Principales instituciones de las ciencias penales y su incidencia en la problemática jurídica actual

CAPÍTULO I

Ciencia Penal. Concepto

Consiste en el estudio amplio del delito; de la represión; del delincuente y de su responsabilidad: esto es, de las causas individuales (antropología) y sociales (sociología) que producen el delito, y también de aquellas que pueden disminuirlo o aminorado (prevención). Las individuales comprenderán la biología o antropología criminal y las sociales todos los factores de orden general, económicos, medio ambiente, etc.

Nuestra concepción de la ciencia penal podrá expresarse diciendo que ella consiste en el estudio:

• a) de la etiología del delito

• b) de los preventivos del delito

e) del origen y fundamento de la pena

• d) de la forma y objeto de la pena

• e) de la responsabilidad (considerada ante las escuelas, y con relación al libre arbitrio y al fatalismo y determinismo)1

1 José Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed., Barcelona. Pág. 55

Derecho Penal:

El Derecho penal es el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del Estado con las personas con motivo de las infracciones o para prevenirlas2

Cuando se habla de Derecho penal se utiliza el término con diferentes significados, de acuerdo con lo que se desee hacer referencia; de tal modo, puede hablarse manera preliminar de un Derecho penal sustantivo y, por otro lado, del Derecho penal adjetivo o procesal penal.

El primero de ellos está constituido por lo que generalmente se conoce como código penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, que establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el

modo de aplicación de las mismas.3

Objetivos del Derecho Penal.

El derecho penal tiene por objeto primordial la conservación del orden social, y a la vez, como objetos singulares, que contribuyen a aquel y que se comprenden dentro del mismo; el imperio de la justicia; la seguridad y la confianza pública; el mantenimiento del orden jurídico, y hasta cierto límite, la conservación de la moral social, puesto que el derecho penal tutela especialmente determinados estados y derechos, prohibiendo y castigando, por ejemplo, el doble matrimonio, sin previa disolución del primero, ·los perjurios, la difamación algunos otros contra el pudor, etc.

2 Bid Idem

3 José Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed., Barcelona. Pág. 57

Puede decirse que el derecho penal es un corolario de la ciencia penal. Recibe sus inspiraciones y las realiza. Es simplemente constructivo por su órgano exclusivo que es la ley.

La ciencia estudia los postulados o los hechos, por su método propio, deductivo o inductivo según sea la escuela, y como resultado consagra o proclama un principio, una regla y a veces una simple norma con la que el derecho penal construye su armazón anatómica por medio del elemento que se llama ley.4

El modelo integrado de Ciencia penal

Hasta hace algunos años la Dogmática jurídico penal, la Criminología, la Política criminal y la Penología se han presentado y desarrollado como ciencias independientes sin relación entre unas y otras. Cada una presentaba un objeto de estudio y un método independiente de las otras, y preocupadas por sostener para sí los atributos de su cientificidad.

4 José Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed., Barcelona. Pág. 57

Sin embargo, en la actualidad podemos sostener que existe un marcado interés hacia una ciencia penal única en la que se integran todos los conocimientos normativos, criminológicos y políticos criminales que tengan como único fin la tarea de lucha contra la criminalidad. Cada ciencia integrada, eso sí, ofrece, sin ser una menos importante que la otra, su especialidad hacia la consecución del mismo fin.

En su momento, Von Liszt advertía sobre las fricciones o tensiones existentes entre la idea del Estado de derecho y el Estado social, entre las garantías de las libertades individuales y las funciones preventivas del Estado con relación a la Criminalidad. Pero, si el Estado desea ejercer una política criminal estableciendo qué conductas deben tipificarse como delictivas, cómo deben preverse y cumplirse las sanciones para alcanzar los fines preventivos, etc., para ello debe conocer el manejo de la dogmática jurídico penal y no sólo ello, sino someterse a todos los principios garantistas que se establecen en un Estado de derecho, social y democrático; así también, debe de acoger a todo el panorama científico que le ofrece la criminología ya que esta ciencia al permitir el acceso científico a la realidad humana y social (psiquiatría forense, sociología, etc.) ofrece técnicas más oportunas a la consecución del control social y con ello la prevención del delito. "El desarrollo de la criminología, su multiplicidad metodológica, y la diversidad de sus orientaciones políticas, permite afirmar la superación definitiva de la antigua pregunta de en qué puede ser útil la Criminología al Derecho penal, e incluso hay que señalar que a veces tal interrogante puede haberse invertido.

