La auditoría ecológica o ambiental. ¿De quien es competencia para ejercitarla bajo el prisma del derecho positivo Cubano? (página 3)

Sus antecedentes de la auditoria ecológica o ambiental en el Mundo los encontramos en la gran industria de los Estados Unidos, fue probablemente la primera que mostró una efectiva preocupación social y de carácter ético, estrictamente técnica, por las cuestiones medioambientales. En los años 80, surge la problemática ante la preocupación social, las leyes y reglamentos del país en materia de protección industrial, pasando a afectar algunas de las actividades industriales de ciertas empresas, considerando demasiado drásticas  las medidas legales que se destinaban a mantener limpios los sitios o locales de estas industrias fabriles por sectores influyentes en este país. [20]

Otro antecedente lo encontramos en la "National Envirinmental Policy Act" de los Estados Unidos de Norteamérica en el 1969. Cuerpo legislativo pionero en estas lides al incluir la evaluación del impacto ambiental en sus leyes federales y estaduales.

Existe también el precedente histórico de que la auditoria ambiental esta muy ligada con la Auditoría Social, que como concepto cronológico esta vinculado al de Contabilidad Social, unido además con el de la responsabilidad social de la empresa;  introducida en la literatura en 1953 por vez primera, por el Profesor Howard R. Bowen en su obra "Social Responsibilities of the Bussinesman".  En los finales de la década de los setenta fue en los Estados Unidos, pionero mundial en esta materia, al menos en cinco actividades de carácter social en la vida empresarial.  [21]

Sobre la auditoría ambiental, y su regulación actual en el mundo, sus antecedentes históricos están recogidos en la International Chanbers of Comerse (ICC), con sede en Ginebra, Suiza. Fuente obligatoria en materia de auditoría ambiental, antes de que aparecieran las normas ISO 14000 con carácter ambiental.    

Las normas ISO ambientalistas se fundan en 1946, tienen como objetivo facilitar el cambio eficiente de bienes y servicios, son de aplicación voluntaria,  aunque en muchos países se convierten en obligatorias. Han sido clasificadas como de Sistema de Gestión Ambiental, Auditoria Ambiental, Identificación ambiental del producto, Evaluación de la ejecución ambiental, Evaluación del ciclo de vida, términos y definiciones y aspectos ambientales en productos estándares. También esta la "ICC Position paper on envirommental auditing ",  que en el 1989 sirvió a los prohombres de la industria y a sus representantes populares en Parlamentos de los países avanzados. La cuál contribuyó a la mejoría de las condiciones de sanidad, seguridad de la población civil y de los programas ambientales.  18

En los Estados Unidos de Norteamérica, la "Environmental Position Agency" (EPA),  es el organismo autónomo dentro del ejecutivo encargado de la vigilancia y cumplimiento de las leyes sobre protección ambiental. Pues desde 1986 es un acrónimo ambientalista con mayor fama a nivel mundial y líder entre los organismos no ministeriales en el tema de la protección ambiental, siendo celoso guardián en la prolifera legislación Norteamericana en materia ambiental. Reforzada con enmiendas desde 1986 hasta 1996. Con controversias entre jurisdicción, mantenimiento y políticas en relación con esta nueva figura.

La encontramos además de la ICC, en la "Guide Efective Environmental Auditing",  procedente de la Unión Europea, que desde 1995 establece lo regulado en las ISO 14000.  En  1995,  al realizarse el 1er Foro Internacional de la Contaduría Pública, en  una de las  conferencias impartidas sobre " Fiscalización y Control en el Sector Público", el consultor internacional Á ngel González Malaxechevarria,  miembro del Instituto de Auditores Internos de España, señaló el desafió de las "5 Es",  estando presente aquí algunos de los gobiernos de la América Hispanohablante,  otros miembros de las Entidades Fiscalizadoras Superiores  dentro de las INTOSAI  y de la OLACEFS. [22]

En Cuba, a través de la Oficina Nacional de Normalización, se emitieron las Normas Cubanas ISO, sobre la Auditoría Ambiental, en correspondencia con  las tendencias y acuerdos internacionales, que son:

– Norma ISO 140 010. La Auditoría Ambiental. 

