jurídicos, sino que su misión es como señala Jakobs reafirmar la vigencia de la norma", que son el modelo del contacto social. La desobediencia de la norma significa que eso no es el modelo, y, por ultimo la imposición de la pena expresa que la norma esta vigente.

   Para Jakobs. "la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación en los contactos sociales".

2. LA PENA EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO.-

   III. EL SUJETO RESPONSABLE.- El sistema funcionalista sistemático conforma dos fundamentos de responsabilidad de la persona:

   1. Responsabilidad Por Organización .– Según el cual una persona puede organizar el mundo en una forma que tenga por conveniente , pero será responsable de esa organización . En la responsabilidad por organización la persona ha conformado el mundo , lo ha organizado pero defraudando las expectativas sociales, esto es, es desobedeciendo la norma, se presenta cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio.
   2. Responsabilidad Institucional .- Según la cual las expectativas sociales conforman el mundo en la que vive la persona y esta es responsable en virtud del rol que la corresponde. La responsabilidad institucional se configura mediante los delitos de infracción de deber.
3. LA ACCION.- La acción es aquel hecho que es culpable de manera que para nada importa el movimiento corporal, pues lo que interesa es la relación que tiene con la norma . Para ello Jakobs señala que lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma , puesta de manifiesto en el hecho de le ejecución de la acción". Para Jakobs acción es la causación del resultado individualmente evitable o la causación evitable de un resultado, y la omisión es la no evitación evitable de un resultado, Jakobs difumina la división entre acción y omisión, y esto se produce, por el traslado de la posición de garante de los delitos omisivos a los de comisión. En efecto tanto en uno como en otros existe una posición de garante , dado que la responsabilidad del sujeto procederá de su rol, esta responsabilidad podrá estar fundada por su responsabilidad por organización o bien en la competencia institucional. Para Jakobs "la conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado"

c. El funcionalismo sistémico admite responsabilidad penal de las personas jurídicas, para Jakobs "las actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de las personas jurídicas". Así señala Jakobs esto ocurre cuando " un órgano actué con efecto para la persona jurídica, sin que la competencia del órgano pudiera recortarse mediante los estatutos de la persona jurídica. Aun cuando el órgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son también acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales casos, el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción y por ello la persona jurídica queda disculpada.

IV. EVITABILIDAD INDIVIDUAL.-

Una de las cuestiones que resulta actualmente polémica y en la que el funcionalismo sistemático mantiene una postura diferente al finalismo, se encuentra en la cuestión relativa a los conocimientos especiales y la evitabilidad individual.

Para el funcionalismo lo que el sujeto debe conocer estará en función del rol que desempeñe. Los conocimientos (especiales) serán o deberán ser los deba tener en razón a su posición .

La evitabilidad individual hace referencia a los conocimientos especiales que el sujeto tiene debido a circunstancias particulares .=

Este concepto de evitabilidad y el concebir la Acción como la causación del resultado individualmente evitable le permite a Jakobs considerar que se trata de un supraconcepto que engloba tanto al actuar doloso como el imprudente "El conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus consecuencias (dolo) o la cognoscibilidad individual (en la imprudencia ), como condiciones de la evitabilidad , pertenecen a la acción.

V. LA CAUSALIDAD – IMPUTACION OBJETIVA

La imputación objetiva implica un análisis normativo entre el enlace entre acción y resultado. Este análisis se realiza en dos distintos niveles.

2. Primero deberá examinarse si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
3. En segundo lugar si el resultado producido es el mismo peligro creado por la acción.

VI. LA CULPABILIDAD

Para Jakobs si nos limitados al aseguramiento del orden social (y no pretendemos desvalorizar a la persona realizando un juicio de reproche), en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia realmente una alternativa de comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de reproche por obrar contra derecho cuando podía – tenia una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable individualmente, sino no que lo que se debe individualizarse en la culpabilidad es si existe "una alternativa de organización que sea preferible a la imputación del hechos al autor" de manera que " si falta una alternativa de organización, se le asigna al autor una alternativa de comportamiento y se le reprocha que no lo haya utilizado":

La culpabilidad se dará no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma sino cuando, además, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivación. Por ello Jakobs afirma que en la culpabilidad lo que se ha de determinar es que factores relevantes para la motivación pertenecen al ámbito de tareas del autor, y que factores pueden invocar el autor como no disponible para él". Por consiguiente la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica cuya competencia pertenece a la persona y no ha la estructura social. De ahí que Jakobs indique que para determinar la culpabilidad deberán establecerse cuantas presiones sociales se le pueden achacar al actor afectado por la atribución de la culpabilidad. Y cuantas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad o han de soportarlas terceros.

Para el funcionalismo la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica en la persona de cuya ausencia el es competente. Y para evaluar ese déficit o carencia de motivación jurídica deberán determinarse que presiones sociales ha de soportar el autor, y, que cualidades perturbadoras de este debe soportar la sociedad. Esta evaluación se realizara considerando cuales sean las condiciones imprescindibles del sistema por lo que culpabilidad dependerá del rigor del baremo que se aplique.

Conforme a este criterio el imputable es el autor que en el momento del hecho es responsable (pertenece al ámbito de su competencia) por el déficit de motivación jurídica.

Los elementos de la culpabilidad son :

1. la Imputabilidad .- Esta determinada por la posibilidad de definir a la persona como igual por lo que su determinación implicara la igualdad de la persona con respecto a cualquier persona;

b) Inexigibilidad.- Estaremos ante un supuesto de inexigibilidad esto es no será exigible a la obediencia de una norma, cuando la vinculación no jurídica del autor imputable " se puede explicar por una situación que para el autor constituye una desgracia o bien se le puede imputar a otra persona".