El análisis empírico que realiza la criminología sobre el delincuente, el delito o sobre el control social que desarrolla el Derecho penal como subraya Hassemer- tiene que atribuirle a sus resultados una función de legitimación de las normas penales, en el sentido de que si estas se promulgan con una pretensión de incidencia sobre la realidad social, su legitimación ha de venir a través de la constatación del cumplimiento de los fines a que las normas obedecen".

Todos estos aportes científicos de la criminología tienen que pasar por el filtro de la política criminal (análisis valorativo). Luego, si es que se cree oportuno recurrir al Derecho penal, de ello se ocupará el estudio de la dogmática jurídico-penal. De la forma de elección de una determinada pena, la determinación de su ejecución y su posterior análisis empírico sobre su eficacia o efectos de la misma será objeto de estudia de la penología.

Mediante un sistema integrado de la Ciencia penal en donde cada ciencia que la integra aporte con su especialidad, permitirá una visión más completa sobre el fenómeno criminal y a partir de ello su prevención.5

La dogmática jurídico-penal

La expresión dogmática viene de dogma que se traduce en una red inquebrantable de conceptos. El positivismo jurídico marca el inicio de la dogmática penal. El objeto de análisis del Derecho penal era el derecho positivo. Los preceptos penales constituían una "realidad" auténtica, unos "dogmas inamovibles" que era posible estudiar científicamente, de ahí su denominación. La primera tarea que tiene la dogmática jurídico-penal es la de conocer el sentido de los preceptos penales, siguiendo las pautas de una elaboración sistemática.

En realidad el aparato dogmático jurídico-penal, con el positivismo jurídico, era comprendido como una gramática interpretativa del Derecho penal, como una forma de interpretar el Derecho penal, de la cual era posible extraer categorías y conceptos generales que permitan la confección de un sistema ordenado para la absorción y cualificación de los hechos subsumiéndolos a las normas.6

5 Diego Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, parte General,

I. Madrid: Editorial Universitas 1998;Pag.35

Antropología y Sociología Criminal

Los principales rasgos de la doctrina lombrosiana, son: existencia de un tipo criminal, es decir, de un organismo especial sujeto a inclinación criminal innata e incurable; origen atavístico del tipo criminal, y afinidad de este tipo con el de loco moral y del epiléptico; irresponsabilidad del criminal nato.

Para el estudio de esos postulados se formó la "Antropología Criminal" que es una ciencia particular qué estudia al delincuente desde el punto de vista biológico y que puede definirse como "la ciencia que estudia al delincuente como ser viviente bajo todos sus aspectos".

El profesor Ferri dice que según De Quatrefates, la antropología criminal, es la historia natural del hombre, así como la zoología es la historia natural de los animales; la antropología criminal, es el estudio de una variedad humana, de un tipo singular; de manera que puede concebírsela como la historia natural del hombre delincuente.

El postulado de que parte la sociología criminal en contraposición a la antropología cuyos principales representantes más eminentes son Tarde y Lacassagne, es el siguiente: "No es el atavismo, sino el medio social el que hace al criminal", lo que motivó los estudios de la sociología criminal, que tiene por objeto el estudio de todos los factores de orden social que puedan ser causa o motivos predisponentes para el delito, tales como la mala educación, la miseria, el alcoholismo, los malos libros, los espectáculos públicos.

6 Diego Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, parte General,

I. Madrid: Editorial Universitas 1998;Pag.35

En resumen, la antropología criminal atribuye las causas del delito a factores puramente orgánicos, o constitutivos del hombre, como ser humano; mientras que la sociología estudia el medio ambiente en que la persona social del hombre se desarrolla, para investigar hasta qué grado pueden los actos, acontecimientos y costumbres del

medio ser motivos o causas estimulantes del delito.7

La Criminología

La criminología constituye el más preciado legado de la escuela positiva Italiana. En un determinado momento histórico, coincidente con el positivismo, el Derecho penal empieza a sufrir un cambio de direccionamiento. Si hasta entonces el estudio del delito se concretizaba en el estudio de la norma, pasa a ocuparse del delincuente. El hombre o delincuente constituye el centro de atención de la ciencia penal.

