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El Establecimiento Permanente en México frente al Comercio Electrónico transfronterizo (página 2)

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¿Dificultades fiscales del comercio electrónico?

El mundo en red plantea diversos puntos de controversia para el aspecto jurídico fiscal. La forma en que los gobiernos pueden llevar el control de las utilidades y pérdidas en una empresa virtual es un trabajo complejo. Si a esto sumamos la tarea de determinar que país tiene derecho a imponer cargas fiscales en el comercio transfronterizo, se comprende la dificultad del problema. A partir de la globalización se ha mencionado la volatilidad de los capitales como un problema, el uso indiscriminado de Internet plantea una posible volatilidad de empresas a gran escala. Esto si se determina que la relación con un país es el uso de su terminación en el WWW o el uso de un servidor localizado en el mismo. La definición del establecimiento permanente es vital para el desarrollo de los estándares en el comercio electrónico, pues es la base para determinar un control permanente para un extranjero que realiza actividades de comercio cotidianas en un determinado territorio.

Existen criterios encontrados de los especialistas; algunos consideran que el comercio electrónico en realidad no implica un cambio significativo pues solo requiere ajustes para un control igual que el de los otros sectores. Los que afirman esto se basan en que la transmisión en comercio electrónico indirecto contempla el traspaso de mercancías las cuales se ven gravadas al igual que las que se venden en medios tradicionales. De idéntica forma los servicios o los bienes intangibles no son novedad para cualquier marco jurídico. Otros expertos plantean que los conceptos tradicionales de control impositivo son inservibles para el comercio electrónico. El fundamento anterior lo encontramos en la baja o nula actividad personal requerida en una transacción en línea. Alguien puede vender a un país sin siquiera conocerlo, teniendo su servidor en un país diferente al que reside y con la posibilidad de tener otros en diferentes naciones. Además de esto todo el tráfico de la red se encuentra codificado, los países no podrían determinar si un traspaso de datos en la red es una compra, una platica en un Chat o una imagen compartida. Es por esto que se proponen soluciones radicales como la imposición de un impuesto general por el uso de Internet (bit tax) o la desgravación total del comercio electrónico.

Antes de poder determinar que bienes o servicios serán gravados es necesario determinar quien pagará estos impuestos, o al menos quien recaudara los mismos y los hará llegar a las arcas de cada nación. Para esto es necesario determinar quienes son sujetos de un impuesto en determinado país. Esta pregunta es relativamente sencilla cuando se trata de un portal local, con servidores locales y con una sociedad mercantil administrándola. Importantes portales de comercio electrónico en México cuentan con estas características. Sitios Web de ventas directos como Terra.com, Gandhi.com, Tarabu.com y otros, presentan una obligación obvia de tributar en nuestro país; y de hecho así lo realizan. En el caso de los portales de subastas por individuos como Mercadolibre.com la empresa tributa normalmente pero los usuarios podrían evadir sus obligaciones; lo cual resulta creíble al analizar que el 76% de las ventas son de productos nuevos lo que implicaría un pago de al menos el IVA y que el sitio apunta a los usuarios como los únicos responsables en este ramo. Pero si los vendedores locales no tributan y los controles son escasos, ¿como podríamos enfrentarnos a los vendedores extranjeros?

Bajo una perspectiva general si un individuo o empresa vende un producto a otro país las cargas impositivas se centrarían en el lugar de venta; es decir se limita al país de residencia del vendedor. Cuando esta misma empresa comienza a realizar ventas continuas y plantea tener oficinas en el extranjero para proliferar su crecimiento el país extranjero por regla internacional, el país huésped deberá tener derecho a gravar a este contribuyente. A lo largo de los años los juristas han planteado la posibilidad de estandarizar las causales para preservar este derecho, el producto de estos estudios ha llevado a la formulación del concepto "establecimiento permanente".

El Establecimiento Permanente

El concepto de establecimiento permanente no fue una idea estática desde su creación, el refinamiento y conceptualización actual es producto de años de negociaciones, adecuaciones y controversias. Si bien desde un punto de vista jurídico los planteamientos actuales pueden ser adjudicados a estudiosos, su aplicación oficial primaria se localiza en el organismo antecedente a la ONU.

