El proceso de cognición es aquel donde el órgano jurisdiccional debe declarar la existencia o inexistencia del Derecho. En nuestro Código lo subdivide atendiendo a los asuntos, plazos señalados para la realización de los actos procesales y a la simplificación de su estructura.
El proceso tiene juicio si el sujeto interesado formula la correspondiente demanda. Entonces el actor tiene que presentar la demanda y el demandado deberá contestar, defendiéndose.
El sistema del acto de citación que se notifica previamente por el actor al demandado y que viene después llevado a conocimiento del juez, en virtud de un acto de impulso procesal. La fase inicial del proceso mesta dominada por el poder dispositivo de las partes que pueden influir la diversa manera sobre la marcha inicial del proceso, hasta hacerlo extinguir, apenas comenzado.
El otro sistema de inicio del proceso, se caracteriza por la presentación de la demanda, por parte del actor, directamente al juez, el cual provee después de hacer conocer al demandado, mediante notificación, dicha demanda. El juez es investido inmediatamente de la causa y el ulterior desarrollo del proceso correspondiente a su iniciativa.
Artículo 478.- Plazos.
Los plazos máximos aplicables a este proceso son:
1. Cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos.
2. Cinco días para absolver las tachas u oposiciones.
3. Diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificación de la demanda o de la reconvención.
4. Diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.
5. Treinta días para contestar la demanda y reconvenir.
6. Diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invoca hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, conforme al Artículo 440.
7. Treinta días para absolver el traslado de la reconvención.
8. Diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación procesal, conforme al Artículo 465.
9. Veinte días para la realización de la audiencia conciliatoria, conforme al Artículo 468. (*)
(*) Inciso 9 derogado por la Única Disposición Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 1070, publicado el 28 junio 2008, la misma que de conformidad con su Primera Disposición Final, entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de su publicación.
10. Cincuenta días para la realización de la audiencia de pruebas, conforme al segundo párrafo del Artículo 471.
11. Diez días contados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso.
12. Cincuenta días para expedir sentencia, conforme al Artículo 211.
13. Diez días para apelar la sentencia, conforme al Artículo 373.
Comentario:
Los plazos máximos aplicables en el proceso de conocimiento son:
Demanda: Interpuesta la demanda, con todos sus requisitos y anexos, el Juez da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso.
Si el Juez declara inadmisible la demanda, éste ordenara al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días.
Tachas u oposiciones a los medios probatorios: El plazo es de cinco días, contados desde la notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos.
Contestación y Reconvención: La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, por lo cual el plazo es de treinta días para contestar la demanda y reconvenir. Treinta días para absolver el traslado de la reconvención.
Tachas u oposiciones: El plazo señalado es de cinco días.
Excepciones o defensas previas: Diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde3 la notificación de la demanda o de la reconvención. Diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.
Medios probatorios por hechos no invocados en la demanda: Al cont4estarse la demanda o la reconvención se invocan hechos no expuestos en ellas, la otra parte puede, dentro del plazo de diez días que en ningún caso será mayor de diez días desde que fue notificado; ofrecer los medios probatorios referentes a tal hecho.
Para subsanar defectos: Diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación procesal.
Audiencia conciliatoria: Veinte días para realización de la audiencia conciliatoria.
Audiencia de pruebas: Cincuenta días para la realización de la audiencia de pruebas, contando desde la audiencia conciliatoria.
Audiencia especial y complementaria: Diez días contados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización de las audiencias especiales y complementarias, de ser el caso.
Sentencia: El plazo para expedir sentencia es de cincuenta días, contando desde la finalización de la audiencia de pruebas.
Apelación: El plazo para apelar es de diez días, contando desde el día siguiente de su notificación.
Plazo especial de emplazamiento: Cuando el demandado se halla en el país, el plazo es de sesenta días. Si el demandado estuviese fuera del país o es persona indeterminada o incierta, el plazo no será mayor de noventa días.
Artículo 479.- Plazo especial del emplazamiento.-
Para los casos previstos en el tercer párrafo del Artículo 435, los plazos serán de sesenta y noventa días, respectivamente.