7 Francisco Muñoz Conde Introducción a la Criminología en el Derecho penal, Valencia 1998. Pág. 81

Los factores que se suele asociar a la criminalidad reciben redoblada atención del jurista y empieza a surgir con fuerza la criminología como la ciencia que se ocupa de los factores determinantes de la criminalidad: se analiza la criminalidad a través de las vertientes del hecho delictivo, del delincuente e incluso de la víctima. Se trata, por lo tanto, de una ciencia empírica y no meramente normativa. La criminología de hoy en día no es la misma tal como aparece en el siglo XIX bajo el signo del positivismo sociológico, sino que ha ampliado considerablemente sus objetos específicos de estudio, todos ellos teniendo como núcleo central la criminalidad, lo cual tiende a convertirse en un importante punto de referencia para la política criminal y para la propia dogmática jurídico penal.

La criminología se ocupa de las razones por las cuales una u otra conducta son consideradas desviaciones por el sistema penal y, además, cuales son los factores determinantes en esta selección de hechos que reciben el rótulo de delito.

Las influencias biológicas, históricas y sociales determinantes del delito y de la delincuencia también son objeto de apreciación de la criminología, lo que determina que esta ciencia se tornase multidisciplinaria.

En general, se puede decir que la criminología se ocupa de las causas y efectos del delito, en definitiva, de su lado empírico. De este modo, es evidente su importante contribución para el desarrollo de la Ciencia del Derecho penal y su marcada interrelación con la política criminal y la dogmática jurídico penal.8

De la política criminal

La política criminal puede ser entendida de dos maneras, por un lado, como una actividad del Estado, en materia criminal; y, por otro lado, se le puede considerar como una actividad científica, que tiene como objeto el estudio de todas las fases de la actividad del Estado sobre la política criminal que adopte.

La Política criminal como actividad del Estado forma parte de la política general del mismo. Dentro de un Estado de derecho, social y democrático uno de los fines que le corresponde al mismo Estado es el de ofrecer los medios para una convivencia pacífica y a partir de ella permitir el desarrollo armónico de las demás actividades del mismo. Precisamente, con relación al fenómeno delictivo el Estado establece los fines que se tienen que seguir para neutralizarlos y posteriormente a ello, emplea los medios adecuados a la consecución de esos fines. Sin embargo, a lo que parece ser inmediatamente más eficaz, el Estado muchas veces actúa utilizando el medio de control social más drástico: el Derecho penal ("política criminal").

8 Francisco Muñoz Conde Introducción a la Criminología en el Derecho penal, Valencia 1998. Pág. 81

Pero, los ámbitos de acción de la política criminal son muchos más amplios de los que corresponden sólo al Derecho penal, como última ratio, ya que el Estado puede emplear medidas de política social extrapenales ("Política criminal en sentido estricto") que pretendan incidir sobre el fenómeno delictivo o sobre los comportamientos desviados que en la mayoría de las veces son más eficaces que el propio recurso del Derecho penal.

Por lo tanto podemos decir, que el Estado, a través de la Política criminal, establece toda la orientación a seguir a fin de prevenir la criminalidad. Utiliza para ello, políticas extrapenales, penales y dentro de estas es imprescindible establecer cuáles son los fines y los medios que se tienen que emplear, cuales son los comportamientos que se consideran delictivos, cuales son los fines que se pretenden alcanzar con las penas a establecerse, etc.

Por otro lado, la Política criminal, también puede ser estudiada como una actividad científica que tiene como objeto el cómo el Estado desarrolla su actividad política criminal en sentido amplio, esto es, la determinación de sus fines que pretenden ser alcanzados, cómo emplea el recurso del Derecho penal y si es que se somete a los principios limitadores que establece el Derecho positivo. Luego de ello la adhesión o la crítica respecto a si el Derecho positivo guarda relación con los principios limitadores.9

De la Penología

La penología se ocupa del estudio y sistematización de las diversas sanciones penales, fundamentalmente de las penas, de las medidas de seguridad y de las consecuencias accesorias e incluso, en sentido amplio, también de medidas cautelares procesales previas a la pena, como la detención y la prisión provisional.