EL RIESGO PERMITIDO

En el mundo actual existe un conjunto de actividades que entrañan riesgo, como el trafico aéreo, el transito terrestre la enerva nuclear ejercicio de la medicina que son tolerados socialmente, porque son útiles al desarrollo de la sociedad, a partir de la revolución industrial han surgido un conjunto de conductas y actividades que no obstante generar riesgos de lesionar bienes jurídicos, son socialmente permitidas, originando lo que se conoce como RIESGO PERMITIDO, el cual de acuerdo a Bernardo José Feijoo Sánchez "se encuentra estrechamente vinculado a las ventajas o utilidades generales o interpersonales que reporta un determinado tipo de actividad … Cuanto más valore la sociedad los fines a perseguir por una determinada modalidad de conducta o actividad, mas riesgo estará dispuesta a aceptar, es mas en la inmensa mayoría de los supuestos, cuando mas cercana siente los ciudadanos la utilidad mas dispuestos a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme parte de sus vidas…" Gunther Jackobs señala que los riesgos permitidos se determina mediante el calculo de costes y beneficios, el beneficio estará constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con la ayuda de la permisión de riesgo, mientras que los costes serian la perdida de aquellos bienes cuya destrucción conduce el riesgo". para determinar las conductas o actividades que constituyen riesgos socialmente permitidos tenemos que recurrir ala ciencias Sociales o políticas o el estudio de las circunstancia históricas que pueden explicar cual es la razón que permite explicar que una determinada actividad se asuma a costas de ciertos sacrificios o costes, lo que Gunther Jackobs sintetiza en que " por la regla general lo socialmente adecuado precede al derecho, a de llegarse a la conclusión de que lo socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de riesgo, no queda legitimado por la referencia al derecho, sino que se legitima de manera histórica es decir por su propia evolución la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración social que a de ser preservada" la conducta que genera un riesgo permitido se considera sociablemente normal por lo tanto los comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de ser justificados si no que no realizan tipo alguno. Por ejemplo un conductor que conduce a una velocidad de sesenta y nueve kilómetros por hora no defrauda ninguna espetactiva con independencia de la finalidad que persiga con su viaje, pero el conductor de una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de setenta y cinco kilómetros por hora para dirigirse al lugar en el que debe prestar su servicio necesita de la situación de necesidad como con texto para que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado" para determinar con precisión cuales son los riesgos permitidos debemos comenzar con una determinación negativa, que a criterio de Gunther Jackbos consiste en la siguiente regla: " deja de estar permitido aquel comportamiento que el propio derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo la amenaza de pena o de multa administrativa. Por ejemplo quien conduce un automóvil en estado de ebriedad quien lo conduce a demasiada velocidad o quien infringe cualquier otro presento que regule el trafico rodado, quien manipula de modo contrario a las disposiciones pertinentes materiales venenosos radioactivos o que entrañan otro tipo de peligros"

Sin embargo, existe ámbitos de la vida en los que no es necesaria una regulación jurídica, porque se puede obtener un alto estándar de seguridad por otras vías por ejemplo en las formación de quienes actúan en el ámbito medico mediante la Lex artis o normas técnicas de la industria.

En aquellos ámbitos vitales en las que no hay reglas establecidas ya sea por el derecho o por otro elenco normativo, lo relevante es el standar de una persona prudente perteneciente al ámbito vital correspondiente en determinados ámbito vitales se conforman tomando en cuenta cierto componente individual" por ejemplo: si unos padres – sin desviarse demasiado del estandarte general – dejan sin vendar una herida de su hijo , al igual que suele proceder respeto de ellos mismos, y no han de reparar el daño que de ellos deriva, la omisión tampoco podrá ser castigada jurídico- penalmente como el delito de lesiones, a pesar de que ese mis o comportamiento realizado por padres que suelen cuidarse con sumo celo y cuidado si merezca castigo.

El derecho establece como estandars, esto es a las normas contra las puestas en peligro abstractas, como normas excluyen de manera radical del ámbito de lo socialmente adecuado un determinado tipo de comportamiento; de allí que haya evitar puestas en peligro abstractas por lo tanto s el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado, por que la prohibición de la puesta en peligro abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento y no de un determinado nivel de riesgo, así mismo , si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el hechos que el comportamiento incorpore elementos destinados a compensar el peligro .

Ejemplo constituye un riesgo mucho mayor conducir con niebla y concurriendo el peligro de hielo en la calzada, aunque se emplee el máximo cuidado posible, que conducir bajo condiciones ideales superando un diez por ciento la velocidad permitida; sin embargo lo primero esta permitido, mientras que lo segundo no esta permitido.

Asimismo, del catalogo de comportamiento de una persona diligente habitualmente no consta solo de prohibiciones de puestas en peligro abstractas sino que también contiene permisiones de comportamiento mientras que las regulaciones jurídicas de carácter negativo tienen vigencia de modo categórico, aquellas otras que establecen una permisión solo rigen de manera relativa, concretamente solo cuando se ven acompañadas de unas condiciones ideales, así por ejemplo nunca se debe sobrepasar la velocidad máxima permitida cuando no concurre una causa de justificación , pero en modo alguno cabe pensar que este permitido alcanzar esa velocidad máxima en cualquier circunstancias, sino que solo lo esta cuando concurren unas condiciones ideales.

Es el aparato de normas y de convenciones de la sociedad sobre la base de lo que se determina lo que en un determinado caso aún está o no permitido.

¿Quién determina el comportamiento socialmente adecuado?

El comportamiento socialmente adecuado se determina de acuerdo al aparato de normas y convenciones de la sociedad.

Es necesario descentralizar a los ciudadanos la administración de los estándares, en sus distintas concreciones, predeterminados por la sociedad e incluso a veces establecidos jurídicamente. El ámbito que se administra de manera descentralizada por los ciudadanos corresponde al titular de un rol que en el desempeño de ese rol pueda realizar la actividad de modo socialmente adecuada; por lo tanto no se requiere del juicio de un experto dotado de facultades especiales. En consecuencia, el rol relevante no siempre es de el mayor experto; éste únicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad sólo pueda ser realizada de modo socialmente adecuado por especialistas, como sucede por ejemplo respecto al funcionamiento de una central nuclear. En los demás casos, el rol de referencias es el de quien esta autorizado a tomar parte en ese ámbito vital. En consecuencia puede suceder que dependiendo del contexto respectivo, rijan condiciones muy diversas respecto de una permisión de riesgo; por ejemplo en un contexto profesional dichas condiciones serán elevadas, mientras que si se trata de un contexto más bien de legos serán limitadas. En este sentido, por ejemplo, la madre que venda con un trozo de tela una pequeña herida en la pierna de su hijo, actúa aún dentro del riesgo permitido, mientras que el médico ya estaría de lleno en el ámbito de lo no permitido a causa de la falta de perfección higiénica.