– Norma ISO 140 011. Auditoría Sistema de Gestión Ambiental.

– Norma ISO 140 012. Criterios de calificación de los auditores ambientales.

Las Normas ISO, partiendo que son normativas internacionales, que traducidas al idioma español es la Organización Internacional de Standarización, donde en su constitución participan expertos de diferentes países, emitiendo sus criterios referente al asunto que se trate, estos se dividen en diferentes comités técnicos. [23]

En Cuba se les denomina Normas Cubanas ISO, no estando en correspondencia con lo que se establece en el Decreto Ley No. 159 de la Auditoría[24],  pues para ser auditores registrados, en Cuba se exige los siguientes requisitos:

·         Ser mayor de edad,

·         Ser ciudadano cubano residente en el país,

·         Estar en pleno disfrute de capacidad mental,

·         No tener antecedentes penales por delitos que hagan desmerecer en el concepto público, 

·         Disponer de antecedentes morales avalados por personas naturales o jurídicas de reconocido prestigio,

·         Ser graduado en carreras afines a la actividad económico-financiera y cumplir con las exigencias de conocimientos adicionales que se establezcan por el Ministerio de Finanzas y Precios, avalados mediante documento expedido por centro de reconocida competencia,

·         Tener experiencia práctica como contador, especialista en contabilidad, auditor, auxiliar de auditoría, sistematizador, financista o haber practicado la docencia de auditoría; en forma única o combinada, continuada e inmediata anterior a la fecha en la actividad de auditoria o de la promulgación del presente Decreto  Ley, o descontinuada, por los períodos que se establezcan por el Ministerio de Finanzas y Precios,

·          Estar inscrito en el correspondiente Registro de Auditores de la República de Cuba. 

Que contradictoriamente según lo que se regula en Cuba en materia de auditoría, como ya citáramos antes no esta recogida en la Ley, el control para la admisión en el Registro de Auditores se encuentra en el actual Ministerio de Auditoría y Control; para mi resulta incomprensible, como se podrán acreditar los auditores en el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente. Hay una contradicción administrativa que deberá a entrar a resolverse en su momento por parte del legislador con el proyecto de norma que presente el organismo que tiene el encargo estatal, creándose  por así decirlo una posible confusión en la dualidad de Organismos que practican la Auditoría en el territorio nacional para los no conocedores del tema en cuestión aquí tratado.

Las personas objeto de Inspección Ambiental Estatal en el país, conformado por sus trece provincias y el municipio especial, en correspondencia con lo establecido en los artículos 25, 26 y 27, de la ya citada  Resolución No. 130 del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, los cuáles precisan que esta inspección se ejecuta a:[25]

·         Personas Naturales. Las establecidas en la legislación Civil. Ley No. 59 de 1997. [26]

·         Personas Jurídicas. Las que reconoce nuestra Constitución de la República, según lo dispuesto en la Constitución de la República de Cuba y en los Decretos Leyes 67 y 147 respectivamente, ambos dictados del Consejo de Estado.  [27]

Como lo establecido en el Acuerdo 6176 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 2007[28]. Para las empresas subordinadas a los Consejos de la Administración en Provincia y municipios.

La Auditoría Ambiental en Cuba,  es en mi criterio es una Inspección Ambiental, se ejecuta sobre la base de proyectos donde exista un Sistema de Gestión Ambiental aprobado por presupuesto o a través de proyectos de cooperación internacional, que han alcanzado su pleno desarrollo o están en ejecución y responden a objetivos similares al de la Auditoría Financiera, es decir, determinar la buena marcha del proyecto en función sobre la asignación de los recursos económicos aprobados, según lo regulado en el artículo 1,  del Decreto Ley 219, de 2001,  Ministerio de Auditoria y Control y sus Manuales y Normas de procedimiento vigentes. Donde de entre los tipos de auditoría establecidos en dicha norma, la que mas se asemeja en sus Programas de Auditoría es la denominada Auditoría de Gestión, contentiva de temas protectores del medio ambiente.