Podemos remitir, en torno a trabajos como el de Zaffaroni (En busca de las penas perdidas) o César Bitencourt (Falência da pena de Prisão), los mismos que ponen de relieve los problemas actuales de las respuestas penales. Habrá de ser el momento de valorar aún más la investigación de los expertos que nos remiten, nuevamente, al estudio específico de esta parte de la ciencia penal.

Hay que buscar alternativas a la pena de prisión y a la propia configuración actual de las medidas de seguridad. Se vive hoy un momento de transición en que ya se ha constatado los defectos que tiene la prisión, en especial su efecto desocializador, y estamos en la etapa de construcción de modelos alternativos viables para responder adecuadamente al delito.10

La victimología

La víctima, es uno de los actores del drama delictivo que hasta poco tiempo no tuviera presencia en estudios específicos. El impulso en los trabajos de este campo partió de la 1ª Conferencia Internacional sobre Indemnización a las Víctimas inocentes de actos de violencia (los Ángeles, 1968), del I Symposium Internacional sobre Victimología (Jerusalén, 1973) y del XI Congreso Internacional de Derecho penal (Bucarest, 1974).

Se ha desarrollado a partir de entonces una creciente corriente de interés con el fin de que la víctima tenga una participación más activa en todo el evento post-delictivo.

Los estudios van desde el momento del suceso inicial llamado "victimización primaria", que trata del cómo la víctima se envuelve en el hecho delictivo, hasta la "victimización secundaria" que cuida de los aspectos que siguen afectando a la víctima en todo el curso del procedimiento penal.

Indudablemente, la víctima es la figura olvidada a la cual no se le presta la debida atención necesaria después del evento criminal. 11

CAPÍTULO II

El uso excesivo de la sanción de privación de libertad

La sanción penal en sus variantes más severas, nos referimos a la pena de muerte y a la privación de libertad, representa una peculiar cirugía social en la que los cirujanos y sus instrumentos (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el justiciable) que ha demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada "malignidad social". La anterior alegoría nos evoca el inmenso riesgo de los remedios violentos, los

que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existan alternativas posibles.

Los representantes de la dogmática penal partidarios del recrudecimiento de la pena privativa de libertad parecen desconocer que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta; por ello con razón se afirma que la variante de reacción social caracterizada por el aumento indiscriminado del rigor penal solo conduciría a un sobredimensionamiento del Sistema de Justicia sin la correspondiente reducción del fenómeno criminal.

Las autorizadas opiniones de Claus Roxin expresan que "se espera demasiado cuando se supone que a través de las penas duras se reducirá sustancialmente la criminalidad existente". El mencionado científico expresa su distanciamiento del incremento en el volumen de aplicación de las penas privativas de libertad, lo que argumenta a partir de cuatro inconvenientes de este tipo de sanción:

• 1- Resulta difícil educar para un comportamiento adecuado en sociedad a partir de condiciones de encierro radicalmente distintas a la vida en libertad.

• 2- La pena privativa de libertad posee un efecto disocializador, al sustraer al recluso de sus vínculos comunitarios normales.

• 3- Se produce un efecto de "infección criminal" motivado por los contactos e intercambios con los demás reclusos, reforzándose y profundizándose la deformación personológica.

• 4- El enorme coste financiero que significa para la sociedad mantener el funcionamiento del sistema penitenciario. No resulta novedosa la afirmación de que la realidad carcelaria ha evidenciado una amplia pobreza en el desarrollo de la pretendida capacidad resocializadora de la pena privativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y el ostensible engrosamiento de la carrera criminal de los penados demuestran el fracaso de la cárcel como instrumento de Control Social, entre otras razones porque "no se puede segregar personas y pretender al mismo tiempo reintegrarlas".