De lo dicho se desprende que a un único riesgo descrito de modo naturalista, no le corresponde un único riesgo permitido; por el contrario puede haber tantas permisiones de riesgos diferentes como roles distintos haya en los que se pueda administrar el riesgo de modo socialmente adecuado. La base del enjuiciamiento lo constituye lo que conoce el titular de dicho rol acerca de la situación correspondiente. Ejemplo. Una señal de stop que éste totalmente doblada, ya no puede ser reconocida como tal; por consiguiente para un conductor cuidadoso ya faltaría la base sobre la cual cabria deducir la existencia de una normativa especial del derecho de preferencia. Lo que alguien conocedor del lugar supiera es irrelevante, puesto que no forma parte del rol de conductor conocer los distintos lugares. Por consiguiente se trata de un juicio relativo al rol correspondiente, es decir, lo que no esta permitido tiene un carácter relativo. Los conocimientos especiales tienen relevancia jurídica en la medida que el sujeto por el rol que desempeña tenga la obligación o el deber de tenerlos, en tanto que el autor no ha de ser uso de los conocimientos especiales en la medida que no formen parte de su rol; por ejemplo. El médico anestesiólogo tiene que tener conocimientos respecto a la dosis de xilocaina que tiene que colocar al paciente, en razón al sexo, edad, peso, y antecedentes médicos. El estudiante de Biología que gana algún dinero trabajando por las tardes como camarero. Cuando se le encarga servir una ensalada exótica descubre en ella una fruta de la que se sabe por sus estudios que es venenosa. De todos modos, sirve la ensalada. En este caso el estudiante de Biología carecía de la posición de garante, pues, no creo un riesgo especial del que tuviesen que responder los intervinientes.

Lo expuesto precedentemente tiene como excepciones el caso en el que el autor sea garante de asegurar que en su ámbito de organización se respeten los standars habituales de seguridad, lo cual puede suceder con independencia de su comportamiento actual. Ejemplo. Cualquier propietario de un vehículo de motor es garante de la seguridad en el tráfico de dicho vehículo o cualquier propietario de una casa es garante de que las tejas estén aseguradas de manera habitual. De tal manera que si por cualquier medio llega a saber que los frenos de su automóvil no están en las condiciones debidas, siempre lo vendrá a saber en su rol de propietario, con independencia de que se lo comunique el taller mecánico, un vecino que de alguna manera se halla enterado, o que el mismo se halla percatado, al mirar casualmente debajo de su vehículo, de esta manera, se llega a la conclusión que el conocimiento y el rol quedan vinculados por el deber de mantener determinados estándares.

Además, existe un vinculo entre conocimientos especiales y rol, cuando el autor asuma la administración de un riesgo, que haya reconocido en virtud de sus conocimientos especiales y en particular cuando desvía el riesgo hacia otras personas. Ejemplo. El camarero que descubre en la ensalada una fruta venenosa, retiene el plato hasta que se presente una persona a la que odia, entonces no consuma un destino que se ha generado con independencia de su persona, sino que manipula el destino y lo convierte en objeto de su organización, por lo que ha de responder por las consecuencias.

Aparte de la competencia en virtud de un vinculo organizacional existe la competencia por un vinculo institucional. También en este ámbito puede suceder que forme parte del contenido de la institución una comunidad más o menos completa entre garante y favorecido que en casos limites incluye todo conocimiento que el garante tenga, de modo que éste no puede dejar al margen de su rol unos determinados conocimientos especiales. Probablemente sea esta la configuración de la relación de los padres respecto de los hijos sometidos a su tutela. Cuando un hijo se encuentra en una situación de necesidad, y los padres sea como fuere conocen una solución , este conocimiento , por lo general pasa a formar parte de su rol de padres. Asimismo hay instituciones en los que se debe llevar a cabo prestaciones standard.

PROHIBICION DE REGRESO

La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.

Para Gunther Jakobs, es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:

1. Así por ejemplo, la ejecución de amenaza, si tu te vas, yo me mato, no conduce a la responsabilidad de quien se a por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.

2. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente a la acción.
3. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto o una información y la realiza de las metas perseguida continua según su propio objeto. Como toda prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no seria posible la interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las finalidades perseguidas en cada transacción.

Así por ejemplo quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de transporte publico, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como participe del delito cometido por el comprador del arma.17

En los casos anteriores existe una prohibición de regreso, en el sentido de que si la conducta de un tercero es en si misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor que desvía esa contribución hacia fines delictivos.

Existe prohibición de regreso cuando alguien unilateralmente desvía hacia fines delictivos propios, una conducta que es en si misma inocua o socialmente adecuada, o que se ha realizado en virtud de autorizaciones provenientes del ordenamiento jurídico.

Cuando se trata de conductas estereotipadas o permitidas expresamente por el ordenamiento, también hay prohibición de regreso cuando quien crea la situación que favorece la conducta delictiva de otro, tenia derecha a esperar que no actuaría dolosamente.

No hay prohibición de regreso si quien crea la situación peligrosa tiene una posición de garante en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y ha defraudado las expectativas que emergen en su ámbito de responsabilidad.

Así, por ejemplo en los casos planteados inicialmente, quien arrienda una casa en las condiciones de riesgo debe responder penalmente, porque es garante en razón de tener bajo su custodia un objeto peligroso, la mujer que entrega el veneno a su amante.

COMPETENCIA DE LA VICTIMA

Esta fundamentación tiene su origen en la renormativización de las categorías dogmáticas. Se parte del punto de vista de que la vida en sociedad no se regula con base en la determinación de relaciones de causalidad; se conforma mediante la delimitación de ámbitos de responsabilidad.18

La misión de la teoría de la imputación radica en precisar a que ámbito de competencia puede atribuirse una determinada conducta, porque un suceso puede ser explicado como obra exclusiva de un autor o como un suceso fortuito o accidental. Es decir la victima también puede ser objeto de imputación. 19

Según esta concepción, el ilícito consiste en arrogarse un ámbito de organización ajeno. En consecuencia, no hay arrogacion de los bienes de otro cuando con división de trabajo, ha sido la propia victima quien ha configurado y moldeado su propia autolesión.20

Para que la actuación a propio riesgo de la victima excluya la imputación del tercero, deben reunirse tres presupuestos básicos:

1. La victima debe tener bajo su control la decisión sobre el sí el cómo del desarrollo de la situación peligrosa.21

Aquí se debe distinguir tres situaciones:

1. Que el comportamiento de la victima sea posterior al del tercero. En estos casos, como se deja en manos de la victima el dominio de la decisión sobre el aporte producido por el tercero, no existe dificultad en afirmar que quien sé autopone en peligro tiene bajo su control el desarrollo de la situación de riesgo. En consecuencia, el hecho debe atribuirse el ámbito de responsabilidad de la victima, porque es ella la que ha organizado, con división de tareas, su propia lesión.