Estas auditorias antes señaladas tienen mucha similitud con el Programa de la Auditoría de Cumplimiento, auditoria realizadas por los Especialistas Jurídicos en funciones de Auditores Gubernamentales Superiores, según lo que preceptúa el artículo 11, inciso h), del Reglamento del Decreto Ley no. 219, de 2002. 

Como resultado de las auditorias digo la inspección ambiental, se puede exigir medidas contravencionales las que son parte de nuestro derecho contravencional y tienen como base legal la de la Ley 81 del 1997, Ley del Medio Ambiente, el Decreto Ley No. 99 de 1987, Sistema de Contravenciones Administrativas y el  Decreto- Ley 200 del 1999, el cuál regula las Infracciones en materia de medio ambiente. [29]

4.1 Ente competente parea ejercitar la auditoria ambiental dentro del territorio nacional.

Antes de referirnos a la competencia de ejercitar la auditoria en Cuba, nos referiremos a la   Base Legal,  se encuentra establecida en las siguientes disposiciones legales:

·         La Constitución de la República de Cuba, 24 de febrero de 1976, reformada en 1978,1992  y  2002.

·         Decreto Ley No. 159, de fecha 8 de junio de 1995.

·         Decreto Ley No.  219, de fecha  25 de abril de 2001.

·         Acuerdo CECM No. 4045, de 31 de mayo de 2001.

·         Acuerdo CECM No. 4374, de 11 de abril de 2002.

·         Resolución No. 1 de 1997, Oficina Nacional de Auditoría. Regulaciones sobre la actividad de auditoría interna y estatal.

·         Resolución No. 2 de 1997, Oficina Nacional de Auditoría. Normas de Auditoría.

·         Resolución No. 5 de 2002, Ministerio de Auditoría y Control, Reglamento sobre la disciplina de los Auditores.

En la enciclopedia Encarta encontramos que nos define a la Competencia (derecho)[30], desde un punto de vista técnico-jurídico, este vocablo tiene muchas acepciones, todas ellas distintas del sentido normal o vulgar de la expresión como equivalente de inteligencia, ingenio o habilidad para desenvolverse en cualquier aspecto de la vida, destacando entre ellos el profesional. Pero prevalecen estos aspectos principales en el plano jurídico: desde el punto de vista orgánico se refiere a la capacidad concreta que pueden ejercer los órganos de una entidad pública o privada, de suerte que al margen de la materia concreta asignada no pueden desenvolver su actividad (en el ámbito del Derecho Administrativo, la falta de competencia puede dar lugar a la nulidad radical de todo el procedimiento administrativo llevado a cabo); desde un punto de vista de Derecho procesal o procedimental, muy relacionado con el anterior, se refiere a los distintos criterios de atribución o reparto de los asuntos ante los tribunales de justicia o cualquier órgano administrativo; desde el punto de vista de Derecho mercantil, como una especie de código de conducta propio de la buena fe que debe presidir la realización de los negocios, que impide lo que se ha dado en llamar la competencia desleal, es decir, la prohibición de conseguir negocios fáciles por medio de artificio, fraude o engaño que provocan el enriquecimiento no por esfuerzo e imaginación en el desempeño de los trabajos, sino por procedimientos que garantizan de antemano los buenos resultados a costa de otros.

Desde el punto de vista sistemático, consiste en la enumeración de una serie de posibilidades de actuación atribuidas a un órgano, por razón de los asuntos que le están atribuidos de un modo específico. Adquiere una especial relevancia en Derecho político, integrando lo que se llama sección orgánica de la Constitución, que se resuelve al enumerar los distintos poderes del Estado el legislativo, el ejecutivo y el judicial, con atribución de sus respectivas competencias. Es decir, se enumeran y describen los asuntos que corresponden a cada uno de ellos, quedando determinado y concretado el procedimiento concebido para resolver los conflictos que pueden crearse cuando pretenden conocer y efectuar averiguaciones del mismo asunto dos órganos diferentes, y a uno de ellos no le corresponde, o cuando un órgano entiende que no le atañe intervenir, perteneciendo el asunto a una instancia diferente, que considera lo anterior.

