A propósito de la pena de muerte para casos de violación de menores de edad – Caso Peruano (página 2)

Así, como vemos, situaciones sociales, económicas y humanitarias sirvieron de base a la emergencia de la pena de prisión como respuesta del Estado frente a la delincuencia, y la posicionaron como una real alternativa a la pena de muerte y otras aberrantes, constituyéndose además con una ventaja económica que significaba el aprovechamiento de mano de obra barata y útil para fines industriales de la época; sin embargo cabe precisar que, así como la pena privativa de libertad en un momento surgió como una pena alternativa a la pena capital, el tormento y otras, hoy frente a la crisis de esta, se avizoran nuevos caminos para restringir o sustituir su uso vía la aplicación de penas alternativas como la prestación de servicios comunitarios, la limitación de días libres u otras medidas alternativas a la prisión de libertad clásica ([6]).

Pero también, la misma pena de muerte, como fruto del iluminismo, tuvo su cuota de humanización, pues frente a la otras formas de ejecución "aberrantes" como ya hemos referido, y junto a la irrupción de la Revolución Francesa nace la "guillotina" que como dijo, su inventor, el doctor Guillotín, al momento de llevarse a cabo la ejecución, lo efectúa "sin hacer sufrir, pues hace saltar la cabeza en un abrir y cerrar de ojos" ([7]). Tal fue la aprobación de la guillotina que, por Decreto del 21 de enero de 1790 la Asamblea inagura la decapitación, valiéndose de esta máquina letal; el 22 de marzo de 1792 autoriza su construcción, dando tal tarea al experto de clavicordios, llamado Tobias Schmitdt; y el 25 de abril de 1792 se efectúa el primer guillotinamiento en la persona de Jacques Pelletier ([8]).

Cabe recordar que, antes de este "invento social", los procesos por los cuales se aplicaban la pena capital, eran secretos y se sustentaban en los llamados "juicios de Dios" o también las "pruebas de agua", "hierro ardiente", u otras formas aberrantes de ejecución; donde se llegaba a afirmar que si el sometido a "juicio" salía vivo era por que se había probado su inocencia. En estas circunstancias la confesión del delincuente, previo sometimiento a tortura era la prueba máxima, pues creaban en el "juzgador" plena convicción de culpabilidad, y servía para probar el delito y "atenuar" su sufrimiento, antes de la ejecución final.

II. La pena de muerte en el Perú.

1. La etapa precolombina.

Sabemos por historia que los primeros pobladores de nuestro continente elaboraron algunas ideas acerca del delio y la pena, íntimamente asociadas a la religión y la moral, mereciendo así el delito ser sancionado con la expiación, que a decir de Hermann Trimbor constaba de tres elementos: rigurosidad, simbolismo y talión ([9]).

2. El Incanato.

En el incanato, a diferencia del periodo anterior, ya se tenía una mayor noción de lo que era el derecho penal, y como tal tenían un derecho sustantivo y adjetivo, ya que existían jueces encargados de sancionar y ejecutar la pena. Si bien en el incario no existió un catálogo de delitos, pues las normas, como sabemos, eran de carácter general: ama sua, ama llulla, ama kella; su derecho penal era más de carácter casuístico. En lo concerniente a la pena que nos convoca, se aplicaba tanto a los titulares de los delitos contra el orden público como privado; y a decir de Valcarcel, citado por Peña Cabrera, esta pena se aplicaba al que mataba para robar, al que lo hacía a traición, a la mujer que mataba a su marido o viceversa, al adultero con mujer de la nobleza y al que reincidía por tercera vez en desobedecer a su Curaca ([10]).

3. La conquista.

Al ser colonia de España, este periodo se caracterizó por ser un reflejo, de una aplicación indiscriminada de la pena capital, los suplicios y las penas infamantes, tal como sucedía en Europa y España. El funcionamiento de la Santa Inquisición enfatizó su aplicación. El delito además de considerarse una atentado contra la víctima, lo era también contra el soberano. No se tiene registrado, la cantidad, ni los tipos de delitos que eran reprimidos con esta pena debido al desorden propio de la época y a las variadas normas imperantes, sean peninsulares o coloniales como las siete partidas, el fuero real, la nueva y la novísima recopilación, las ordenanzas de las intendencias, la recopilación de las leyes de Indias, las Ordenanzas del Virrey Toledo y las leyes municipales.

4. La República.

Para analizar este periodo, haremos un recorrido acudiendo a fuentes directas, respecto a la regulación de la pena de muerte en los principales cuerpos normativos que nos han regido y rigen en esta etapa, como son las Constituciones y los Códigos Penales.

4.1 Las Constituciones de la República

A. La Constitución de 1823.

Establecía, que "queda abolida toda confiscación de bienes y toda pena cruel y de infamia trascendental. El Código Criminal limitará en cuanto sea posible, la aplicación de la pena capital a los casos que exclusivamente la merezcan" (Art. 115). Como vemos esta primaria constitución era abiertamente a favor de la aplicación de esta pena, aún cuando, apuntaba a que su aplicación sólo se promueva en los delitos de mayor gravedad.

Esta tendencia, se reitera en la Constituciones de 1826 (Art. 122), 1828 (Art. 129), 1834 (Art. 154), 1839 (Art. 165), y en el Estatuto Provisorio de 1855.