Acudiendo al argumento de la participación también es fácil excluir la responsabilidad del tercero; si el comportamiento de la victima es posterior, es esta quien tiene el dominio del hecho; por lo tanto el tercero no es un autor, sino un participe; como la participación presupone un hecho principal típico, decae la responsabilidad de quien crea la situación peligrosa, porque la autolesion no es una conducta punible.

2. Que sea simultaneo el comportamiento de la victima y el tercero. En este caso se puede apreciar una acción a propio riesgo, si la victima puede decidir tanto tiempo como el tercero, sobre él sí y el cómo de la situación peligrosa. En consecuencia si el dominio de la victima se acaba antes que el tercero, a partir de este momento el interviniente (es decir quien crea la situación de riesgo) responde como autor de una heterolesion.22

Así, por ejemplo cuando una persona infectada con el virus de sida tiene contacto sexual contra, pero observando las medidas de precaución el riesgo que crea no e jurídicamente desaprobado. Se trata de un riesgo permitido. El problema se presenta cuando la persona portadora del virus tiene relaciones sexuales sin protección alguna con alguien que sabe que su compañero es portador de la enfermedad, aquí nos encontramos ante un caso de participación impune en una auto puesta en peligro.

3. Que el comportamiento del tercero sea posterior al de la victima. En estos casos, aunque facticamente el tercero actué con posterioridad a la victima, esta tiene el dominio de la decisión, cuando después de la intervención del tercero esta dentro de la orbita de su incumbencia (de la victima) evitar el resultado y tiene capacidad de hacerlo.

Así por ejemplo, un medico enfermo le pide a su ama de llaves que una vez que se encuentre dormido, abra las ventanas de su cuarto. Como consecuencia del intenso frió del invierno, se agrava la salud del paciente. El ama de llaves actuó en ultimo lugar. Sin embargo, dado su rol, la competencia para la evitacion del riesgo recaía en él medico y no en ella, pues no estaba dentro de su orbita de actuación él deber de informar al galeno sobre las consecuencias nocivas de este comportamiento. Ella actuó dentro del rol, contexto del hogar y no dentro del cuidado medico. Se trata de una acción a propio riesgo, porque después de la actuación del tercero, la administración del riesgo creado por este es del exclusivo ámbito de responsabilidad del medico.

1. Quien se coloca a si mismo, consciente y voluntariamente en peligro, debe tener aptitud para valorar el significado de su conducta, las consecuencias y las dimensiones de riesgo asumido y especialmente la importancia del bien jurídico que pone en peligro. Este requisito es una consecuencia del anterior, porque solo puede considerarse que el hecho es obra de la victima, cuando esta puede decidir sobre el si y el como de la actividad riesgosa. Si no se trata de un sujeto autorresponsable, el hecho se explicaría mejor como obra de quien actúa desde atrás, quien pasaría tener dominio sobre la decisión, convirtiendo a quien se autopone en peligro en un mero instrumento del autor mediato.23

   Así por ejemplo, una persona tiene contacto sexual sin protección alguna con su pareja, quien era portador del virus del SIDA, su compañero le informo plenamente de la situación, de la posibilidad de trasmisión del virus sin protección y de sus consecuencias mortales. No obstante la joven insiste y tiene relaciones sexuales en varias oportunidades, aquí existe una acción de riesgo.

2. La victima debe ser un sujeto autoresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del riesgo. El peligro debe ser conocido o cognociente.
3. El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien. Es decir, no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que sé autopone en peligro.

Asi por ejemplo quien conduce un automóvil que le ocasiona a alguien una lesion personal, esta obligado a prestar ayuda al accidentado. Si no lo presta es autor por omisión ( dolosa o culposa) de la muerte de esa persona, como consecuencia de una atención medica.

CAPITULO QUINTO

RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE IMPUTACIÓN

OBJETIVA E IMPRUDENCIA

I. INTRODUCCIÓN

No se puede conocer el derecho de un país leyendo simplemente sus leyes; así mismo, que tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para lograrlo es indispensable saber como ellas son aplicadas. Estos criterios que van sedimentando constituyen la jurisprudencia, la misma que no debe ser comprendida como la simple suma de resoluciones judiciales.

En países como el Perú, en donde las decisiones judiciales no son publicadas, resulta bastante difícil conocer la manera como son interpretadas y aplicadas las leyes. La publicación por particulares (le compilaciones de sentencias o de textos legal de resoluciones judiciales no coima suficientemente este vacío. Estas obras sólo cubren, como no podrían ser de la otra manera como son interpretadas y aplicadas de las leyes. Transcriben completamente las sentencias, la información riada se limita a la contenida en los resúmenes que terceros redactan como encabezamientos de las sentencias publicadas.

II. RESUMEN TEÓRICO

Nuestro derecho penal es un derecho penal de actos, en consecuencia a represión penal supone que se haya cometido tina acción. Todo comienza, por tanto, por comprobar si un comportamiento ha sido cometido. El mismo que puede consistir tanto en una acción como en una omisión. En el primer caso, mediante un hacer positivo, el agente puede crear una situación de peligro o aumentar un peligro ya existente. En ambos casos el peligro puede permanecer dentro de los limites permitidos por el ordenamiento jurídico. Así, se puede conducir un coche y, de esta manera, hacer surgir el riesgo de perjudicar a los intereses de terceros. Igualmente, un médico al tratar a un paciente le hace correr riesgos tolerados. En estos casos, el proceder del agente puede producir un resultado perjudicial para bienes jurídicos ajenos.

En el caso dc la omisión, el autor no realiza el comportamiento esperado o exigido por el ordenamiento jurídico y, de esta manera, no evita la producción de un perjuicio a pesar de estar obligado a hacerlo (omisión impropia o comisión por omisión) Mediante su abstención, no descarta el peligro dando lugar se concretice. En buen número de casos, la obligación de intervenir está determinada por un comportamiento previo y peligroso del mismo agente. En la constatación del carácter peligroso prohibido del comportamiento, desempeña un papel decisivo tanto la violación del deber de prudencia como la aplicación del principio de confianza, según el cual cada uno confía, tanto en los comportamientos individuales como los efectuados en equipo, que los demás actuarán prudentemente.

En ambos casos, el problema consiste en determinar si el resultado puede ser imputado a agentes. No es una cuestión de afirmar si la comisión o la omisión es la causa dci resultado; tampoco, en caso de duda, si el agente actúo con dolo o con culpa. Afirmar la causalidad no basta para sostener que el hecho previsto en el tipo legal ha sido realizado. Esto implica algo más que la realización de estos elementos, ya que mediante el tipo legal no sólo se busca prever la producción de un resultado como base de la represión penal.