En busca de antecedentes debo remontarme a la contribución efectuada sobre el concepto de "establecimiento permanente" por la Sociedad de las Naciones en el Art. V del protocolo anexo al modelo de convenciones del año 1943 de México y de Londres de 1946"

Actualmente el establecimiento permanente es el Standard para determinar cierta relación con un país sobre actividades específicas. Las naciones gravan al establecimiento permanente de manera particularizada, el estado mexicano en sus regulaciones fiscales utiliza este concepto. La Ley del Impuesto Sobre la Renta nos da la definición oficial del establecimiento permanente actual:

Para los efectos de esta Ley, se considera establecimiento permanente cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes. Se entenderá como establecimiento permanente, entre otros, las sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales.

Según esta definición se entiende por establecimiento permanente a un lugar, esto es importante pues a menudo se la da tratamiento de una cuasi persona. Aquí la característica básica es la palabra lugar, la cual según la Real Academia se define como: "Espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera". Entonces la definición de establecimiento permanente se refiere a una característica física, lo que cuestionaría el uso de espacio virtual conforme al concepto actual.

La legislación nacional referente al establecimiento permanente depende mucho de las propuestas de la OECD, organismo al que pertenece México. De hecho la propuesta de la OECD para gravar al comercio electrónico es la más aceptada y al mismo tiempo la más criticada.

Propuesta de la OECD sobre el establecimiento permanente

Todo sistema tributario que pretenda gravar al comercio electrónico debe tener las siguientes consideraciones:

1. El sistema debe se equitativo: los contribuyentes en situaciones similares deben contribuir de igual forma.

2. El sistema debe ser simple: los costos administrativos de las autoridades y los contribuyentes deben ser mínimos.

3. Las reglas deben proveer seguridad para los contribuyentes de forma que las consecuencias de cualquier acción sean conocidas con antelación.

4. Cualquier sistema adoptado debe ser efectivo: deberá producir la cantidad correcta de impuesto, en el tiempo correcto y minimizando la evasión y la elusión.

5. Las distorsiones económicas deben ser evitadas: las decisiones corporativas deben realizarse según el comercio y no los impuestos.

6. El sistema debe ser suficientemente flexible y dinámico para asegurar que las reglas impositivas estén acorde con los desarrollos comerciales y tecnológicos.

7. Cualquier reforma tributaria local debe estar acorde al contexto internacional y asegurar una justa distribución de los impuestos sobre el Internet entre los países y específicamente entre los países en desarrollo.

La OECD después del análisis realizado por el grupo especial determino que bajo el concepto actual de establecimiento permanente se puede determinar que un servidor en ciertas características funge como establecimiento. Si bien la OECD afirma que el concepto de establecimiento permanente debe ser abierto y solo marcar ciertas pautas.

Un servidor cuando realice una parte esencial del negocio se equipara a un establecimiento permanente. Se consideran funciones esenciales de un negocio la toma de órdenes o el procesamiento de tarjetas de crédito. De igual forma se afirma que la solicitud de información o la publicidad, per se, no constituyen actividades esenciales para el negocio y por lo tanto los servidores que realicen el procesamiento de esta información no constituyen establecimiento permanente.

Un detalla a resaltar del modelo de la OECD es que solo se entenderían como servidores a los propios de la compañía y no los utilizados por un proveedor de servicios de Internet.

La señalización de un servidor como establecimiento permanente tiene su origen en que este ocupa un lugar, es decir hay manifestación física. Es por esto que no se considera a un sitio Web un establecimiento permanente, pues no ocupa un lugar en el espacio.

Reacciones globales ante la propuesta de la OECD

Diversos países han criticado la propuesta de la OECD, pues consideran que podría dañar gravemente sus economías. Si se determina que el establecimiento permanente de un sitio de Internet es su servidor se abre la posibilidad de que los países con impuestos elevados pierdan la capacidad para gravar los negocios de comercio electrónico. Esto se daría con las empresas que colocarían sus servidores en países de baja carga impositiva, la página sería igual de accesible y para el usuario no habría diferencia.

El problema se agrava cuando una compañía tiene servidores de actividades esenciales en diferentes países, cada transacción deberá ser localizada en su servidor correspondiente; esto se presenta muchas veces por las diferencias en horarios que propician que las compañías instalen estratégicamente servidores para tener servicios de 24 horas.