B. La Constitución de 1856.

Estableció que "la vida humana es inviolable; la ley no podrá imponer la pena de muerte". De corte abolicionista esta constitución anula la aplicación de esta sanción, consagrando la inviolabilidad de la vida humana.

C. La Constitución de 1860.

El Congreso de 1860, estableció que: "la ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado" (Art. 16). Como vemos, a los pocos años, la posición abolicionista, fue modificada, por otra de corte restrictiva, reconociendo la aplicación de la pena de muerte para casos de homicidio calificado.

D. La Constitución de 1877.

Reconoció nuevamente que la vida humana es inviolable y que no se podrá imponer la pena de muerte (Art. 15). Restituye, respecto a la pena de muerte, el texto íntegro de la Constitución de 1956.

E. El Estatuto Provisorio de 1879.

Este Estatuto dictado por Nicolás de Piérola establecía que: "la traición a la patria, la cobardía, la insubordinación de militares, la deserción en campaña, el peculado, la prevaricación, el cohecho, la defraudación de bienes públicos, el homicidio premeditado y alevoso y el bandolerismo, cualquiera sea la condición del culpable o el carácter que invista, serán durante la presente guerra, juzgados militarmente y penados con la pena capital" (Art. 8). Nuevamente se amplía la aplicación de la pena capital a mayores casos.

F. La Constitución de 1884.

La Asamblea Constitucional de 1884, puso en vigencia la Constitución de 1860, reestableciéndose así la pena de muerte que fuera abolido por García Calderón, quien derogó el Estatuto Provisorio de 1879.

G. La Constitución de 1920.

Promulgada el 18 de enero del 1920, establecía que "la ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traición a la patria, en los casos que determina la ley" (Art. 21).

H. La Constitución de 1933.

Estableció que "la pena de muerte se impondrá por delito de traición a la patria y homicidio calificado y por todos aquellos que señale la ley (Art. 54).

I. La Constitución Política de 1979.

Como recordamos esta Constitución fue dada luego del retorno a la democracia, estableciendo que no hay pena de muerte, sino por traición a la patria en caso de guerra exterior (Art. 235). Esta disposición de corte abolicionista, revierte las posiciones abiertamente a favor de la pena de muerte previstas en las Constituciones de 1920 y de 1933; sin embargo aún la reconoce, restringiéndola sólo a un supuesto.

J. La Constitución Política de 1993.

Esta constitución que actualmente nos rige, establece que "La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de Traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada" (Art. 140). La propuesta de reinstaurar la pena capital está dirigida a modificar este artículo constitucional, agregando el supuesto de violación de menores de edad con subsecuente muerte.

4.2 Los Códigos Penales de la República

Desde la instauración de la República en 1821, nuestro país ha tenido tres códigos penales, el de 1863, el de 1924 y el ya no tan novísimo código penal de 1991.

A. El Código Penal de 1863

Establecía la pena capital para los casos de asesinato (Art. 232).

B. El Código Penal de 1924.

Promulgado el 11 de enero de 1924 por Ley Nº 4868, bajo la vigencia de la Constitución de 1920, preveía la pena de muerte para los casos de homicidio calificado (D. Ley Nº 19910 del 30-01-1973), traición a la patria (Art. 289, 290, modificado por le D. Ley Nº 10976 del 25-03-1949).

Además cabe anotar que bajo la vigencia de este código se promulgaron algunas leyes que precisamente señalaban la pena de muerte. Así en 1931 se expidió un Decreto Ley estableciendo las cortes marciales y conminándose la pena de muerte para los autores de los delitos de rebelión, sedición y motín.

Durante el gobierno de Benavides y ante posiciones opositoras del partido Arista, el gobierno dio leyes represivas como la Ley Nº 8505, denominada ley para la defensa social y seguridad interior, que establecía la pena de muerte para los delitos de magnicidio o muerte de algún Ministro de Estado, los que atenten contra la vida de miembros de los institutos armados en servicio activo o prelados de la Iglesia Católica o a los que los asalten con el propósito de ocasionarles la muerte, lesiones graves o intimidación.

Mediante Decreto Ley Nº 10907 se establece la pena de muerte para los autores de los delitos de homicidio calificado y traición a la patria.

Por Decreto Ley Nº 10976 se modifican los artículos 151 (parricidio), 152 (asesinato), 154 (parricidio con emoción violenta), 289 (traición a la patria) y 290 (traición a la patria) del Código Penal en el sentido de sancionar con la pena de muerte los delitos a que dichos artículos se refieren.

En 1965, el Gobierno Democrático de Belaunde Terri, dictó la Ley Nº 15590 del 20 de agosto del 1965, calificando como traición a la patria a los actos contra la seguridad militar, los de rebelión, sedición y los señalados en los Arts. 310 (conspiración) y 312 (agravante por calidad de funcionario público) del Código Penal de 1924. Sancionando, estos casos con la pena de muerte.

El Decreto Ley Nº 17388 del 25 de enero de 1969, incorpora la pena de muerte en el catálogo de sanciones del Código Penal de 1924; así introduce esta pena para los casos en los que el secuestrador, con ocasión del secuestro, mata al menor, del mismo modo, si el menor fuese hallado muerto. Así mismo, este decreto adiciona al Art. 197 del Código Penal, la sanción de pena de muerte para el autor o autores en casos en que como consecuencia de un asalto a mano armada y en banda hicieran sufrir el acto sexual o contra natura y se produjera la muerte de o las víctimas.