Además, se debe prestar atención para no confundir los casos de omisión con los de comisión a la comisión de los cuales se incurre en una omisión, la misma que consiste en la inobservancia del deber de cuidado. Dicho de otro modo, no todo delito imprudente es un delito de omisión. La omisión determina, en los casos indicados, la índole imprudente del comportamiento de comisión.

Nadie puede ser responsabilizado por un suceso que no puede controlar ni evitar, debido a que no es previsible (teniendo en cuenta las características personales del agente, así como de sus conocimientos al momento de actuar). Si no hay relación de. causa a efecto entre la acción y el resultado, se está en ci ámbito del azar. La relación de causalidad es indispensable, pero no suficiente para fundamentar la reacción penal. El derecho penal es uno de los medios para orientar el comportamiento delas personas y supone que los destinatarios de los mandatos y prohibiciones legales son capaces de comprenderlos y respetarlos.

El comportamiento del autor debe crear un peligro o aumentar uno ya existente. De esta manera, sobrepasa los límites del riesgo permitido. Deja de actuar, en consecuencia, de manera socialmente adecuada. La cuestión es entonces determinar cuándo una persona debe ser castigada’por no haber respetado los limites del riesgo permitido y perjudicado los intereses ajenos. No se trata de un problema de causalidad, ya que el resultado perjudicial puede ser, igualmente, producido mediante un comportamiento socialmente adecuado. De acuerdo con las leyes precisadas por las ciencias naturales, la relación de casualidad existe o no existe. Pero como esta relación no basta parA imputar penalmente el resultado perjudicial al autor dci comportamiento hay que establecer bajo que condición procede poner a la carga de este ultimo dicho resultado.

La creación de un peligro o !a intensificación de uno existente tampoco es suficiente para imputar objetivamente ci resultado al autor del acto. Es indispensable que dicho resultado constituya la realización del riesgo no autorizado. Como ejemplo, se cita frecuentemente el caso de la persona que, herida en un accidente de tránsito, es traslada a un hospital, en donde fallece a causa de un incendio. Dicha muerte no puede ser imputada al conductor que provocó el accidente, porque si bien de esta manera creó un peligro para la victima, en la muerte de ésta no se concretiza dicho peligro.

La imputación del resultado implica, igualmente, que el peligro esté cubierto por la norma jurídica, más exactamente por los alcances del tipo legal y en los delitos por negligencia, por la norma de precaución. Si el perjudicado, ha colaborado a sabiendas a crear la situación de peligro o ha aceptado correr el riesgo que implica el comportamiento de un tercero, a éste o a los participantes en el comportamiento peligroso no se les puede imputar el daño experimentado por la víctima (por ejemplo, muerte o lesiones) porque el tipo legal de homicidio o de lesiones no comprende el hecho de ponerse a sí mismo en riesgo de sufrir el perjuicio de su bien Jurídico. Este es el caso, cuando el lesionado aceptó participar en el escalamiento de una montaña con plena conciencia de los serios riesgos que corría debido a las condiciones materiales y personales en que se realizaba dicha actividad En cuanto a los alcances de la norma de prudencia, hay que admitir que en ci caso muy citado de los ciclistas que circulan uno detrás del otro sin los faros encendidos, las lesiones causadas por el primero al atropellar a un peatón no pueden ser imputadas al segundo, reprochándole que el accidente no se hubiera producido si él hubiese iluminado la vía. La norma de cuidado que impone, conforme a las disposiciones sobre el tráfico, la obligación de circular en vehículos en buenas condiciones no tiene por objeto impedir que los otros usuarios de las vías públicas cometan daños a bienes de terceros.

III. JURISPRUDENCIA

1. BEBER HASTA LA MUERTE:

Homicidio de persona en estado de ebriedad. Caso fortuito. Imputación objetiva.

[…] al existir un resultado lesivo de un bien jurídico que no ha sido producido por la intervención humana, sino que ha sobrevenido un hecho fortuito atribuible solamente a la leyes que rigen la causalidad, no puede sostenerse que la conducta de los agentes haya estado precedida por un dolo eventual[…]

[..] mal puede imputarse objetivamente el resultado a un autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídico, y con mayor razón sin haber obrado con dolo y culpa, por lo que sostener una opinión en diferente sentido implicaría violar el principio de culpabilidad[…]

Lima, tres de junio de mil novecientos noventaiocho.