Se demuestra con lo valorado hasta el momento, que la pena de privación de libertad debe ser usada en última instancia por la agencia judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta que a esta reacción enérgica solo conviene recurrir en los casos que sea útil y necesario, pues su empleo exagerado implica una saturación

penitenciaria, que a la postre desvirtúa la utilidad y pertinencia del Control Social Punitivo.12

12Roberto Bergalli. Sistema Penal e Intervenciones Sociales. Praxis, 1999; Pág. 45

La estigmatización derivada de la acción del Sistema Penal

Conjuntamente con la aplicación de una sanción penal, encontramos un resultado no declarado ni perseguido por la reacción formal ante el delito; nos referimos a la estigmatización como efecto residual de la acción del Sistema Penal. La violencia o intimidación de violencia física que implica la pena privativa de libertad significa una afectación corporal o limitación física de movimientos que se concentra en una temporalidad determinada; sin embargo, la estigmatización se entroniza como una consecuencia social que permanece visible en el medio y en el tiempo, pues "trasciende el eventual cumplimiento de la pena formal, deviniendo en una sanción casi perpetua y de erosión lenta".

La estigmatización como "corolario informal de la reacción formal contra el delito", constituye un sufrimiento impuesto al justiciable que como padecimiento queda fuera del control y de las intenciones del Sistema Penal. Si consideramos que el individuo es un sujeto social y que la estigmatización afecta precisamente su condición de ser social, podrá comprenderse en parte la trascendencia que para la actividad del reo (tanto laboral, social, comunal, etc.) tendrá este proceso colateral dañoso.

Como consecuencia de la estigmatización, aparece la reducción de la autoestima del sujeto y consecuentemente la autoestigmatización. Más allá de la marginación real a que lo somete su medio social, comienza en el individuo un proceso de automarginación, generado por una autovaloración como ente anómalo, negativo y extraño al conglomerado social.

Sus intereses vitales se atemperan a esta percepción negativa y como resultado el individuo estructura su actuar, proyectándose al cumplimiento del comportamiento antisocial que se presupone o se espera de él, en consonancia con la estigmatización y la

autoestigmatización a que está sometido, produciéndose así la desviación secundaria13

El fenómeno de la Prisionalización

Los resultados destructivos de la cárcel sobre la personalidad del sujeto sometido a sanción de privación de libertad son conocidos como efectos de prisionalización. Tales consecuencias negativas poseen índole diversa, destacándose los daños psicológicos y los daños sociológicos; en el caso de los primeros se manifiestan los estados depresivos y angustiantes y en lo que respecta a la óptica sociológica se pueden valorar como resultados dañosos la asunción de puntos de vista, valores y normas propios de la subcultura carcelaria basada en las informales relaciones de poder y violencia que se estructuran jerarquizadamente en el contexto penitenciario.

13 Roberto Bergalli. Sistema Penal e Intervenciones Sociales. Praxis, 1999; Pág. 83

Según Baratta la socialización negativa existente en los centros penitenciarios, se configura a través de dos procesos: uno de "desculturización" y otro de "culturización". La "desculturización" acontece como consecuencia de la desadaptación a la vida en libertad por la pérdida de los referentes sociales relacionados con los valores y modelos de comportamiento propios de la vida social normal. Mientras la "culturización" es identificada por este autor con la prisionalización, proceso en que los antiguos referentes sociales son sustituidos por actitudes, formas de comportamiento y valores propios del ambiente carcelario. El "aprendizaje adaptativo" de la cultura dominante en la prisión contrarresta las pretensiones reeducativas y resocializadoras de la pena de prisión, poniendo en crisis de legitimidad la propia sanción de privación de libertad.14

La cuestionada legitimidad del Sistema Penal

A modo de resumen sobre las críticas dirigidas al ejercicio del Derecho Penal conviene explicar que la suma e interacción de todas ellas han desatado un cuestionamiento más o menos exacerbado referido a la actuación del Sistema Penal. La literatura al respecto habla de una crisis de legitimidad en el ejercicio del Control Social Punitivo, aludiendo que los daños resultantes del quehacer penal (excesivo uso de la sanción de privación de libertad, estigmatización, prisionalización, etc) no justifican los reducidos resultados controladores reflejados en el progresivo deterioro de la disciplina y estabilidad social y en el aumento de la reincidencia y la multireincidencia en las sociedades actuales.