Mediante Decreto Ley Nº 18140 del 10 de febrero de 1970, se modifica el Art. 199 del código penal de 1924 y precisa que será reprimido con pena de muerte el que hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de siete o menos años de edad. A su turno el Decreto Ley Nº 20583 del 09 de abril de 1974 reitera lo ya establecido por el D. Ley. Nº 18140.

El Decreto Ley Nº 18968 deja subsistente la pena de muerte únicamente para los autores del delito de traición a la patria, homicidio como consecuencia de rapto y sustracción de menores.

Por Decreto Ley Nº 19049 del 01-12-1971, se establece la pena de muerte para quienes usen bombas y explosivos con propósitos deliberados; en tanto los Decretos leyes Nº 19910 y 20828, establecían la pena capital para los autores de los delitos de ataque a miembros de las fuerzas policiales y de asalto si es que resultase la muerte del agraviado; por el delito de homicidio calificado, y por el atentado contra personas con fines políticos y resultare la muerte o lesiones.

C. El Código Penal de 1991.

No recoge en su articulado la pena de muerte.

Cabe anotar finalmente, que el modo de aplicación de la pena de muerte en nuestro país desde inicios de la República, fue el fusilamiento, habiendo sido, como anota Peña Cabrera, el General San Martín quien en 1822 dispuso reemplazar la horca por el fusilamiento, decretando asimismo, que los condenados sean colgados para escarmiento público ([11]).

III. La denuncia al Pacto de San José de Costa Rica.

En atención a lo que viene aconteciendo en nuestro país respecto al debate aperturado, por el actual Gobierno, para promover la aplicación de la pena de muerte por casos de violación sexual con subsecuente muerte de menores de edad; el 12 de septiembre del 2006, el grupo parlamentario de Unidad Nacional ha presentado ante la mesa directiva del Congreso de la República, un proyecto de ley, a efectos de denunciar al Pacto de San José de Costa Rica y viabilizar la aplicación de la pena capital para los casos antes mencionados. Esta iniciativa a apuntalado aún más el debate sobre la posibilidad no de esta sanción penal.

Pero, cabe preguntarse, si esta pretendida denuncia al Pacto, es viable o no, aún más si eso es conveniente o no a los intereses del sistema jurídico peruano. Como sabemos nuestro país suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, el 27 de julio de 1977 y la ratificó el 28 de julio 1978, fecha desde la cual esta tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.

Un argumento valedero en contra de la denuncia de la Convención es que este documento internacional contiene y reconoce una serie de derechos para los ciudadanos y establece las garantías de defensa en caso de violación de los mismos, a través de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, previo paso por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Estos órganos de defensa supranacional de derechos humanos, se han constituido actualmente en entes de impartición de justicia en nuestro continente y a través de ellos han reconocido y protegido derechos en diversos casos que no fueron atendidos por la justicia nacional, como por ejemplo; el del empresario televisivo Ivcher Bronstein; de Leonor la Rosa, el pronunciamiento de la Corte en lo referente a las leyes de amnistía dados por el Gobierno de Alberto Fujimori, la destitución de los tres magistrados del Tribunal Constitucional, Loayza Tamayo, Cayara, Barrios Altos, entre otros.

Como sabemos en la década del 90, los diversos atropellos contra el orden democrático, la constitucionalidad y los derechos humanos, no encontraban solución ni atención en la jurisdicción interna. Este panorama sombrío, donde se dictaban leyes que legitimaban la arbitrariedad política y la impunidad ante los graves atropellos de derechos humanos que se denunciaban, contando con la complicidad de aparatos del Estado que fueron controlados con dichas finalidades, era poco, o nada, lo que se podía hacer en la jurisdicción interna. Frente a ello es que se acudió a la jurisdicción internacional, que contenía la Convención, así diversos grupos e instituciones relacionados a la protección de derechos humanos acudieron y demandaron al estado Peruano ante la Comisión de Derechos Humanos y fueron no en pocos casos atendidos sus pedidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, generando esta jurisdicción un halo de confianza judicial frente a la desprotección interna, lo cual legitimó su actuación e hizo que se promueva una corriente de opinión favorable y de exigencia al Estado para el cumplimiento de sus sentencias.

Sin embargo, ante tal situación, recordemos que el Gobierno de turno, intentó instrumentalizar una estrategia para desconocer las sentencias de la Corte y declararlas inejecutables (en los casos Castillo Petruzzi y Loayza Tamayo la Justicia Militar y una Sala Penal de la Corte Suprema evaluaron la sentencia de la Corte y la declararon inejecutables), de igual modo, el régimen autoritario de entonces, procedió a intentar un retiro de la competencia contenciosa de la Corte, lo cual felizmente no fue aceptada por la misma Corte, quien prosiguió conociendo los casos peruanos exigiendo al contrario el cumplimiento de sus sentencias.