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO; que, es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el parágrafo «c» del inciso vigésimo cuarto del articulo segundo tic la Constitución Política en vigor; que, se advierte de autos que en horas de la tarde del cinco de agosto de mil novecientos noventicuatro, los encausados Luis Alberto Bulnes Sotelo y Emerson Ulderico Méndez Torres se encontraron casualmente con la agraviada Rocío Burgos Sánchez en las inmediaciones de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo – Ancash, centro de estudios en donde cursaban estudios superiores, habiendo iniciado una conversación sobre temas relacionados a sus actividades académicas entre otros más, tomando la decisión después de ir a la habitación de Méndez Torres en donde los tres estudiantes escucharon música y libaron licor hasta altas horas de la noche, al extremo de alcanzar la citada agraviada un estado de inconsciencia por el exceso de consumo de alcohol, quedándose dormida sobre una cama en posición de cubito dorsal, siendo encontrada posteriormente muerta en el mismo lugar y en la misma posición por los citados encausados luego que éstos regresaran al amanecer a la habitación en donde solamente se había quedado la agraviada descansando a fin de que desaparezca los efectos de la ebriedad; que, en mérito de las pruebas recabadas a nivel policial, en la institución, así como a nivel dcl juicio oral, se ha establecido que la referida agraviada no fue pasible de violación sexual conforme a las pruebas periciales de biología forense de fojas cincuenta y dos y ochenta, toda vez que no se encontraron restos espermáticos en los órganos genitales ni en las prendas intimas de ésta, así tampoco muestras visibles del ejercicio tic violencia sobre el cuerpo de la víctima, que, en relación al homicidio que se les imputa a los encausados Bulnes Sotelo y Méndez Torres, es de apreciar que este ilícito tampoco se ha demostrado fehacientemente en razón que el fallecimiento de la víctima fue motivado por su avanzado estado de ebriedad provocando su asfixia por sofocación, tal como lo explica el protocolo de autopsia que corre de fojas cinco a fojas siete vuelta, concluyendo que la agraviada. Burgos Sánchez falleció por «muerte rápida por asfixia por sofocación a consecuencia de aspiración de vómitos en estado etílico»», prueba que se corrobora con los dictámenes periciales obrantes a fojas ochocientos cincuentisiete y ochocientos sesentisiete, los que concuerdan en que la causa de muerte ha sido la asfixia por aspiración de vómitos, no existiendo en particular ninguna lesión compatible con cuadros clínicos de ahorcadura o estrangulación como para inferir la concurrencia de mano ajena para acelerar o quitar la vida, que, en consecuencia, al persistir la conclusión originaria del protocolo de necropsia que señala como causa de la muerte la asfixia por aspiración de vómitos en estado etílico, subsecuentemente el deceso de la aludida agraviada se ha producido por un caso fortuito o hecho accidental, por lo que el hecho global no constituye así de Ningún modo delito de homicidio y tampoco genera responsabilidad penal para los agentes, quienes uniformemente han mantenido sus dichos tic inocencia a lo largo dci proceso penal; que, haciendo Lina valoración de los hechos y las pruebas obrantes en autos, se tiene que al existir el resultado lesivo de un bien jurídico que no ha sido producido por la intervención humana, sino que ha sobrevenido por un hecho fortuito atribuible solamente a las leyes que rigen la causalidad, no puede sostenerse que la conducta de los agentes haya estado precedida por un dolo eventual como incorrectamente lo sostiene la Sala Penal Superior, puesto que, el dolo, sea en modalidad directa, eventual o de consecuencia necesarias, integra como elementos configuradores de su concepto al conocimiento, y la voluntad de realización del resultado, elementos que no concurren en ci caso de autos en el que los agentes no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever el fallecimiento de la víctima; que, para afirmar que los citados sentenciados actuaron con dolo eventual en los hechos submateria, habría que aceptar el descabellado razonamiento que éstos en el momento de haber ingerido licor conjuntamente con la victima se representaron como probable el hecho que ésta, al arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre la cama, debía vomitar los sólidos y líquidos del estómago y luego debía absorbérselos, actuando los agentes con el pleno dominio del acontecer causal, como sí humanamente pudieran predecir matemáticamente los desenlaces funcionales y orgánicos del cuerpo de la agraviada; que, en consecuencia, como ya se ha establecido que ci hecho fortuito ha sido la causa determinante del fallecimiento de la aludida agraviada, mal puede imputarse objetivamente el resultado a un autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídico, y con mayor razón sin haber obrado con dolo y culpa, por lo que sostener tina opinión en diferente sentido implicaría de violar el principio de culpabilidad previsto en el articulo sétimo del Titulo Preliminar del Código Penal, que, por tanto, tratándose el caso de autos de una forma tan especial de fallecimiento, incompatible sustancialmente con el contenido dogmático del dolo eventual cuya característica fundamental es su previsibilidad, los hechos subexamine no constituyen delito de homicidio y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, por lo que es del caso absolver a los encausados Bulnes Sotelo y Méndez Torres, conforme a lo previsto en el articulo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas novecientos uno, su fecha veinticuatro de octubre de mil novecientos noventisiete. que absuelve a Luis Alberto Bulnes Sotelo y Emerson Ulderico Méndez Torres de la acusación fiscal por el delito contra la libertad, violación de la libertad sexual en agravio de Rocío Burgos Sánchez; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Luis Alberto Bulnes Sotelo y Emerson Ulderico Méndez Torres, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio con dolo eventual en agravio de Rocío Burgos Sánchez, a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años; con lo demás que al respecto contiene reformándola en éste extremo: ABSOLVIERON a Luis Alberto Bulnes Sotelo y Ulderico Méndez Torres de la acusación fiscal por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud — homicidio con dolo eventual en agravio de Rocío Burgos Sánchez, MANDARON- archivar definitivamente el proceso y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley numero veinte mil quinientos setentinueve DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

SS. SILVINA HURTADO / ROMAN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ URDAY / GONZALES LOPEZ PALACIOS

a. Hechos

El 5 de agosto de 1994, en la tarde, Luis y Emerson se encontraron casualmente con su condiscípula Roció en las inmediaciones de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ancash. Luego de conversar, decidieron a fa habitación de Emerson, en donde escucharon música. y libaron con hasta altas horas de la noche. Rocío bebió hasta alcanzar un estado de inconsciencia por el exceso de consumo de alcohol. Luis y Emerson retiraron y Rocío quedó sola en la habitación, dormida sobre una cama en posición decúbito dorsal Al amanecer, fue encontrada por Luis y Emerson muerta en el mismo lugar y en la misma posición.

b. Argumentos

La muerte de Rocío fume debida a «asfixia por sofocación a consecuencia de aspiración de vómitos en estado etílico conforme al protocolo de autopsia ha quedado, igualmente, demostrada que la víctima no fue golpeada, ni estrangulada, ni violada. El resultado perjudicial al bien jurídico vida no se debe a intervención humana, sino que sobrevino «por un hecho fortuito atribuible solamente a las leyes que rigen la causalidad». La conducta de los agentes no ha estado precedida por un dolo eventual como incorrectamente lo sostiene ha Sala Penal Superior, puesto que, el dolo, sea en su modalidad directa, eventual o de consecuencia necesarias, integra como elementos configuradores de su concepto al conocimiento, y la voluntad de realización del resultado, siendo su característica fundamental su previsibilidad. Estos elementos no concurren en el caso de autos en ci que los agentes no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever cl fallecimiento de la víctima. Para afirmar que los citados sentenciados actuaron con dolo eventual en los hechos submateria, habría que aceptar el descabellado razonamiento que éstos en el momento de haber ingerido licor juntamente con la víctima se representaron como probable el hecho de que ésta, al arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre la cama, debía vomitar los sólidos y líquidos del estómago y luego debía absorbérselos tampoco se puede admitir que han actuando con el pleno dominio del acontecer causal, como si humanamente pudieran predecir matemáticamente los desenlaces funcionales y orgánicos del cuerpo de la agraviada. En consecuencia, como ya se ha establecido que el hecho fortuito ha sido la causa determinante al fallecimiento de la aludida agraviada, mal puede imputarse objetivamente el resultado a un autor que no ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídico, y con mayor razón sin haber obrado con dolo ni con culpa. Sostener una opinión en diferente sentido implicaría violar el principio de culpabilidad previsto en el articulo VII del Título Preliminar del Código Penal no constituyen delito de homicidio y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, por lo que es del caso absolver.

c. Comentario

De esta manera, se afirma que la muerte era imprevisible y que fue, únicamente, fruto del azar. Si esto es así, resulta superfluo recurrir a la imputación objetiva para no reprimir a los procesados.