Para el DRAE la palabra competencia se define como1. (Del lat. competentĭa; cf. competir). f. Disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo. || 2. Oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa. || 3. Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. || 4. Persona o grupo rival. Se ha pasado a la competencia. || 5. Am. Competición deportiva. || a ~. loc. adv. a porfía. □ V. cuestión de ~.[31]

Mención especial merecen los órganos que integran la cabecera o titularidad de estos poderes, como el presidente del Gobierno, del poder judicial o del Parlamento o Cámara legislativa y representativa, a los que se unen el jefe del Estado, el presidente del Tribunal Constitucional (allí donde exista) o, en un sistema bicameral, el que tenga autoridad y potestad sobre ambas, en el supuesto de que esté establecido.

A partir de este punto se enumeran en la Constitución otros órganos menores, con sus respectivas atribuciones, y otro tanto habría de plantearse en las entidades y corporaciones que se mueven en una órbita inferior a la del Estado, como pueden ser los Ayuntamientos o la presidencia municipal.

Desde el punto de vista procesal, la competencia no es más que el sistema por virtud del cual se adjudican los asuntos a los diferentes jueces y tribunales, por una parte, o a los órganos administrativos que tienen poder decisorio en materia de revisión de los actos administrativos. Ciñéndonos al orden jurisdiccional, esto es, al de los juzgados y tribunales que en realidad sirven también como sede administrativa, podemos concluir que son tres los criterios que permiten la atribución y reparto de los diferentes asuntos: primera competencia, funcional o jerárquica, por virtud de la cual se determina el juez o tribunal que debe conocer de un asunto dentro de cada orden de la jurisdicción ordinaria, toda vez que existen diversos grados correspondientes a distintas clases de órgano. Así, ante la necesidad de que en un mismo litigio puedan intervenir órganos jurisdiccionales de diverso grado o jerarquía que tienen confiadas, a su vez, diferentes funciones, se hace preciso diferenciar cuál corresponde a cada uno de ellos. A tal efecto, se distingue entre primera instancia, apelación, casación o anulación y ejecución, o simples trámites, y también el ámbito de lo contencioso-administrativo. Asimismo, y debe diferenciarse entre incidentes, recursos o ejecución de resoluciones, por ejemplo.

Segunda competencia, objetiva, porque puede suceder que, delimitado el criterio conforme a las pautas anteriores, aún existan, dentro de un mismo grado, diferentes órganos a los que atribuirla, entrando entonces en juego la materia objeto del pleito, o en su caso, la cuantía. Como es natural, suele plantearse más en sedes de primera instancia el reparto de los diferentes asuntos que a ella corresponden.

Tercera competencia, territorial, que se produce ante la existencia de muy diversos juzgados y tribunales que, no obstante las reglas recogidas en párrafos anteriores, podrían conocer del mismo asunto o proceso judicial. éste, normalmente, debe estar situado en un territorio determinado, a fin de acercar la justicia a los administrados o a la población que la reclama, de suerte que no tenga graves problemas de distanciamiento de la sede natural donde el litigio o asunto se produce, pues, en otro caso, podría llegar a generar situaciones de indefensión, renuncias al derecho a defenderse o a tener un juicio justo, reconocido como uno de los derechos fundamentales en las constituciones de todos los pueblos.

Lo fundamental es que estos tres criterios de competencia deben concurrir de modo simultáneo en un órgano jurisdiccional para que pueda entender sobre un asunto determinado.

Desde el punto de vista mercantil, destaca la competencia desleal. Se alude bajo este rótulo al fenómeno que se produce en el Derecho mercantil, en virtud del cual los comerciantes han de respetar el libre juego de las fuerzas del mercado, permitiendo la libre concurrencia de todos ellos, de suerte que (en cumplimiento de las reglas de buena fe que deben presidir la relación contractual y toda actuación profesional) no se realicen prácticas que tiendan a restringir la competencia que funciona en las ofertas con un carácter selectivo, toda vez que a mayor oferta, han de ser mayores los grados de calidad de las prestaciones y deben resultar asimismo más económicas para los consumidores.