Tuvo que terminar el régimen autoritario, para que en el Gobierno de Transición Democrática del Presidente Valentín Paniagua y de Alejandro Toledo, se reestablezca el sometimiento a la competencia de la Corte, llegando a acatar sus fallos, al extremo de que el Gobierno de Toledo, ha reconocido la responsabilidad del Estado en los casos de violaciones de Derechos Humanos producidos en el gobierno autoritario, así como facilitando la ejecución de sus fallos y cumpliendo en algunos casos con implementar reparaciones de víctimas de violaciones de derechos humanos ([12]) . Como vemos es vital para la consolidación de nuestra endeble demoracia permanecer dentro de este sistema interamericano de protección de derechos humanos. Hacer lo contrario significaría un retroceso en este tema; sin embargo, atendiendo a que la clase política es la que finalmente tomará una determinación al respecto, y que esta noción a salido precisamente del partido de Gobierno, que al parecer está siendo apoyado por otras bancadas parlamentarias, el panorama se presenta sombrío; anotamos que en caso tenga éxito esta pretendida denuncia al pacto, se busque una fórmula que no aísle a nuestro país de la influencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

1. La pena de muerte en el Pacto de San José de Costa Rica

En principio la Convención establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida (…) Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (Art. 4.1). Sin embargo en su Art. 4.2) precisa que "En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". Precisa que "no se reestablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido" (Art. 4.3). Así como que no se aplicará en ningún caso por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos (Art. 4.4), tampoco que no se impondrá a persona que al momento de la comisión del delito tuvieran menos de 18 años o más de 70, ni a mujeres en estado de gravidez (Art. 4.5); por último, establece el derecho de obtener amnistía, indulto o conmutación de pena, impidiendo la ejecución en tanto la solicitud esté pendiente de decisión antela autoridad competente (Art. 5.4).

Finalmente podemos decir, que la denuncia al Pacto de San José implicaría en la práctica, el retiro del Estado Peruano de los alcances de esta Convención, y quizá lo más importante, el retiro de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos humanos y la competencia de la Comisión de Derechos Humanos, que como sabemos son órganos incorporados en la Convención, precisamente para instrumentalizar la protección de los derechos en ella reconocidos, con las consecuencias de desprotección que esto implicaría.

Por ello, si como parece, la tendencia actual, al menos desde la clase política, con un aparente elevado respaldo popular, es insistir en la reimplantación de la pena de muerte para casos de violación de menores de edad, es nuestro deber apuntar, aún cuando no estamos de acuerdo con ello, que los impulsores de esta reforma deberían buscar la fórmula adecuada que permita que el Perú no salga de la jurisdicción y competencia de la Corte ni Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

IV. Posiciones a favor y en contra de la pena de muerte.

1. Las teorías de la Pena

Previamente y con el ánimo de mejor entender, las posiciones a esbozar, cabe hacer un paréntesis para referirnos, brevemente, y siguiendo a López Barja de Quiroga ([13]), a las teorías que sustentan los fines de la pena:

A. Las Teorías Absolutas. Postulan que el fundamento de la pena ha de encontrarse en el delito cometido. El autor comete un mal a la sociedad y esta le aplica otro mal en retribución. La pena será justa cuando la ecuación de males sea en igualdad perfecta, así se abre la posibilidad de matar a quien mató a otro. Aquí no cabe preguntarse por la utilidad de la pena ni por la obtención de fines ajenos y distintos a la reacción frente al mal del delito. Sus mentores conocidos son Kant y Hegel. Son partes de estas teorías las que postulan al defensa de la sociedad frente al delito.

B. Las Teorías Relativas. Consideran que la legitimación de la pena no se encuentra en sí misma, sino en las finalidades que puedan obtenerse con su aplicación. Con la pena lo que se pretende es proteger a la sociedad evitando la criminalidad: se castiga para que no se delinca. Como estas teorías implican orientar la pena a la prevención de los delitos, se les conocen también como teorías de la prevención.

C. La Teoría de la Prevención General. Se adscribe dentro de las teorías relativas. Se basa en la intimidación del grupo social, la cual opera como una coacción psicológica sobre todos los miembros de la sociedad que se encontrarán constreñidos por la amenaza de la pena. La pena actúa sobre el colectivo social evitando la comisión de delitos mediante la amenaza de la pena. Feuerbach fue su creador.

D. La Teoría de la Prevención Especial. Adscrita también dentro de las teorías relativas. Considera que la forma de evitar nuevos delitos es actuando sobre la persona que ya ha delinquido a fin de evitar que vuelva a delinquir. Aquí importa el efecto de la imposición de la pena sobre la persona que delinquió. La idea de trabajar sobre el delincuente de manera individual, dio origen al concepto de tratamiento y posteriormente a los de resocialización, reeducación y reinserción social. Su creador es Franz Von Liszt.

E. Las Teorías de la Unión o eclécticas. Asumen postulados de las posiciones antes mencionadas. De las teorías absolutas asumen la idea de pena justa y de las relativas la idea de pena útil, y tratan de combinar ambas posiciones, lo cual puede generar problemas, pues la pena justa puede ser no útil, ni toda pena útil puede considerarse justa.

Dependerá de que posición adoptemos para sustentar posiciones a favor o en contra de la pena capital; sin embargo, cabe recordar que la corriente doctrinal a la que adscribió el codificador del Código Penal de 1991, es a la de las teorías de la unión o eclécticas, posición dominante actualmente.

2. Las tesis respecto de la pena de muerte

Esbozamos aquí algunas de las posiciones más importantes pronunciadas a favor y en contra de la aplicación de la pena capital.