La imputación objetiva supone que el resultado sea el efecto del comportamiento realizado. Por lo que cabe preguntarse sobre cuál es el comportamiento que se tiene en cuenta. Hay dos posibilidades: la primera es la de considerar que los encausados, por decisión común con la fallecida, bebieron bebidas alcohólicas en exceso. Se trataría de una acción de comisión comportando un riesgo para la salud y vida, en la medida en que se puede producir un peligro debido al alto grado de intoxicación alcohólica. En la sentencia, no se les reprocha haber incitado a Rocío para que participe, ni que hayan hecho beber mediante engaño o coacción. De modo que su comportamiento no ha estado dirigido a causar un perjuicio a Rocío.

Debido a que los jueces se aferran, sobre todo, al aspecto natural de la muerte de la víctima y no tiene suficientemente en cuenta la manera como actuaron los procesados, no llegan a plantearse los aspectos que hemos destacado y, por tanto, tampoco exponen de manera suficiente las razones jurídicas que los conducen a considerar que no se les puede imputar objetivamente el resultado (la realización del tipo legal respectivo).

2. MOTOCICLISTA TEMERARIO:

Lima, once de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS: la instrucción seguida contra NN. por delito contra La Vida, El Cuerpo y La Salud, en su modalidad de Lesiones Culposas, en agravio de X.Y. RESULTA DE AUTOS que a mérito de la denuncia de parte obrarte en autos de fojas tres a treintisiete, el atestado policial número treinta guión JAP guión cuatro guión R guión SJL punto SIAT que sirve de recaudo a la presente instrucción el que obra de fojas cuarentitrés a cincuentisiete, y denuncia debidamente formalizada por la señora representante del Ministerio Público a fojas veintiséis, el Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima mediante resolución de fojas noventinueve instauró acción penal contra NN, por el delito contra la vida, el Cuerpo y la Salud – Lesiones Culposas, que tramitaba la causa conforme a su naturaleza sumaria se remitió los actuados en su oportunidad a la señora representante del Ministerio Público quien a fojas ciento sesenticuatro ha emitido acusación sustancial; puesto los autos a disposición de las partes a efectos de que presenten sus alégalos escritos, estos se han verificado por parte del acusado a fojas ciento setenticinco – ciento setentiséis. Habiendo llegado en este estadio la oportunidad procesal de emitir resolución final con los elementos que se tienen a la vista; y CONSIDERANDO. – que siendo las ocho y treinta horas del día diez de marzo de mil novecientos noventiséis, en circunstancias que el acusado había detenido su vehículo que conduela de placa de rodaje numero GG guión seis mil quinientos cincuenticuatro, a la altura de la intersección de los jirones Arándamos y Coralinas, de San Juan de Lurigancho, el agraviado que venia conduciendo una motocicleta a alta velocidad, colisionó violentamente contra el vehículo antes referido, a consecuencia de ello resultó con fractura expuesta de pierna – miembro inferior derecho, más herida avulsiva en el mismo miembro, conforme se detalla en el certificado médico legal adherido a fojas ciento treinticuatro.

Que para los efectos de la resolución a emitirse debe precisarse lo siguiente: Primero.- a fojas ciento catorce y ciento quince NN. rinde su declaración instructiva, manifestando no ser responsable de los hechos cuya autoría se le imputa, acotando que el día de los hechos en circunstancias que había detenido su vehículo de la calle los Arándamos para preguntar sobre la dirección de una iglesia, fue colisionado por la motocicleta conducida por el agraviado, quien cayó al suelo, procediendo el encausado juntamente con un amigo a levantar al agraviado, trasladándolo al hospital Cayetano Heredia, donde pagó los gastos de medicina y de curación en la medida de sus posibilidades, luego de unos minutos se retiró, para dirigirse a la Delegación a prestar su manifestación y someterse a los peritajes respectivos: Segundo.- a nivel judicial pese a las notificaciones y requerimientos efectuados por esta judicatura, mío ha sido posible reaccionar la declaración preventiva de XY, pero a nivel policial a fojas cuarentinueve éste ha prestado su manifestación, donde refiere que el día de los hechos siendo las ocho y treinta, en circunstancias que conducía una motocicleta por el jirón las Coralinas, al li-atar de evitar un rompe muelles, viró hacia ha izquierda y como habían unos arbustos no vio al vehículo del inculpado que se encontraba estacionado, produciéndose el impacto en fa parte baja de su pierna derecha, siendo trasladado por el inculpado al hospital Cayetano Heredia. Refiere, además, que al momento de producirse el impacto venía conduciendo la motocicleta a cincuenticinco o sesenta kilómetros por hora aproximadamente y que no cuenta con licencia de conducir, pero que maneja desde los quince años. Tercero.- que para los efectos de la toma de decisión del Juzgador debe anularse que en la vida social moderna el riesgo de la producción de lesiones bienes jurídicos es paralelo al avance de la mecanización del mismo, por ello es que se autoriza la realización de acciones que entrañan peligros para bienes jurídicos, siempre y cuando se cumpla con ciertos cuidados, circunstancias que es conocida en doctrina como la Teoría del Riesgo Permitido, dentro de dicha teoría debe considerarse también el comportamiento dci que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (Principio de Confianza). Por lo que. el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringirá el deber de cuidado, de donde se concluye que si la tipicidad del delito culposo depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y por lo tanto no obra típicamente, más aún si en e1 evento que nos ocupa ha quedado acreditado que el factor predominante para la materialización de los hechos ha sido la acción del agraviado quien venía conduciendo la motocicleta a una velocidad no razonable ni prudente para la circunstancias del lugar, circunstancia que ha sido analizada y detallada en el atestado policial anteriormente referido. Siendo que la amenaza penal está dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera indiferente ligera o desconsiderada para con los bienes jurídicos penalmente tutelados, lo cual en los delitos culposos debe ser determinante para la producción del resultado, circunstancia que en el sub examine no acontece lo que conlleva a está Judicatura a determinar que en autos no se encuentra acreditada la comisión del delito instruido y menos aún la responsabilidad penal del agente. Debiéndose además reseñar que nuestro ordenamiento procesal penal exige para los efectos de emitir una sentencia condenatoria la actuación de pruebas en que se funda la culpabilidad del imputado, hechos que no acontecen en el evento submateria. Por tales fundamentos de conformidad con lo preceptuado por el articulo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales vigente; el Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima, administrando Justicia a nombre de la Nación y con el criterio de conciencia que le autoriza, FALLA: ABSOLVIENDO de la acusación Fiscal a NN por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – Lesiones Culposas, en agravio de XY., MANDO: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolución, se archive definitivamente lo actuado, debiéndose cursarlos oficios pertinentes para la anulación de los antecedentes que hubiere generado al acusado la presente instrucción, de conformidad con el DL N. 20579, notificándose a los sujetos de la relación procesal, con citación.