El fenómeno se halla regulado y comprendido de un modo minucioso en el Derecho anglosajón, donde se conocen los trusts o acuerdos restrictivos de la competencia, pero también el abuso de la posición dominante en el mercado a través de los monopolios y el falseamiento de la libre competencia a través de actos de competencia desleal. Esta última se presenta como más caracterizada, toda vez que intenta ocultar el fraude bajo la capa de una verdadera competencia, dificultando la posibilidad de detectarlo.

Todo ello se traduce en un conjunto de normas sobre la defensa de los consumidores y usuarios, sobre el comercio interior y sobre la publicidad que se reparten entre el Estado nacional y las comunidades autónomas o divisiones administrativas territoriales, quedando a cargo del primero las que garantizan el orden económico constitucional por medio de la salvaguarda de una competencia lícita y su vigilancia y tutela frente a todo ataque contrario al interés público.

El fenómeno ha trascendido al ámbito internacional, por lo que se han firmado convenios, como el Acuerdo de París para la protección de la propiedad industrial, hoy en vigor en la versión del Acta de Estocolmo de 1967.

Para mi queda claro que el ente competente como Organismo de la Administración Pública en Cuba son los auditores gubernamentales del Ministerio de Auditoria y Control, representando a esta administración estatal. Al amparo del Decreto Ley 219, quedarían entonces los que ejercen la auditoria interna en la estructura administrativa, que también son auditores certificados, y que su función la ejercitan al amparo del Decreto Ley 159, actual ley vigente de la auditoria en Cuba. Otro de los conflictos a resolverse, pues imperan dos disposiciones en esta materia que persiguen un mismo fin.  

Entraríamos a ver de manera muy breve si existe o no jurisdicción[32], partiendo de la conceptualización de la misma, Jurisdicción, proviene de la expresión latina iuris dictio que significa 'decir el Derecho' y alude a la función que asume el Estado, a través de los jueces y tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos concretos que se les presentan. En este sentido se habla también de función jurisdiccional y corresponde a los juzgados y tribunales determinados por las leyes.

Con la palabra jurisdicción se alude asimismo al conjunto de órganos que cumplen la función competencial. La administración de justicia se atribuye a un conjunto de funcionarios a los que se confían diversas materias, hablándose así de distintas clases de jurisdicción y competencias, en función de criterios de especialidad jurídica. Debe, por tanto, distinguirse entre la jurisdicción penal, la contencioso-administrativa, la civil y la social. Hay que destacar que la jurisdicción civil entiende no sólo de los asuntos civiles sino de todos aquellos que no estén atribuidos a una jurisdicción distinta.

A su vez todos los órganos jurisdiccionales se encuadran o bien en la llamada jurisdicción ordinaria o en las jurisdicciones especiales. Pertenecen a la primera categoría los tribunales a los que se atribuye el conocimiento de aquellos procesos referidos a una generalidad de materias. Por otro lado, pertenecen a la jurisdicción especial aquellos tribunales que, autorizados por una norma, intervienen en casos específicos. Un ejemplo de autoridad especial (en algunas legislaciones) es la militar, que se mantiene limitada en el ámbito penal a los hechos tipificados como delitos acaecidos en el ámbito castrense. Otro ejemplo de tribunal no integrado en la jurisdicción ordinaria es el Tribunal de Cuentas, que tiene encomendado el enjuiciamiento de quienes, manejando caudales públicos, son imputados en un proceso