A. Corrientes abolicionistas

La Teoría del Contrato Social, en el siglo XVII emerge como una fuente de argumentación en favor de tesis abolicionistas desde que esta debilita los presupuestos filosóficos de que el poder tiene un origen divino; es desde esta percepción desde donde emerge el fundamento del poder político. Para la ilustración, las leyes son las reacciones necesarias que provienen de la naturaleza de las cosas. Son leyes jurídicas, sostenía Montesquieu, producto de la necesidad social, y no la trascripción de un orden divino preexistente. Materialmente el sistema penal no se apoya, consecuentemente en el decálogo. El homicidio deja de ser estimado como mera violación del mandamiento "no matar", para admitirse como pura violación del derecho a la vida. El hurto tampoco se concibe ya como una infracción moral, sino como un atentado al patrimonio ajeno. En puridad el delito no es definitivamente la conculcación a las reglas morales y religiosas, sino el delito para la Ilustración pasa a constituir la vulneración de derechos subjetivos, que no son otra cosa que los bienes jurídicos.

El principio teológico preside el sistema penal desde el Derecho romano pasando por la edad media hasta la antesala de la Ilustración. Es un orden que desciende de los cielos auspiciando lógicamente la unidad teocrática del poder político del Estado, del derecho, y dentro de éste de la pena capital ([14]).

En lo que respecta al Derecho Penal no podemos dejar de mencionar la valiosa obra y aporte a este tema dado por Cesar Beccaria, quien en contexto con la teoría del contrato social, señalaba que todo poder es producto de un pacto entre los gobernantes con los gobernados. Este contrato entraña la cesión de parcelas de libertad, pero que de ninguna manera conlleva la autorización para que se mate al cesionario. De allí que la pena de muerte devenga en ilegítima. Pero si así ocurriera, estaría perpetrando un acto no legítimo, teniendo en cuenta la indisponibilidad de la vida humana. Beccaria afirmaba, que sólo existen dos motivos para justificar la muerte de un ciudadano: cuando se viva en un Estado de anarquía y cuando la muerte sea el verdadero y único freno para disuadir a los demás frente al delito; haciendo la atingencia de que en un Estado donde reinen las leyes no será necesario recurrir a ella ([15]).

Esos argumentos de BECCARIA sumado al aporte de Francesco Carrara respecto a la irreversibilidad del error judicial cuando se halla de por medio la vida, constituyen las ideas centrales de la política criminal y la objeción más seria a la pena de muerte.

Un ingrediente más a favor de estos argumentos, en nuestro horizonte, serían los serios problemas de corrupción que se observan al interior del Poder Judicial, lo cual acrecienta la duda y falta de confianza respecto al sistema y la eventualidad de la siempre presencia del error judicial.

Se cuestiona, además, que los potenciales candidatos a esta pena capital, serán los ciudadanos de los estratos sociales más bajos y marginados de la sociedad.

Hurtado Pozo, señala que es inconcebible invocar la ley del talión para implementar en forma racional un sistema que proteja eficazmente los bienes jurídicos fundamentales, logrando una radical disminución de los delitos, que permita el desenvolvimiento normal de la actividad social; dentro de este marco no cabe la pena de muerte y tampoco las penas privativas de libertad extremadamente drásticas ([16]). A su turno el profesor Bramont Arias, igualmente sentó posición, alegando su oposición en su irreparabilidad, por no ser ejemplar, ni intimidativa, ni inocuizadora, constituyéndose más bien en un homicidio estatal injustificado ([17]).

La cuestión que se plantea de manera más acentuada es la ineficacia de la pena capital. Juristas a nivel mundial demandan probar que la aplicación de la pena de muerte haya neutralizado la criminalidad más grave, o que en determinados casos de aplicación específica, que el delito a que se refiera haya disminuido considerablemente o terminado. Se hace latente que la dureza de las penas, no tiende a bajar o disminuir los delitos especialmente los de mayor gravedad. Se refieren pues a la falta de eficacia y de intimidación de esta pena.

En suma consideramos que en un Derecho Penal moderno y dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, sustentado en el imperio de la ley, el derecho, basados en principios racionales y humanitarios cabe oponerse a la pena capital; máxime si como afirma Jeschek, no existen razones sostenibles a favor de su reestablecimiento y sí otras absolutamente convincentes en su contra; además que no es necesaria desde el punto de vista político criminal pues no es más intimidatoria que la cadena perpetua, e irreparable frente al error judicial ([18]).

B. Corrientes instauradoras

Las teorías absolutas o retributivas, son las de más audiencia popular, y son las que sustentan el "ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre", La ley del Talión. Aquí la pena es un fin en sí misma, y por tanto, absoluta. La pena de muerte, como la única muerte legitima frente al asesinato, se postula desde Kant.

Es conocida la afirmación de Santo Tomás, que dice: del mismo modo que el cirujano debe amputar el brazo para impedir que la infección contagie al resto del organismo, así también se debe eliminar al delincuente –miembro corrompido- para evitar que se extienda a todo el organismo que es la sociedad. En tanto Gimbernat apunta que la amputación sólo está médicamente justificada cuando sea imprescindible para el resto del organismo: si es posible la curación con un procedimiento menos radical, a él estará obligado a recurrir el facultativo. Siendo así lo que afirma Santo Tomás sólo seria posible si se demuestra que la eliminación del ser humano es imprescindible para salvar a la sociedad ([19]).