Comentario:
En el lenguaje procesal, la notificación de la demanda el nombre de "emplazamiento". El emplazamiento permite al accionado conocer la pretensión en su contra y lo dispuesto por el juzgado a efectos de que pueda comparecer en juicio.
Esta específica forma de "citación" con plazo determinado y preclusivo, se ubica principalmente al inicio de todo proceso como acto que formaliza el litigio. Es un acto complejo de notificación, de comunicación, de plazo, bajo apercibimiento conminatorio, de tal manera que pone al emplazado en la situación jurídica de comparecer o dejar de comparecer, con consecuencias procesales a cargo del rebelde.
Su tratamiento es considerado dentro de lo que la doctrina ha denominado "actos de comunicación procesal". Así por ejemplo, la "citación", la orden de "comparecer", el traslado a una parte de una petición formulada por la otra, por ejemplo, son términos que están íntimamente vinculados al "emplazamiento" propiamente dicho, situación que ha llevado en más de una ocasión a confundir dichas figuras
Ahora bien, aspecto esencial que no debe dejarse de tener en cuenta, es que dentro de nuestro sistema normativo, el emplazado tiene la carga de comparecer al ser "citado" en un plazo fijo, bajo apercibimiento de sufrir consecuencias procesales en perjuicio de su derecho o de su interés de actuar (el más claro ejemplo, ser declarado rebelde).
El plazo especial para el emplazamiento:
Demandado indeterminado o incierto, es cuando la demanda se dirige contra personas indeterminada o inciertas el plazo para el emplazamiento es de sesenta días.
Demandado con domicilio o residencia ignorados, en este caso el plazo correspondiente es de noventa días.
Separación de cuerpos o Divorcio por causal
(Art. 480 al 485)
La separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales
La separación de cuerpos llamada también separación judicial, es definida por Diez Picazo y Guillon como aquella situación del matrimonio, en la que, subsistiendo el vinculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo al hecho que determina un alejamiento o distanciamiento personal. Por la separación de cuerpos cesa el deber de convivencia de los cónyuges.
Podemos distinguir dos tipos de separación de cuerpos: Por causas específicas y por mutuo acuerdo.
La separación de cuerpos por causas especificas están expresamente señaladas en el Código Civil como: El adulterio, la sevicia, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, abandono injustificado del hogar conyugal, conductas deshonrosa, toxicomanía, enfermedad venérea, homosexualidad sobreviviente, condena judicial, La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial y la separación de hecho.
Al mutuo acuerdo o disenso nuestro Código Procesal Civil lo denomina separación convencional.
Artículo 480.- Tramitación
Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 10 del Artículo 333 del Código Civil, se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este Subcapítulo.
Estos procesos sólo se impulsarán a pedido de parte. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 7 de la Ley Nº 27495, publicada el 07-07-2001, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 480.- Tramitación
Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del Artículo 333 del Código Civil, se sujetan al trámite del Proceso de Conocimiento, con las particularidades reguladas en este Subcapítulo.
Estos procesos sólo se impulsarán a pedido de parte.
Comentario:
El Código Civil en el capítulo II del título IV de la sección segunda del libro de familia acoge la figura de la separación de cuerpos estableciendo; en el articulo 333 las causas de separación de cuerpos.
El adulterio: (del latín adulterium), en su acepción más usada, se refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o ambos están casados con otra persona. La primera de las causas de divorcio que se enumera en el art. 333 del C.C.
Jurisprudencia: El recurrente en el numeral cuarto de su escrito de apelación de sentencia obrante a fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas pruebas, tales como: fotocopias certi?cadas de las partidas de nacimiento de dos menores de edad, con lo que supuestamente se encontraría acreditada la causal de adulterio de su esposa doña Fiviana Garay Malvaceda, Que, a pesar de ello, el Ad quem no ha admitido ni rechazado dichas pruebas. CAS. Nº 228-2004 – HUAURA
La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias: La Violencia física (del latín violentia) es un comportamiento deliberado, que provoca, o puede provocar, daños físicos o psicológicos a otros seres, y se asocia, aunque no necesariamente, con la agresión física. Esta causal comprende, esencialmente vías de hecho, es decir, agresiones físicas. La violencia psicológica. Lo constituye el maltrato psicológico, el insulto o la disputa que no se traduzca en el ultraje material. Los medios psicológicos son: el estado de terror, dolor atroz, tortura moral, fuere emoción, etc.