14 Ob Sup Cit. Pág. 63

La legitimidad en la actuación del Sistema Penal debe estar avalada por una racionalidad teórica y fáctica. Percibimos la racionalidad teórica en dependencia de la estructuración coherente y diáfana del discurso jurídico penal destinado claramente a justificar los fines de control social y de protección de los individuos; con el mayor acercamiento posible de la proyección del "deber ser" del sistema a las condiciones reales de vida, lo que significa la existencia de una teoría jurídico-penal que posea un alto grado de realismo social, garantizando así su posibilidad de aplicación.

Por su parte la racionalidad práctica descansa en el cumplimiento real del fin y las funciones del sistema, por tanto, el Sistema Penal podrá ser considerado legítimo desde el momento que consigue regular los conflictos a él sometidos, restableciendo el orden y la coexistencia social mediante la protección, prevención y orientación conductual. Lo anterior se traduce en el sentido de que el Aparato de Justicia Penal consigue ser fácticamente racional y consecuentemente legítimo en la medida que demuestra poseer la operatividad social para lo cual se encuentra destinado, minimizando la violencia social a través de una actuación ponderada y garantista.15

Necesidad actual del Derecho Penal

Las posiciones valorativas sobre la necesidad o no del Derecho Penal deben evitar radicalismos tendenciosos que carezcan de fiabilidad científica. Resultan inaceptables desde una valoración racional, ponderada y científica las opciones contrapuestas que oscilan entre la negación totalitaria radical de la coerción punitiva propia de las posiciones abolicionistas y la visión acrítica de las actuales tendencias maximizadoras del Derecho Penal. En ambos extremos acecha el caos organizativo social; en el primer caso porque la ausencia o infrautilización del Control Social Penal generaría una caótica espiral reactiva informal con nuevos poderes emergentes fuera de regulación y en el segundo caso porque el propio Estado adquiriría un supra poder controlador que lo convertiría en un Estado de Policía.

15 Ob. Sup. Cita. Pag. 69

La pretendida abolición del Sistema Penal, en la etapa actual de desarrollo de la sociedad, solo garantizaría a nuestro juicio, una incontrolable anarquía social, pues los instrumentos controladores no penales sustitutivos del Derecho Penal propuestos por los abolicionistas, se encuentran apenas esbozados en el nivel teórico y sin ninguna validación práctica; por lo que puede afirmarse que la posición abolicionista del Derecho Penal defendida principalmente por los criminólogos críticos evidencia su actual incapacidad para ofertar una alternativa medianamente viable al Control Social Formal, representado por el Derecho Penal.

La postura abolicionista podría valorarse como una perspectiva romántica o utópica en las actuales condiciones del desarrollo humano. Según De La Cruz Ochoa "no cabe esperar un cambio metodológico esencial ni el abandono del Derecho Penal y su sustitución por otras formas alternativas del control social, Un abandono del Derecho Penal en manos de consideraciones científico sociales podría favorecer, dada la ausencia de límites, la aparición de procesos de estigmatización colectiva e hipercriminalización de exclusiva base utilitaria".

A pesar de los inconvenientes y críticas a que puede ser sometido el Control Social Punitivo, el mismo continua jugando entre otros, el fin de configuración de la paz social y de aseguramiento del orden de convivencia, a través de la protección de los bienes jurídicos fundamentales.

En aras del cumplimiento de esos fines imprescindibles para el momento actual, el Derecho Penal es calificado por el segmento doctrinal más realista como "una amarga necesidad" para la concordia social y como "un mal necesario y por ello requerible, pero en todo caso un mal". Siendo así, se acepta que la existencia de las leyes penales y de sus mecanismos de aplicación aporta en la práctica un relativo orden social.

Reconocemos que la intervención punitiva por sí sola no garantiza la eliminación de las conductas delictivas, sin embargo, aun cuando las leyes no son la solución, no podemos obviar la evidencia de que en los momentos actuales careceremos de una relativa paz y estabilidad social, si la esfera jurídica no actúa como factor regulador coadyuvante de otras políticas sociales de lucha contra la criminalidad. Por consiguiente, "el Derecho Penal evita la anarquía y, por tanto, es indispensable".