El DRAE define a la jurisdicción como. (Del lat. iurisdictĭo, -ōnis). f. Poder o autoridad que tiene alguien para gobernar. || 2. Poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. || 3. Término de un lugar o provincia. || 4. Territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal. || 5. Autoridad, poder o dominio sobre otro. || 6. Territorio al que se extiende. || ~ contenciosa. f. Der. La que se ejerce en forma de juicio sobre pretensiones o derechos contrapuestos de las partes litigantes. || ~ delegada. f. La que, aun ejercida en nombre del rey, correspondía a los jueces o tribunales, sin que pudiera decidir en último término ni aquel ni el Gobierno. || ~ ordinaria. f. Der. La que procedía del fuero común, en contraposición a la privilegiada. || ~ retenida. f. La que, aunque confiada a tribunales o consejos, dependía en último grado y término del rey o del Gobierno. || ~ voluntaria. f. Der. Aquella en que, sin juicio contradictorio, el juez o tribunal da solemnidad a actos jurídicos o dicta ciertas resoluciones rectificables en materia civil o mercantil. || caer debajo de la ~ de alguien. fr. coloq. caer bajo el poder de alguien. || declinar la ~. fr. Der. Pedir al juez que conoce de un pleito o causa que se reconozca incompetente y se inhiba de su seguimiento. || prorrogar la ~. fr. Der. Extenderla a casos y personas que antes no comprendía. [33]

Queda claro también para el autor que otro Organismo de la Administración del Estado en Cuba no tiene jurisdicción para ejercitar la función de auditor, esta es exclusiva para las personas que están certificadas en el Registro de Auditores de la República de Cuba.

5. CONCLUSIONES

1.- Los Inspectores estatales del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente no tienen competencia para ejercitar la auditoria ambiental, pues no cumplen los requisitos establecido en la letra de la Ley y no están registrados en el Registro Nacional de Auditores en Cuba.

2.- La auditoria ambiental como auditoria tipo no esta recogida en la Ley de la Autoría en Cuba, en la Ley de la Auditoria Gubernamental, ni en la Ley del Medio Ambiente.

3.- Lo que se encuentra dispuesto para el ejercicio de este tipo de auditoria, esta regulado en Normas Cubana ISO.

 4.- El ejercicio de la auditoria ambiental tiene similitud con la auditoria de cumplimiento y de la de gestión, las que si están recogidas en la norma jurídica vigente en el país.

5.- El Organismo de la Administración Central del Estado en Cuba con competencia para ejercitar la auditoria es el Ministerio de Auditoria y Control, conferida en el ordenamiento jurídico cubano.

6.- Con el tema objeto de estudio hay un desarrollo investigativo mayor dentro del área contable financiera y no en el sector jurídico, como parte del derecho ambiental.

7.- Potenciar el estudio del tema objeto de investigación dentro del sector jurídico, como parte de la protección del medio ambiente, que tributen el desarrollo sistémico de nuestro derecho ambiental cubano y porque no a nuestro sistema de derecho, con disposiciones coherentes, cumplidoras de las regulaciones establecidas por el Ministerio de Justicia de la República de Cuba.

8.- Es criterio del autor que pudiera aplicarse la auditoria ambiental o ecológica, creando grupos multidisciplinarios de especialistas del CITMA y el MAC, donde ambos equipos de profesionales complementen sus conocimientos y habilidades en beneficio de la preservación del medio ambiente, solo necesitaría de voluntad política y gubernamental.

6. BIBLIOGRAFÍA

SECCION A.

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SECCIÓN B.

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    Código Penal, Ley No. 62, 29 de diciembre, 1987. Editora Ministerio de Justicia.

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Normas:

    Normas de auditoria, Resolución ONA 2-1997.

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Dictámenes Consultados:

    Dictamen no. 350 1994 Consejo de Gobierno TSP.

Normas Cubanas consultadas:

    NC‑93‑02/1985: Higiene Comunal. Agua Potable. Requisitos sanitarios y Muestreo.

    NC‑93‑06‑101. Paisaje. Términos y Definiciones.

    NC‑93‑02‑102. Atmósfera. Términos y Definiciones.

    NC‑93‑02‑104/1986. Establece las reglas para el desarrollo de la vigilancia de la calidad del aire en los asentamientos humanos.