El atentado contra la vida del cónyuge: Es una causal de separación de cuerpos, que se configura cuando uno de los cónyuges intenta acabar con la vida del otro, sea a título de autor, cómplice o instigador; está contemplado en nuestra legislación en el inciso 3 del artículo 333 del Código Civil, y el artículo 349 el cual señala que podrá demandarse el divorcio por esta causal.
La injuria grave, que haga insoportable la vida en común: Ofensa, menoscabo de un cónyuge por el otro, que puede constituir cualquier hecho mediante el cual se ofende el honor y reputación o el decoro del otro cónyuge. ejemplo: Que uno de os cónyuges desatiende al otro, que sufre una enfermedad y requiere de una atención permanente.
El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo: Alejamiento o expulsión de cónyuge del domicilio común, sin existir causas que justifiquen dicha actitud. El abandono debe ser voluntario.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común: Que uno de los cónyuges se conduzca de una manera incorrecta, indecente e inmoral, es decir actúe contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. ejemplos: la vagancia, el juego habitual, la ociosidad, la ebriedad habitual, conductas sexuales aberrantes (necrofilia, pederastia, bestialismo etc.)
Jurisprudencia: Conforme se desprende de la causal de divorcio contenida en el inciso sexto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, la conducta deshonrosa que motive el divorcio, debe hacer insoportable la vida en común, es decir, existiendo una relación de causa – efecto, invocar tal causal supone que los actos deshonrosos son realizados cuando los cónyuges vienen haciendo vida en común, en ejercicio del deber de cohabitación contenido en el artículo doscientos ochentinueve del Código sustantivo glosado.
CASACIÓN Nº 3192-2006 – HUÁNUCO
El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347: El uso de narcóticos, alucinógenos y estimulantes en forma habitual y sin justificación y que puedan ocasionar que la persona se convierta toxicómano.
La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio: Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria, que se transmiten por la relación sexual. Las más conocidas son: Ladillas, Gonorrea, Sífilis, Herpes Genital, VIH (Sida), Chancro Blando Etc.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio: La atracción física entre personas del mismo sexo, se denomina homosexualismo.
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio: La copia determinante de esta causal será la copia certificada de la sentencia definitiva en donde conste la condena del cónyuge por delito de carácter doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a los dos años.
La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial: A pesar de su ambigüedad o deficiencia en su redacción, esta causal fue incorporada mediante ley 27495 y surge cuando la pareja no encuentra salida para sus conflictos: en nuestro concepto podrían ser por ejemplo: violencia familiar acreditada en un proceso judicial, juicio de alimentos, procesos penales de abandono de familia etc.
Jurisprudencia:
Los tres elementos para la procedencia de la excepción de litispendencia, a saber, son: identidad entre las partes de los dos procesos en trámite, para lo cual, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa, siendo que ello no podría ser de otra manera, pues si se pretende un mismo petitorio – lo que luego analizaremos – es necesario que ambas partes se encuentren en la misma posición procesal; identidad del petitorio u objeto de la pretensión, que existirá cuando entre dos o más relaciones jurídicas, la materia concreta e individualizada, discutida en el proceso es la misma en una y otra relación; y el tercer último elemento es la identidad en el interés para obrar de quienes promovieron uno y otro proceso en desarrollo, que constituye la coincidencia entre el factor motivante de los justiciables en ambos procesos (económico o moral), o sea, la causa que indujo u obligó (sí se trata del demandado) a las apartes a intervenir en ellos. CASACION 1518-2006 – LIMA
La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.
Jurisprudencia:
En atención a que se trata de la determinación del quantum indemnizatorio por daño moral, que por su propia naturaleza no es de carácter patrimonial y por ende no sujeto a márgenes objetivos como sucede con el daño emergente y el lucro cesante, la determinación del mismo resulta muchas veces subjetiva, con lo que en modo alguno se pretende indicar que ésta se encuentra al total arbitrio del Juez. CASACION 2516-2006 – LIMA
La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.
Artículo 481.- Intervención del Ministerio Público.