Nuestra posición opta por la existencia de un Derecho Penal Mínimo y Garantista caracterizado por tutelar solo bienes jurídicos de la mayor trascendencia y únicamente sancionador de ataques especialmente graves a esos bienes. Las restantes ofensas y lesiones se tramitarían por otras vías jurídicas o extrajurídicas; a partir de la aceptación racional de que el Sistema Penal posee un límite en su contribución al Control Social de la delincuencia. Propugnamos el carácter garantista, por cuanto, el propio Derecho Penal debe autoacotarse con vistas a controlar al mínimo el daño y la estigmatización que supone la aplicación de las sanciones penales.16

El Derecho Penal Mínimo y Garantista

El Derecho Penal Mínimo y Garantista constituye un modelo de intervención penal que parte de la filosofía de que los remedios violentos siempre son riesgosos; de hecho en todas las esferas de las relaciones humanas, incluido el Derecho, la práctica ha demostrado que las soluciones drásticas a los problemas correspondientes acarrean a la larga secuelas indeseables. Por ello la filosofía garantista ha sufrido un constante renacimiento, con la aparición en la actualidad de un auge en el Derecho Penal Garantista como subsistema controlador autolimitado a partir de tres variables principales: su humanización, el estricto cumplimiento del principio de intervención mínima y su carencia de compromiso en la protección de intereses morales. Sobre la base de la limitación al máximo posible de las potestades criminalizantes y sancionatorias, "el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un derecho penal mínimo".

16 Roberto Bergalli. Sistema Penal e Intervenciones Sociales. Praxis, 1999; Pág. 70

Al analizar el Derecho Penal Mínimo y Garantista como modelo de reacción social formalizada no pueden obviarse las posiciones científicas de Luigi Ferrajoli, autor clásico en este enfoque, el cual asume que "lo que hoy es utopía no son las alternativas al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; la utopía no es el abolicionismo, lo es el garantismo, inevitablemente parcial e imperfecto". En definitiva, para que un Derecho Penal sea considerado mínimo y garantista debe satisfacer todo un conjunto de garantías penales y procesales que reduzcan la violencia sancionatoria del mismo, maximizando la protección de los no desviados a través de su defensa contra los delitos y minimizando también el daño que el propio Sistema Penal puede causar a los delincuentes.

El reconocimiento del Derecho Penal como "una lamentable necesidad" en aras de evitar la anarquía punitiva en las actuales condiciones sociales; responsabiliza a la Política Criminal y al Sistema de Control Social, con el hecho de que ese uso inexorable del Derecho Penal debe restringirse al mínimo indispensable, lo cual no significa renunciar a criminalizar aquellas conductas dañosas que socaven el orden social, por ejemplo: los comportamientos lesivos que aparecen

como resultado de manipulaciones regresivas de determinados adelantos tecnológicos. Al respecto Bustos Ramírez expresa que "cuando se habla de Derecho Penal Mínimo, no es solamente de una tendencia descriminalizadora, sino también de una tendencia criminalizadora. Se trata de averiguar cuáles son aquellos intereses más importantes de la sociedad y cuáles son las afecciones más graves a esos intereses, y ello puede implicar descriminalización, pero también criminalización". A nuestro modo de ver un Derecho Penal Mínimo y Garantista, como parte de una Estrategia General de Control Social dirigido a reducir la delincuencia, debe caracterizarse por su reducido tamaño y peso en comparación con los restantes mecanismos y agencias de Control Social.

Solo cuando despojemos al Control Social Punitivo de la hipertrofia normativa y consecuentemente de la lesividad inherente a su uso indiscriminado, con toda su secuela de violencia y estigmatización; es que podremos llevar al Sistema Penal a ser considerado como un efectivo escudo protector de la seguridad ciudadana y como un adecuado instrumento de Control Social de la criminalidad.17

17 Cezar Roberto Bitencourt,. Falência da Pena de Prisão. Causas e alternativas. 2a ed., São Paulo: Saraiva, 2001.Pag. 78

CAPÍTULO III

Conceptos y definiciones

Antropología Criminal: Ciencia particular qué estudia al delincuente desde el punto de vista biológico y que puede definirse como "la ciencia que estudia al delincuente como ser viviente bajo todos sus aspectos".

