Administración de la sociedad

Las sociedades son formas jurídicas a las que la ley concede personalidad jurídica, es decir, la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones. es lo que se denomina capacidad jurídica.

pero los derechos han de ser ejercitados. cuando la persona física es plenamente capaz, ejercita los derechos de que es titular por sí mismo. cuando es menor o está incapacitado, ha de ser otra persona, su representante LEGAL (padre, tutor…) quien ejercite tales derechos. pero, ¿quién ejerce la capacidad jurídica de una sociedad?

es evidente que las personas jurídicas también necesitan valerse de un gran instrumento que ejercite los derechos de que sean titulares.

en concreto, tratándose de sociedades mercantiles, este instrumento para ejercer los derechos recae en una personales: son los administradores de las sociedad, cuya función es llevar a cabo la gestión cotidiana de la empresa y representarla con terceros.

los administradores son necesarios porque los socios de una sociedad mercantil pueden ser muchos y, además, no necesariamente tienen que estar al frente de la misma.

DE HECHO, LOS SOCIOS SÓLO SUELEN REUNIRSE EN LA JUNTA GENERAL: ÉSTE ES UN ÓRGANO NO PERMANENTE, FORMADO POR LOS SOCIOS Y ENCARGADO DE ADOPTAR LOS ACUERDOS MÁS TRASCENDENTALES DE LA SOCIEDAD. LA JUNTA TRATA LO QUE PODRIAMOS DENOMINAR "LOS GRANDES TEMAS" DE LA COMPAÑÍA: CUESTIONES TALES COMO LA ORGANIZACIÓN JURÍDICA COORPORATIVA, LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES, LAS AMPLIACIONES DE CAPITAL, LA DISOLUCIÓN, LA EVENTUAL FUSIÓN CON OTRA COMPAÑÍA, ETC.

LA JUNTA GENERAL EQUIVALE A UNAS CORTES GENERALES, O A UN PARLAMENTO, EN UNA METÁFORA POLÍTICA. PERO LOS ADMINISTRADORES, TIENEN COMO MISIÓN LLEVAR LOS ASUNTOS ORDINARIOS DE LA EMPRESA, LA ORGANIZACIÓN TÉCNICO-ECONÓMICA (ASPECTO INTERNO) DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y LA RELACIÓN DE LA SOCIEDAD ANTE TERCEROS (REPRESENTACION). TODO ELLO, EVIDENTEMENTE, SUJETO A LA CENSURA DE LA JUNTA, EN LA QUE ESTAN REPRESENTADOS LOS PROPIETARIOS (LOS SOCIOS).

El Gerente General

De conformidad con nuestra legislación societaria, el gerente general es uno de los órganos de administración que cuenta la sociedad. Es el producto de la división entre la propiedad y la gestión; es la respuesta a la necesidad de especialización y profesionalismo en la administración de una sociedad.

Como bien señala Enrique Elías, "el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios. Y para lograr la "correcta conducción" es necesario que el gerente general no sea cualquier persona, sino un profesional, un especialista en el tema. Una persona con las cualidades y los conocimientos necesarios para enfrentar el día a día de la empresa.

El gerente general, a diferencia de otros órganos sociales como el directorio, adopta sus decisiones individualmente. Es decir, esa sola persona debe evaluar y decidir respecto a la totalidad de problemas que se van generando día adía en una sociedad. Es la cabeza visible de una empresa. Como bien dice Sánchez Calero, "corresponde a los administradores la gestión de la empresa y la representación de la sociedad.

En este mismo sentido, Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría señalan que "la sociedad anónima, para su vida de relación interna y externa, necesita valerse de un órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros.

Así, el gerente general tiene una doble función, por un lado la de ejecutor en la gestión del negocio, y por otro la representación de la sociedad ante los distintos agentes que participan en el mercado, consumidores, entidades estatales, entre otros.

• Características del gerente general

Uno de los elementos que más caracteriza al gerente general es su naturaleza ejecutiva. Este órgano social fue creado para ser el ejecutor de las decisiones que tomaran los órganos colegiados.

Para tales efectos, la persona a ser designada como gerente general debe ser un conocedor del negocio. Este requisito no solo es necesario para ejecutar las órdenes que reciba del directorio o incluso de la junta general de accionistas, sino que es necesario para cumplir con su principal objetivo: generar el mayor valor posible a la sociedad.

Una segunda característica que cabe mencionar es la subordinación a la que se encuentra sometido el gerente general respecto a otros órganos sociales. Resulta interesante citar a Bolaffio, Rocco y Vivan te, que hablando de los administradores como órgano social de las sociedades, señalan que "…105 mismos son considerados por la ley como un necesario elemento constitutivo del ente social, llamado a formar y expresar su voluntad -en forma subordinada normalmente a la asamblea- según las reglas de constitución del ente (5). Es decir, que el gerente general como uno de los órganos sociales tiene una voluntad subordinada a los órganos jerárquicamente superiores como son la junta de accionistas y el directorio.

Pero dicha subordinación no está referida solo al cumplimiento de los acuerdos que adopten los órganos colegiados, sino que está subordinado al cumplimiento del objetivo para el cual fue colocado en dicha posición: obtener el mayor valor posible del negocio.

En otras palabras, el gerente general debe generar las mayores utilidades posibles para los accionistas -los reales propietarios de las empresas-, para que éstos le renueven su confianza.