El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere este Subcapítulo, y, como tal, no emite dictamen.
Comentario:
Si se tiene en cuenta, primero, que los intereses en juego en el proceso civil son privados, predominando en ellos la autonomía de la voluntad, y de ahí el principio de oportunidad al que antes se hizo referencia; y, segundo, que el Ministerio Público tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad con referencia, principalmente, al interés público tutelado por la ley, se comprenderá que no es el proceso civil el campo normal de adecuación del Ministerio Público.
La actuación del Ministerio Público, conforme el C.P.C., no siempre tiene la misma calidad o, si se prefiere, intensidad, sino que en unos casos, para los que debe estarse a la norma correspondiente, se le atribuye la condición de parte bien con plenitud, lo que significa que incluso puede demandar, bien de modo limitado, en cuanto la ley dispone que se le cite. En otros casos, su actuación queda circunscrita a una labor dictaminadora de expresión de una opinión jurídica fundamentada.
Artículo 482.- Variación de la pretensión.
En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos.
Comentario:
El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357 del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la institución del matrimonio.
Artículo 483.- Acumulación originaria de pretensiones.
Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal.
No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del Artículo 85.
Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación.
Comentario:
Esta es una que se desprende de la acumulación objetiva, puesto que solo aumenta una condición a las arriba mencionadas en la acumulación objetiva y esto es que sus pretensiones se planteen al momento de la demanda, la Ley da requisitos para que esto pueda realizarse, destacando que las pretensiones no deben de ser contradictorias y si en caso lo fueran deberían ser de forma alternativa o subordinada, ahora bien estas deben de tener conexidad lo que quiere decir que deben de tener una relación lógica.
Aquí cabe destacar que pueden ser dos o más principales entre sí pero estas no deben de ser contradictorias en tal caso solo una seguiría teniendo esa calidad y la otra estaría subordinada.
Ahora bien también se debe de ver cuánto es lo que se está acumulando dado que la cuantía de esta podría ya no ser competencia del juez, y que estas pretensiones deben de tener obligatoriamente la misma vía procedimental. Las pretensiones son requisitos del fondo y como tal si el juez se percata de hay una excesiva acumulación de pretensiones que no se ajusta a la realidad tiene la facultad de declarar la demanda como improcedente.
Artículo 484.- Acumulación sucesiva.
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el Artículo 483, se acumulan al proceso principal a pedido de parte.
La acumulación se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el Juez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad. El Juez resolverá su procedencia en decisión inimpugnable.
Comentario:
Desde una perspectiva teórica y didáctica, una relación procesal clásica, unitaria y elemental, supone la presencia de dos partes (demandante y demandado), en cada parte una sola persona y, finalmente de una sola pretensión procesal, Claro, la teoría no coincide con la realidad; una relación procesal. Claro, la teoría no coincide con la realidad; una relación procesal simplificada aparece pocas veces en el mundo real, donde es mucho más compón advertir la presencia de varias relaciones jurídicas procesales al interior de un mismo proceso.
La descripción de estas relaciones jurídicas complejas corresponde a una institución del proceso denominada acumulación. Esta es bastante conocida en nuestra tradición procesal, aun cuando ahora está presente en nuevo Código con algunas variantes presente en el nuevo Código con algunas variantes que requieren explicación.
Concepto:
Toda pretensión genera un Proceso, ante la cual surgen dos posturas:
1. La Italiana, que considera al proceso como medio que puede contener varias pretensiones, por lo que puede existir un proceso con varios procedimientos.
2. La española, que señala que cada pretensión genera un proceso, siendo que al absolver dos o más pretensiones cada una sigue un proceso, dentro de un solo procedimiento.
Esta última posición es la más correcta para nuestro sistema. Pero independientemente de la tendencia doctrinal que se genere al respecto, ésta no influirá en el desarrollo del tema.
Acumulación: Acepción Terminológica. Significa juntar o reunir.
Definición de Acumulación Procesal: Es la reunión de Pretensiones al interior de un procedimiento.
Las Pretensiones deben estar vinculadas por niveles de relación (similitud o igualdad).