Ciencia Penal: Consiste en el estudio amplio del delito; de la represión; del delincuente y de su responsabilidad.

Criminología: Ciencia causal explicativa que se ocupa de las razones por las cuales una u otra conducta son consideradas desviaciones por el sistema penal y, además, cuales son los factores determinantes en esta selección de hechos que reciben el rótulo de delito.

Derecho Penal: Conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del Estado con las personas con motivo de las infracciones o para prevenirlas.

Dogmática jurídico-penal: Ciencia que permite conocer el sentido de los preceptos penales, siguiendo las pautas de una elaboración sistemática del derecho penal.

Estigmatización: Proviene de estigma es una condición, atributo, rasgo o comportamiento que hace que su portador sea incluido en una categoría social hacia cuyos miembros se genera una respuesta negativa y se les ve como culturalmente inaceptables o inferiores.

Penología: Se ocupa del estudio y sistematización de las diversas sanciones penales, fundamentalmente de las penas, de las medidas de seguridad y de las consecuencias accesorias e incluso, en sentido amplio, también de medidas cautelares procesales previas a la pena, como la detención y la prisión provisional.

Política criminal: Actividad científica, que tiene como objeto el estudio de todas las fases de la actividad del Estado sobre la política criminal que adopte.

Prisionalización: Es el proceso de adopción de los usos, costumbres, valores, normas y cultura general de la prisión, es decir, la asimilación o interiorización de la subcultura carcelaria. Este proceso comienza con el ingreso en prisión, asumiendo el rol inferior del grupo al que pertenece (los internos). Se desarrollan nuevas formas de comer, vestir, dormir, trabajar, comunicarse, ocurre cambios en el consumo de drogas, se aprende a practicar juegos de azar, a realizar actividades homosexuales, a desconfiar, incluso odiar a los funcionarios y a aceptar las costumbres y valores de la comunidad de presos. Toda persona que ingresa en la cárcel se prisionaliza en alguna medida, algunos sólo aceptan los valores de la comunidad de presos por conveniencia o por miedo, otros son escasamente influenciables.

Sociología Criminal: Estudia el medio ambiente en que la persona social del hombre se desarrolla, para investigar hasta qué grado pueden los actos, acontecimientos y costumbres del medio ser motivos o causas estimulantes del delito.

Victimología: Ciencia que se ocupa principalmente de que la víctima tenga una participación más activa en todo el evento post-delictivo.

Conclusión

Un Estado de derecho, social y democrático debe mediante la utilización de políticas públicas lograr la conservación del orden social, la seguridad y la confianza pública; el mantenimiento del orden jurídico.

Los ciudadanos deben sentirse seguros, protegidos en sus derechos y confiados en que no serán agredidos impunemente.

Para cumplir con este compromiso, el Estado debe hacer uso de los medios que están a su alcance tales como, la Ciencia penal, el Derecho Penal, la Sociología jurídica y otras instituciones que le proporcionen material para investigar, examinar y enriquecer la Política Social y Criminal vigente.

Al implementar los nuevos dogmas y prácticas jurídicos, penales y sociales se lograra una sociedad más justa e igualitaria.

Sin embargo, no debe pasar por alto que al hacer suyos nuevos conceptos y teorías que puedan propiciar alguna modificación normativa o práctica, debe tener la prudencia de adecuarla previamente al contexto social y cultural de que se trate.

Bibliografía

• 1- Cezar Roberto Bitencourt,. Falência da Pena de Prisão. Causas e alternativas. 2a ed., São Paulo: Saraiva, 2001.Pag. 78

• 2- Diego Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, parte General, I. Madrid: Editorial Universitas 1998;Pag.35

• 3- Francisco Muñoz Conde Introducción a la Criminología en el Derecho penal, Valencia 1998. Pág. 81

• 4- José Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed., Barcelona. Pág. 55

• 5- Roberto Bergalli. Sistema Penal e Intervenciones Sociales. Praxis, 1999; Pág. 45

Autor:

Mirna Gauto