A. Hechos

Un día del mes de marzo de 1996, a las 8.30 a.m., el acusado estacionó su vehículo a la altura de la intersección de los jirones Arándamos y Coralinas, de San Juan de Lurigancho, para indagar sobre una dirección. El agraviado, conduciendo su motocicleta a la velocidad de 50 a 60 km, por hora, chocó violentamente contra el vehículo estacionado, resultando con fractura de pierna y herida en el mismo miembro, conforme el certificado médico legal. El acusado y un tercero trasladaron al herido al hospital. En su declaración ante la policía, la víctima explicó que, al tratar de evitar un rompe muelles, viró hacia la izquierda y como había unos arbustos no vio al vehículo del inculpado que se encontraba estacionado, produciéndose el accidente.

B. Punto de partida

En la vida social moderna, el riesgo de lesionar bienes jurídicos es paralelo al avance de la mecanización de la misma; Por esto, se autoriza la realización de acciones que entrañan peligros para bienes jurídicos, siempre y cuando se cumpla con ciertos cuidados (riesgo permitido). En este contexto, debe considerarse también el comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán con sus deberes de cuidado (principio de confianza); por lo que, el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringe el deber de cuidado. De esto se concluye que, si la tipicidad del delito culposo depende de la infracción del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de cuidado y, por lo tanto, no obra típicamente. Más aún, en el caso presente ha quedado acreditado que el factor predominante para la materialización de los hechos ha sido la acción del agraviado: conducir la motocicleta a tina velocidad no razonable ni prudente para las circunstancias del lugar. Siendo que la amenaza penal está dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera indiferente ligera o desconsiderada para con los bienes jurídicos penalmente tutelados, lo que en los delitos culposos debe ser determinante para la producción del resultado, circunstancia que en el subexamine no acontece. Por tanto, no se encuentra acreditada la comisión del delito instruido y menos aún la responsabilidad penal del agente.

C. Comentario

C.1. Aspecto formal

La redacción es defectuosa, de modo que la argumentación resulta confusa. En particular, en la última parte, en la que no está claramente expresado si la circunstancia que no acontece es el hecho de que el agente no se comportó de manera indiferente, ligera o desconsiderada respecto de los bienes jurídicos o de la producción del resultado.

Además, no se relacionan los criterios teóricos invocados con las circunstancias en que tuvo lugar el accidente.

Debió indicarse en qué consistió el comportamiento imputado al procesado y si existió una relación suficiente con el resultado. Esto es en qué condiciones estacionó su vehículo. De manera, a determinar-si creó una situación de peligro no permitida. Para lo cual, se debía precisa! si había tomado las precauciones necesarias para permanecer dentro de los límites del riesgo permitido m omento en que se hubiera debido recurrir al principio de confianza, corno límite del riesgo permitido. Al estacionar su vehículo, debidamente, el procesado no tenía porque tener en cuenta que un conductor, como la víctima, podía no respetar las reglas de tránsito y chocar contra su vehículo. En caso de comprobarse la existencia de un peligro prohibido, se hubiera analizado si el resultado fue la materialización del peligro no permitido creado por el procesado.

C.2. Comportamiento

• Estacionar un vehículo en las cercanías de un cruce de calles.
• Conducir motocicleta a velocidad Y sin tener una buena visibilidad del sitio.

– Se ha admitido que el primer conductor, obró "dentro de los limites de la tolerancia socialmente admitidos", de donde se deduce que «no infringe el deber de cuidado y, por tanto, no obra típicamente».

– Asimismo, se acepta que «el factor predominante para la materialización de los hechos ha sido la acción del agraviado»

– También, aunque mi forma de afirmación general, se dice implícitamente que si bien obró ((Sin tener en cuenta que otros [la víctima] pueden hacerlo en forma descuidada», no se puede deducir de esto que infringió «el deber de cuidado». –

D. Observaciones

El hecho de estacionar un vehículo junto al borde de una calzada constituye un acto permitido y regulado por el reglamente de tránsito. Esta regulación está orientada a garantizar el orden y la seguridad de la circulación en las vías públicas. De modo que de su respeto depende de que el acto no constituya una fuente de peligro para los demás usuarios. Esto es particularmente importante en los casos en que el hecho de aparcar el vehículo es más peligroso; uno de estos casos es el de detener el vehículo cerca de una encrucijada de calles.

Este fue el acto cometido por el procesado. De modo que para comprobar si, al realizar este comportamiento, creó un riesgo prohibido o aumentó uno ya existente, se debió comprobar si, conforme a las circunstancias concretas, el agente respetó dichas reglas. Especialmente, si éste respetó la distancia en la que se permite estacionar respecto a una bocacalle. Norma que está dirigida evitar accidentes y que los demás conductores confían en que será respetada.

En la sentencia, no se da información sobre el comportamiento del procesado. Sin mayores explicaciones se afirma que el procesado actúo dentro de tos límites del peligro permitido y de allí se deduce que no violó el deber de cuidado, así como que no realizó el tipo legal de lesiones corporales.

Establecida esta conclusión resulta desafortunado referirse al comportamiento imprudente de la víctima afirmando que éste es el «factor predominante» para la producción del resultado lesiones corporales. El comportamiento del agente no puede ser considerado como un factor secundario de la realización del tipo legal, pues no constituyó una situación de peligro prohibida. Sólo de haberse producido este hecho y ante la posibilidad de imputar el resultado al agente, se hubiera tenido que invocar que no podía procedía debido a que la víctima misma se había puesto en Lina situación de peligro. La misma que se habría materializado en el resultado, no así la que hubiera sido originada por el agente en la hipótesis imaginada.

Dicho de otra manera, si el conductor estacionó debidamente su vehículo no ejecutó un comportamiento peligroso, pues respetó las reglas de tránsito. De modo que, aun cuando su comportamiento huera considerado, de acuerdo con la causalidad natural, la causa del resultado, éste no puede imputársele ya que no creó un peligro no permitido.

ABEL CHIROQUE BECERRA

Derecho Penal Parte General