Países como el Reino Unido se han mostrado renuentes a aplicar la propuesta de la OECD. Los británicos afirman que la proposición no incentiva la creación de negocios locales. Se considera que el servidor no cumple con las características de un establecimiento permanente, ni la página Web o la suma de ambos.

Ante estas aparentes omisiones de la iniciativa del a OECD el organismo ha planteado un defensa férrea de sus argumentos. El lector podría encontrar dicha defensa en publicaciones académicas e inclusos casuísticas del modelo en la vida comercial real.

Por otro lado, ciertos especialistas han planteado que el concepto de establecimiento permanente puede preservarse siempre y cuando se acepte su modalidad virtual. La determinación de un establecimiento permanente virtual ha provocado mas diferencias que consensos, pues si bien la aparente adaptación de un concepto físico a uno virtual para en entorno virtual procura coherencia, no existe acuerdo sobre que sería considerado establecimiento permanente virtual. Lo anterior es lógico si se contempla que un sitio Web puede ser observado por igual en todos los rincones del mundo aún cuando el autor no tenga los intereses de promocionarse globalmente.

Algunos estudiosos consideran que el comercio electrónico no puede ser gravado con certeza sin caer en injusticias, por lo que proponen una perspectiva diferente al tema. Algunos consideran que para no frenar el comercio electrónico y para enfatizar la idea de globalización el Internet debería estar simplemente libre de impuestos. En contraparte otros consideran que los países requieren de una imposición al uso de Internet y de esta forma se recaudaría de forma sencilla, ignorando la problemática anteriormente citada. La respuesta a estas afirmaciones tiende a ser de rechazo, esto porque el planteamiento de tanto un Internet libre de impuestos como un Internet con impuestos solo por su uso recae en injusticias. Tomando como ejemplo un local comercial de abarrotes físico diferenciándolo de un portal de de abastos de comida, los productos son los mismos pero la tributación no sería así. Si el Internet es libre no se pagarían las cantidades del IVA y de igual forma si se grava solo el uso del Internet existiría diferencia en el pago por la misma actividad. Es por esto que los Estados Unidos han hecho mucho hincapié en la neutralidad del comercio electrónico frente al físico.

Posición de los Estados Unidos

Si existe un país muy avanzado en materia regulatoria tributaria y tecnológica son los EE.UU. Aunque cuentan con ciertas disposiciones criticadas por la mayoría, existe cierto consenso en que muchas de las instituciones fiscales internacionales tuvieron o tienen un símil en los EE.UU. Nuestros vecinos del norte plantean los mismos errores a la OECD vertidos por el Reino Unido. Esto por considerar que el servidor no representa la respuesta correcta como establecimiento permanente. Si bien no existe una propuesta única por su parte, es conveniente analizar ciertos aspectos ya tratados en los diferentes niveles de gobierno.

Se considera que la publicidad o incluso la venta (per se) por medio de una plataforma electrónica a una persona en este país no constituye una razón para gravar dicha transacción. También se menciona que un servidor, ni siquiera uno inteligente puede ser tomado como agente dependiente de la misma empresa. Tampoco concuerdan con el modelo europeo de aplicación del IVA puesto que ocasiono cobros tributarios no legítimos y complicó el comercio.

Algunas voces de los Estados Unidos plantean un reformulamiento impositivo, se considera que si el IVA tiene como fin gravar el consumo entonces se debe gravar en el lugar donde se consume ignorando la relación necesaria tradicional planteada por el establecimiento permanente, la residencia o la nacionalidad.

Antes de continuar con los diferentes puntos de vistas se considera necesario describir la situación actual impositiva del comercio electrónico en los EE.UU. Actualmente y desde 1998 no existe gravación al uso de Internet, esto por la moratoria ya solicitada por la OMC y en términos locales por el Internet Freedom Act y el Global Internet Act. En noviembre de este año se vence esta moratoria la cual ha sido extendida en diversas ocasiones. Ante esto se ha propuesto una prohibición permanente al uso de Internet y el comercio electrónico; dicha propuesta fue rechazada por el Senado previniendo que las compañías telefónicas podrían adoptar protocolos voip para evadir impuestos indefinidamente. En el nivel estatal Dakota intento imponer gravámenes los cuales fueron impugnados tachados de ilegales, por otra parte Massachussets se anuncio como zona libre de impuestos permanentemente para le Internet.