La Defensa Social, o legítima defensa del Estado, busca justificar la reacción estatal frente a la acción delincuencial, por ser un acto "justo" del Estado frente a la sociedad, que ha depositado en el Estado precisamente la obligación de protegerlo. Así se sustenta que si el delincuente no ha respetado la vida del otro (víctima) es legítimo que opere la retribución y se le extirpe del seno social, en aras de reestablecer la paz social, entendiéndose ello como una represión justa y aceptada socialmente. Así por ejemplo, la defensa del interés nacional fue el argumento asumido por los Constituyentes de 1933 para sostener la pena de muerte. Y hoy escuchamos a algunos políticos que defienden la aplicación de la pena capital esbozar argumentos en esta dirección.

Se afirma también la falta de rehadaptación de estos delincuentes que cometen crímenes atroces; al extremo de ser psicópatas o tener otros desordenes de la personalidad, que los harán inadaptables socialmente.

V. La pena de muerte para casos de violación sexual de menores de edad con subsecuente muerte

El clima de inseguridad ciudadana por la que atravesamos y el incremento de casos no solo de delincuencia común, sino también de delincuencia de cuello y corbata han generado un clima de desconcierto agobiante, lo que sumado a la desconfianza respecto de los órganos encargados de administrar justicia incitan un clamor ciudadano que debe ser atendido.

Es evidente que para el ciudadano común y corriente, el tema de inseguridad es bastante sensible, estamos atravesando hoy en nuestro país un clima de indefensión frente a la delincuencia agobiantes, desde los simples hurtos o robos callejeros, hasta los asaltos a mano armada y secuestros que en la actualidad se han generalizado, con altos niveles de organización en su ejecución; los índices de criminalidad van en aumento, frente al cual existe un clamor ciudadano de exigir al Estado justicia, traducido este clamor de justicia en el incremento de penas y por que no, acrecientan el sentimiento colectivo de exigencia y aceptación de la pena de muerte.

Junto a las demás formas de expresión de la delincuencia se ha registrado el incremento de los casos de violación sexual de menores de edad, de ambos sexos, por parte de sujetos inescrupulosos, evidenciándose inclusive que estos agresores provienen de espacios cercanos o de la familia del agraviado, o en algunos casos de personas ajenos a ellos, al extremo de registrarse casos en los que estos delincuentes han dado muerte a sus pequeñas víctimas.

Si existe un delito más detestable que el propio homicidio o secuestro, es verificar la existencia de actos aberrantes como el que se comenta, en los que se actúa sin la más mínima piedad, consideración y respeto por la integridad y la vida del prójimo; lo cual, frente a la constatación de que el sistema de seguridad ciudadana es débil y que la justicia no actúa con dureza, hace que el sentimiento colectivo, con razón exija una respuesta eficaz y enérgica por parte del Estado, alimentando una presunta solución eficaz del problema vía la aplicación de la pena capital. Y esto se verifica por medio de las últimas encuestas donde el porcentaje mayor al 82 % ([20]) de los ciudadanos encuestados opinan a favor de la aplicación de la pena de muerte para estos casos; situación que a su vez da un aparente respaldo popular a la decisión política que pueda venir ya sea del Poder Ejecutivo o Legislativo en dicha dirección.

Cabe anotar también que es innegable la existencia, en este tipo de delitos, de una amplia cifra negra de criminalidad, es decir hechos que no han sido denunciados ni investigados por las autoridades competentes, debido a la vergüenza colectiva o a que el agresor proviene del mismo seno familiar, el mantenimiento de la víctima en situaciones de amenaza, entre otros factores; esto en situaciones donde no ha devenido la muerte de la víctima.

VI. Problemas legales que afianzan la desconfianza ciudadana

Una solución frente al clima de impunidad que sienten los ciudadanos, al ver que los delincuentes luego de una "corta estadía" por una cárcel retornan a las calles, sería el de anular cualquier posibilidad de acogimiento a beneficios penitenciarios a los que incurran en delitos graves –llámese secuestro, robos agravados, corrupción de alto nivel, asesinatos, violación de menores de edad, etc.-, de tal manera que la pena impuesta se cumpla de manera íntegra; esto puede inclusive aminorar los niveles de corrupción que se presentan en el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) a fin de facilitar el acceso a estos beneficios a delincuentes que hayan cometido estos delitos graves.

Evidentemente los grados de corrupción existentes al interior del INPE generan también un grado de inseguridad y desconfianza en el sistema, y esto se ha evidenciado últimamente al hacerse públicos hechos como que algunos cabecillas de las bandas de secuestradores planeaban desde el interior de los penales los secuestros en nuestra capital, o el caso del Director del Penal de Piedras Gordas que fue encontrado en actos de corrupción o las requisas donde se han incautado verdaderos arsenales de armas y celulares del interior de los penales.

Existen una serie de delitos que afectan gravemente el sentimiento colectivo, que nos permiten apreciar también delincuentes de difícil rehadaptación social, y en esta medida también la respuesta punitiva estatal debe ir orientando al diseño y aplicación de determinados tipos de penas y medidas procesales, para este tipo de delincuentes, para los que deben aplicarse penas largas de prisión, con exclusión de beneficios penitenciarios; frente a otros que sí son de fácil rehadaptación y reinserción social, que no han cometido delitos de mayor gravedad, para los que existen las penas limitativas de derechos, penas cortas de prisión, u otros sustitutos de la pena privativa de libertad ([21]).