La acumulación se sustenta en la Conexión Procesal o Conexidad
Estas pretensiones se presenta después de la presentación, admisión y a notificada la demanda, como se ve esta puede efectuarse en el transcurso del proceso pero la Ley dice que después de que se haya notificado al demandado esta ya no se podrá realizar, está claro que en el lapso de tiempo entre la presentación de la demanda hasta la notificación al demandado se puede realizar siendo imposible aumentar las pretensiones una vez que se haya notificado al demandado.
Tipos De Acumulación:
Acumulación Voluntaria: Requiere del análisis de los requisitos.
Acumulación Legal: Opera por efectos de la Ley.
Acumulación Objetiva: Requisitos:
Conexión Subjetiva
Pretensiones Acumuladas No Contradictorias.
Sin embargo, esta regla tiene tres excepciones, según los grados de relación, y son:
Pretensiones Alternativas: De varias pretensiones el demandado escogerá cuál cumplir.
Pretensiones Subordinadas: Existe una pretensión primaria y otra secundaria, la cual operará en caso que la primera falle o sea desestimada.
Pretensiones Accesorias: Existe una pretensión principal y otra accesoria a aquélla, siendo la principal antecedente a la accesoria.
Identidad de Competencia. El órgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las pretensiones.
Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.
Acumulación Objetiva-Subjetiva: Requisitos:
Conexión Objetiva Parcial
Pretensiones Acumuladas No Contradictorias. (Excepciones)
Identidad de Competencia. El órgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las pretensiones.
Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.
Acumulación Originaria: Se plantea con la demanda.
Acumulación Sobrevenida:
Se dan con la ampliación de la demanda, reconvención, acumulación de autos o la intervención de terceros.
Acumulación Sobrevenida Objetiva:
Ampliación de la demanda
Reconvención
Acumulación de Autos
Acumulación Sobrevenida Objetiva-Subjetiva:
Intervención de Terceros
Acumulación de Autos
Acumulación de Autos: Es la reunión de expedientes o actuados.
No existe como Categoría Autónoma.
Plantea tanto la Acumulación Sobrevenida Objetiva como la Objetiva-Subjetiva.
Artículo 485.- Medidas cautelares.
Después de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administración y conservación de los bienes comunes.
Comentario:
Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella.
Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijación o modificación de régimen de visitas; aumento, disminución o cesación de alimentos, etc.
Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin carácter limitativo en la enunciación, son las siguientes:
Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges:
A. Separación provisional de los cónyuges.
Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre separación provisional de los cónyuges. Ella podría consistir en la autorización para vivir separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la autorización de la separación del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho.
B. Atribución de la casa conyugal.
El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone que, si durante la tramitación del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la casa conyugal.
Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende su reingreso y la exclusión de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él.
Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente. Pero también, puede tenerse en consideración, la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges o porque allí desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.
Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cónyuge que se retira, la continuación del pago de la renta, si es el único que trabajo, o que asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título de asignación anticipada de alimentos, por comprender éstos lo indispensable para la habilitación. La atribución de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las llamadas medidas cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código Procesal Civil.
C. Alimentos.
El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrollado por uno y otro cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código Civil, si fuere el caso.
Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges:
A. Inventario.
Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio, procede la realización de un inventario, esencialmente útil para determinar la composición de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la designación de un contador (perito contable) que practique un balance. En cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no cumpliría finalidad alguna con medida cautelar.
B. Embargo.
Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la notificación de la demanda, ha surgido un estado de indivisión postcomunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad.
El embargo procedería en forma de depósito y secuestro, de inscripción, de retención, de intervención en información, etc.
C. Prohibición de innovar.
La prohibición de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible- también es admisible como una medida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de construcciones. También cabe la prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.
D. Remoción de la administración.
De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas del Código Civil, procede la directa administración de los bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.
Medidas cautelares sobre los hijos:
A. Tenencia de los hijos.
Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor provisional.
Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en el segundo párrafo del artículo 340 del Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre, y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre.
No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educación.
Sólo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe nombrársele un tutor o curador provisionales.
En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores.
B. Régimen de visitas.
El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres.
En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen o en lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.
El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.
Autor:
Janira Ascencio Hernández
Enviado por:
Janet Hernandez
Ica, Setiembre del 2010
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