Esta moratoria solo se centra en la prohibición de crear nuevos impuestos, no por esto las mercancías con impuestos en el mercado físico se verían exentas de estos en su versión tecnológica. Los cuestionamientos sobre el grado necesario de contacto para poder gravar la actividad de una empresa en el comercio electrónico se apoyan en diversas resoluciones que enmarcan el camino de lo que puede y no pasar con la tributación en el comercio electrónico.

En el caso Compuserve Inc. Vs PattersoneInset System vs Instruction Set Inc se determino que en un contrato electrónico las partes tienen jurisdicción personal aun cuando no sean residentes de los EE.UU. por el principio de contacto mínimo. Esta resolución podría marcar una base para determinar un establecimiento permanente en el sentido que la interacción y acuerdo en un contrato vincula hacia este país a las partes.

Por otro lado las resoluciones Bensusan Restaurant Corp vs Ring ,y Piedras Negras Broadcasting vs Comisiones plantean que aunque existe publicidad o incluso actividad en los EE.UU. estas no constituyen siempre una vinculación necesaria si las partes no se encuentran en el mismo territorio, ya sea a nivel entidad federativa o País.

Existe un caso que si bien no es propio de los EE.UU. presenta ciertos acuerdos jurídicos como fundamento legal para una imposición fuera de los conceptos tradicionales. La sentencia Pipe Line de Alemania equiparo un oleoducto como establecimiento permanente. Esto al determinar que el tubo aún sin la presencia de personal era una vinculación suficiente para tributar en el país germano. Este caso puede ser tomado para fundamentar una eventual imposición general por que en las transacciones comerciales se utiliza infraestructura presente en los EE.UU. Algunos especialistas en contrarparte han tachado de erróneo el argumento anterior basándose en que es diferente la instalación del tubo y su contenido a la red y paquetes encriptados del comercio electrónico.

Caso México

Nuestro país se encuentra muy atrasado en regulación electrónica, pocas reformas han trastocado la importancia de la súper carretera de la información. Solo ciertas reformas al Código Civil, al de procedimientos civiles y a la ley de la PROFECO se podrían catalogar de importantes. En el campo fiscal la Web es utilizada con éxito para pagar los impuestos pero no existen regulaciones especiales para el comercio electrónico.

Por lo tanto los impuestos no presentan ninguna diferencia, las empresas detrás de los portales pagarán ISR por sus ingresos globales e IVA por sus productos y servicios. En el caso de las empresas extranjeras actualmente no tiene problemas por la moratoria de la OMC en el tema.

Existe un comercio electrónico libre en nuestro país más por la falta de regulación que por iniciativa política. Será interesante analizar cual sería el sentido de México frente a la propuesta de la OECD; si estará a favor o encontrar de catalogar a los servidores como establecimientos permanentes para sus no residentes. Otro apunte importante es que aunque México tomará una posición y la incorporara a su legislación esta misma disposición puede ser cambiada muy rápido (como se acostumbra en las normas fiscales nacionales).

Personalmente consideró que para México la propuesta de la OMC es conveniente esto por so razones primordiales.

  1. Al tener un impuesto sobre la renta relativamente bajo, un IVA con muchos productos exentos y una recaudación baja se vuelve atractivo para inversionistas.