Así también se estaría corrigiendo la maraña de argucias "legales" que utilizan los colegas abogados para pretender acoger a sus patrocinados por este tipo de delitos graves a algún beneficio penitenciario. Se deben establecer medidas que sólo permitan revisar la situación de rehadaptación o no del condenado a estas penas graves, para no renunciar a la prevención especial, cada cierto número de años, digamos si la pena es de cadena perpetua, cada 30 años; si es de 30 años a menos, a la tercera parte de su condena. Revisión esta que permitirá señalar si este ha se encuentra en posibilidad de salir de prisión y reinsertarse a la sociedad o no, caso contrario seguirá purgando su condena, y así se evitaría, la avalancha de pedidos legales tendentes a dicho fin y también actos de corrupción que entrañan estos trámites.

Otros aspectos sustantivos y procesales que deben ser materia de revisión y modificación son los relativos al tema de la refundición de penas, la extinción de la acción penal y de la pena, y la posibilidad de acumular penas.

En lo que respecta a la refundición de penas, este es un elemento legal que es bastante usado por los delincuentes para obtener su libertad, y un elemento de impunidad, pues delincuentes sancionados con penas graves, saben que pueden cometer delitos con menor penalidad, ya que estos se podrán refundir a la pena más grave que ya viene purgando. El mensaje aquí es negativo. Se "invita" a delinquir, antes que prevenir o intimidar.

Por otro lado, si bien el fundamento de la extinción de la acción penal es la ineficiencia estatal frente a la persecución penal que debe efectuar ante la comisión de un delito; también, es cierto que estas disposiciones, son una invitación al delincuente a que este de manera consciente eluda la acción de la justicia por un tiempo determinado a efectos de conseguir su impunidad vía el argumento, posterior, de que la acción penal ha prescrito. Se podría establecer la imposibilidad de prescripción en los delitos de mayor gravedad. Recordemos por ejemplo que la doctrina y jurisprudencia internacional han establecido la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

De igual modo, según nuestra legislación actual, cuando uno es juzgado por varios delitos sólo se le puede aplicar la pena del delito más grave; es decir, sólo se puede aplicar una pena, subsumiendo el delito con la pena mas grave a los demás delitos; lo cual esta siendo aprovechado por la delincuencia para lograr impunidad y burlarse de la justicia, sino veamos como Montesinos, a pesar de que ya tiene varias sentencias la pena máxima que se ha conseguido imponerle es la de 09 años ([22]). A diferencia de otros países en los que las penas por cada delito son aplicadas indistintamente; en este caso el señor Montesinos sí hubieran estado purgando una mayor penalidad. Claro está que una variante en este sentido, tendría que contemplar también límites a la acumulación de penas. Un avance en esta dirección son las recientes modificaciones de los Art. 46, 48, 50 y 51 del Código Penal referido al concurso real de delitos, concurso real retrospectivo, que incorpora a nuestro sistema la sumatoria de penas de cada delito independientemente considerado, hasta un máximo de 35 años, excepto si la pena es de cadena perpetua, en los que se aplicarás solo esta; o la reincorporación de la reincidencia y habitualidad como agravantes del hecho delictuoso ([23]).

Una alternativa que también se plantea la población es la posibilidad de reaperturar las colonias penales, como el SEPA donde se pongan a trabajar y "producir" a los internos por estos delitos graves, en un afán de retribuir a la sociedad por el mal que han causado y también en pro de buscar readaptarlos. Esta posibilidad, debe obedecer, a un adecuado estudio de la viabilidad de este reestablecimiento y de los resultados que se esperan de ellos.

En fin, estos son sólo algunos, problemas detectados y que tiene que ver con el clamor ciudadano de ver respuestas eficaces del aparato estatal y judicial frente a la delincuencia, cuya concreción permitiría amenguar este clamor por acudir a la pena capital.

VII. A modo de colofón

Luego de la revisión histórica efectuada, podemos afirmar que la historia de la pena de muerte corre unida con la de la humanidad a través de los siglos a excepción como se dijo del siglo XVIII que es donde empiezan las ideas liberales de carácter abolicionistas y humanitarias. A lo largo de la historia la sed de sangre expresada por el aparato Estatal ha sido la regla, en este sentido, podemos siguiendo a Marc Angel concluir, que la historia de la pena de muerte acompaña a la historia de la humanidad como su trágica sombra ([24]).

Nuestro país no ha sido la excepción, hemos visto como nuestras Constituciones han estado bañadas en sangre, en lo que respecta al reconocimiento de la pena capital. Aún cuando, reconocemos la limitación de no tener registrados todos los casos en los que realmente se aplicó esta pena en nuestra República. Tarea pendiente.

Para los abogados, dentro del ámbito académico, no es posible sustentar, dentro de nuestro sistema actual, argumentos en favor de la pena capital, debido a que según la teoría y doctrina mayoritaria que sigue nuestro sistema legal penal, lo que se persigue es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad; en suma, su resocialización (teorías de la unión); postura dominante actualmente, alegar lo contrario sería negar esta posición, que también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional ([25]).