    Conclusiones

    1. El comercio electrónico presenta una versatilidad que cuestiona los conceptos tradicionales en materia tributaria.
    2. En materia de derecho fiscal internacional las mayor pregunta se refiere a la capacidad de un país de gravar una determinada empresa esta no es residente nacional. Dicha pregunta conlleva el análisis del concepto de establecimiento permanente.
    3. El concepto de establecimiento permanente es la forma Standard para marcar una cierta relación continua con un país foráneo, fiscalmente hablando. Su estructura y detalles han cambiado conforme el paso del tiempo.
    4. La propuesta de mayor importancia sobre el establecimiento permanente en el derecho fiscal internacional la encontramos en la OECD. Esta plantea que los servidores cuando realicen actividades esenciales fungen como establecimientos permanentes.
    5. Dicha propuesta es criticada pues plantea fugas de recaudación importantes para diversos países propios de la facilidad de tener un sitio Web y su servidor a lo largo del mundo.
    6. Otras propuestas alternativas como el bit tax o el internet free tax zone han sido más criticadas y no encuentran mucho sustento.
    7. Existe casuística relacionada que podría complementar lo planteado por la OMC y reforzar o cuestionar las propuestas presentadas.
    8. México no cuenta con regulación especifica de la materia por lo que su comercio electrónico se rige por principios básico de analogía frente a al comercio tradicional.
    9. La OMC ha planteado una moratoria de impuestos al Internet que ha sido aceptada parcial o totalmente en diversos países. Esta contribuye a un cierto congelamiento de los problemas del tema.
    10. México aprovechando ciertas ventajas tributarias, de infraestructura y geográficas podría tener como benéfica la propuesta de la OMC.
    11. Cualquier sentido que tome algún país en la materia deberá contemplar los principios básicos de neutralidad, equidad y justicia en un nivel ocal e internacional.
  2. México tiene una infraestructura de tecnológica con redes de fibra ópticas que puede ser incrementada y explotada como ventaja comercial.

Notas

Kelly, Kevin. New Rules for the New Economy. Disponible en URL en , visitada el 20 de marzo 2007.

Forbes. The World's Billionaires. Disponible en URL en http://www.forbes.com/lists/2007/. Visitada el 25 de marzo de 2007.

Ibidem

OMC Ronda de Doha. Electronic Commerce. Disponible en URL en http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.htm#electronic. Visitada el 20 de marzo de 2007.

Selected Tax Policy Implications of Global Electronic Comerse. Department of the Treasury. EE. UU. 1996.

Por ejemplo la terminación .mx para México.

Calson Analytics Taxation Guide. The Byte Tax. Disponible en URL en http://www.caslon.com.au/taxationguide2.htm. Visitada el 10 de abril de 2007.

Schirmer, Peter . The Internet as a Virtual Tax-Free Zone: Implications for the State Budget. Disponible en URL en http://www.kltprc.net/books/ecommerce/Chpt_06.htm. Visitada el 25 de marzo de 2007.

Terra. Aviso legal. Disponible en URL en http://www.decompras.com/avisolegal/legal_shopping.htm. Visitada el 10 de abril de 2007.

Libreria Gandhi, Pagina principal. Disponible en URL en http://www.gandhi.com.mx/Gandhi/Main/. Visitada el 15 de abril de 2007.

Tarabu, Términos y Condiciones. Disponible en URL en http://www.tarabu.com/MicWeb/Contenido/ep_terminos.html. Visistada el 17 de abril de 2007.

Mercado Libre, Datos clave. Disponible en URL en http://www.mercadolibre.com.mx/mexico/ml/p_loadhtml?as_menu=MPRESS&as_html_code=SML_05. Visitada el 20 de abril de 2007.

Díaz, Vicente Oscar. El comercio electrónico y sus efectos en las relaciones tributarias internacionales. Ediciones Macchi. Buenos Aires, Argentina 2001.

Ley del Impuesto sobre la Renta

Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de la lengua. Disponible en URL en www.rae.es. Visitada el 30 de abril de 2007.

OECD Observer No. 208, 1997k.

OECD Tax Policy Studies. E-commerce: Transfer Pricing and Business Profits Taxation. OECD 2005.

La Unión Europea actualmente grava con IVA obligando a ciertos vendedores a cumplir con regulaciones de todos los países miembros. Provocando un caos tributario el cual se quiere corregir por medio de un portal que sirva de escala para toda transacción. Ver Outlaw.com VAT one-stop-shop: EU plans. Disponible en URL en http://www.out-law.com/default.aspx?page=5026. Visitada el 15 de abril de 2007.

Piedra

Fuentes

Legislación

  • Ley del Impuesto sobre la Renta

Casos

  • Piedras Negras Broadcasting vs Comisiones 43BTA297 (194) affd 127 f.2d.260 Sthair 1942

Doctrina

 

 

Autor:

Fernando Rojas Andrews

Licenciado en derecho por el ITESM, Campus Monterrey. Estudiante de la Maestría en Derecho Internacional en EGAP. Mexicano interesado en derecho informático, derecho fiscal y temas relacionados.

Trabajo realizado en mayo de 2007 en la ciudad de Monterrey, Nuevo León, México.

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