El debate no sólo se da en ámbitos académicos y políticos, sino en todas las esferas de nuestra sociedad ([26]), por lo que, siguiendo a Manuel De La Puente y La Valle, en sus reflexiones sobre este tema, y respecto a la necesaria toma de posición sobre el mismo, diremos que, "encontremos cada uno de nosotros, en nuestro interior, ponderando nuestra edad, nuestra educación, nuestro entusiasmo y a la vez nuestra serenidad, nuestra espiritualidad y a la vez nuestro pragmatismo, nuestro conocimientos, nuestro rol en las decisiones políticas y legislativas, nuestra religiosidad y nuestro civismo, una respuesta, absolutamente propia, al gran cuestionamiento del valor de la pena de muerte"([27]).

Para terminar, anotamos que nuestro país siempre impredecible, respecto a la vigencia de los temas, donde la agenda la pone la clase política, o la coyuntura del que hacer diario, hoy, por ejemplo al terminar este artículo, la discusión del tema tratado, se entrelaza con otro problema, de suma importancia, como es la dispuesta reestructuración del Poder Judicial, proclamada, a raíz del infortunado suceso, en que se intervino y detuvo, el pasado 04 de septiembre del 2006, a un Vocal de la más alta instancia del Poder Judicial, "aceptando" una coima de cuatrocientos nuevos soles de parte de un litigante de este Poder del Estado, pero ese es otro tema pendiente de tratamiento …. ([28]).

Autor:

Jorge Gustavo Abad Contreras

Abogado con estudios de maestría y doctorado

Fiscal Provincial Penal – Ayacucho – Perú

[1] Esta propuesta fue dada a conocer por los diversos medios de comunicación el pasado 09 de agosto del 2006, recogiéndose en el Diario la República de la fecha, que el Presidente habría señalado que "Ante el crimen atroz que es la violación seguida de asesinato de niños esa gente no tiene derecho a vivir. La sociedad tiene que defenderse de ellos reinstaurando la pena de muerte".

[2] ) Peña Cabrera, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Grijley, Lima, 1995, p. 594.

[3] Von Henting, Hans; citado por García Valdez, Carlos en "Cuadernos de Política Criminal" N°1, p.23 y ss., 1977

[4] Idem.,p.23 y ss.

[5] Foucault, Michael; citado por Milko Robinson Flores Muñoz, La Pena privativa de Libertad en el Código Penal Peruano, p.24, Ed. Grijley, Lima, 1994.

[6] Abad Contreras, Jorge Gustavo, Alternativas a la Privación de Libertad Clásica, Grijley, Lima, 2004, p. 25.

[7] Peña Cabrera, Raúl, ob. cit. p. 595.

[8] Ibid, p. 595.

[9] Ibid, p. 596.

[10] Ibid. p. 596.

[11] Peña cabrera, Raúl, ob. cit. p. 598.

[12] Un estudio sobre los casos peruanos sometidos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo hace: Salado Osuna, Ana, Los Casos Peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Normas Legales, Trujillo, 2004.

[13] López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal: Parte General, t. III, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 21 y ss.

[14] Peña Cabrera, Raúl, Ob. P. 609.

[15] Beccaria, Cesare; De los Delitos y de las Penas, Ediciones Orbis, S.A., Argentina, 1969, p. 71 y ss.

[16] Hurtado Pozo, José; la pena de muerte y política criminal en el Perú, en la nueva Constitución y el Derecho Penal, Sesator, Lima, 1980, p. 129.

[17] Bramont Arias, Luis A.; Temas de Derecho Penal, Tomo 3, SP Editores, Lima, 1990, p. 75 y ss.

[18] Hans – Heinrich, Jescheck; Tratado de Derecho Penal, Parte General, volumen segundo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1055.

[19] Gimbernat Ordeig, Enrique; Estudios de Derecho Penal, civitas, Madrid, 1981, p. 23.

[20] Según el sondeo elaborado por la empresa Apoyo, Opinión y Mercado, publicado el 13 de agosto del 2006, y publicado en el Diario el Comercio el 14 de agosto del 2006. Las últimas encuestas de la Universidad de Lima y del Diario la República, publicadas en este Diario el 19-09-2006, atorgan un 72 y 74 % respectivamente de respaldo popular a esta medida.

[21] Al respecto puede consultarse nuestro trabajo: Alternativas a la Privación de Libertad Clásica, Grijley, Lima, 2004.

[22] Recientemente este mes de septiembre del 2006, recién se le ha impuesto una sentencia de 25 años de pena privativa de libertad como autor del delito de tráfico de armas a las FARC de Colombia.

[23] Ver Ley Nº 28726 del 09-05-2006 y Ley Nº 28730 del 16-05-2006.

[24] Citado por Barbero Santos, Marino; aproximación histórica de la pena capital, en Historia, 16, 1972, p. 22.

[25] Al respecto puede verse el fundamento 9) de la Sentencia del Pleno del TC de fecha 21de julio del 2005 (caso 0019-2005-PI/TC).

[26] Una discusión interesante no académica, de ciudadanos en general, en la red sobre el tema se encuentra en http://blog.pucp.edu.pe/item/1141.

[27] De La Puente y La Valle, Manuel; "Cuestionamientos sobre la pena de muerte", en ADSUM Revista Jurídica, Año IV – Nº 8 trimestral, Jarmad, Lima, 1993, p. 37.

[28] Al respecto puede verse los diarios de publicación nacional del 04 al 07-09-2006 fecha en que luego de una reunión de los Vocales Supremos con el Presidente García, se anuncia la Reestructuración del Poder Judicial (Diario La República del 07-09-2006. p. 3).