• Diferencias con el directorio

Una de las principales diferencias con el directorio es que el gerente general no es un órgano social colegiado sino, por el contrario, es un ejecutivo delas decisiones del directorio. Es decir, el gerente general no requiere de nadie más para tomar las decisiones diarias de la sociedad, sin embargo debe tener como objetivo la obtención de rentas para los accionistas.

Asimismo, podemos señalar que el gerente general ejerce su poder o mandato de una delegación específica o general del directorio o de la junta general. En este sentido, el gerente tiene un marco de actuación determinado por el directorio y las facultades encargadas a éste por los órganos sociales. Es decir, el gerente general, a diferencia del directorio, no tiene voluntad propia en aspectos en los cuales el directorio ha decidido sobre un aspecto, el cual deberá ser ejecutado por el gerente general.

Funciones del Gerente General en la actual ley general de sociedades

Por otro lado, resulta conveniente mencionar que, por el hecho de ser designado como tal, el gerente general adquiere las facultades mínimas para administrar y ejecutar los actos necesarios para el funcionamiento de la sociedad.

• Funciones establecidas en la ley El artículo 152 de la Ley General de Sociedades es la norma que regula de manera general el ámbito de las funciones del gerente general.

Este artículo señala que "la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247". Siguiendo la teoría del órgano recogida por esta ley -según la cual, la sociedad tiene una estructura interna compleja, donde las funciones de representación, gestión y actuación se atribuyen a diferentes órganos, los administradores son órgano de representación y gestión. La excepción dispuesta en el artículo 247 de la Ley General de Sociedades se refiere al caso del directorio facultativo de las sociedades anónimas cerradas, en las que, ante la ausencia de directorio, el gerente general asume también las funciones de aquél.

Por otro lado, el artículo 188 de la Ley General de Sociedades es la norma, que establece las atribuciones de los gerentes. Sin embargo, conviene hacer la precisión de que es la sociedad la encargada de decidir qué funciones encargará a su gerente o gerentes. En este sentido, existe la plena posibilidad de que la sociedad otorgue al gerente las funciones que crea convenientes, caso contrario, se presume que posee las que establece el artículo bajo análisis. En este sentido, la sola designación del gerente general por el directorio en el acto constitutivo sin la mención expresa de sus facultades, implica que dicho funcionario tiene las atribuciones del artículo 188 de la Ley General de Sociedades. Queda claro que si es el directorio el que designa a los gerentes, no podrá otorgarles facultades que excedan a las del propio directorio; asimismo, si es la junta general, no podrá otorgar facultades reservadas a ella misma o al directorio.

Es decir, el referido artículo 188 constituye una norma dispositiva, pudiendo consignarse las atribuciones de cualquier gerente en el estatuto, en el acto mismo del nombramiento o en acto posterior. Como hemos dicho, el artículo 188 admite pacto en contrario, constituyendo por lo tanto una presunción iuris tantum. Toda sociedad anónima debe tener al menos un gerente general, cuyas facultades mínimas, salvo disposición distinta de la sociedad, son las siguientes:

• (i) celebración y ejecución de actos ordinarios dentro del objeto social, lo cual viene siendo una facultad indispensable en el desarrollo de toda sociedad;

• (ii) representación procesal de la sociedad;

• (iii) ser secretario en las juntas generales de accionistas y en las sesiones de directorio, con voz pero sin voto; y,

• (iv) la emisión de constancias y certificaciones de libros y registros de la sociedad.

Del mismo modo, es relevante no perder de vista lo señalado en el artículo 190 dela Ley General de Sociedades, que si bien no establece funciones y atribuciones, lo que hace es delimitar hasta dónde alcanza la responsabilidad del gerente. A partir de esta norma, es posible determinar qué otras funciones se espera que ejerza el gerente. Así por ejemplo, el gerente debe controlar el empleo adecuado de los activos de la sociedad, la autorización de toda operación efectuada, así como su registro. El gerente debe, igualmente, revelar cualquier irregularidad que observe en las actividades sociales, y facilitar a los accionistas los documentos, mociones, proyectos, balances y en general toda la documentación prevista en los artículos 130 y 224 de la misma Ley General de Sociedades.

• La representación procesal

Dentro de las facultades conferidas al gerente general, una de las más saltantes y particulares es la de representación procesal, detallada en el artículo 14 de la Ley General de Sociedades.

Dicha norma señala en su último párrafo lo siguiente: "El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto". A este punto volveremos más adelante.

El artículo bajo análisis establece como regla imperativa que el apoderamiento delos representantes adquiere eficacia jurídica desde el momento en que éstos manifiestan tácita o expresamente su aceptación, con lo cual se guarda coherencia con lo dispuesto por el artículo 141 del Código Civil acerca de la manifestación de voluntad.

La sociedad a su vez tiene la obligación de inscribir el apoderamiento, su revocación, modificación, renuncia o sustitución en el registro. Sin embargo, sostiene Enrique Elías que "la obligación de inscribir no supone un requisito de eficacia del apoderamiento ni de su aceptación. En efecto, el tercer párrafo de artículo 16 de la ley permite que cualquier persona pueda ampararse en los actos y acuerdos adoptados por la sociedad, que deben inscribirse, aun cuando tal inscripción no se haya producido)". Si esto es así, es decir, si la inscripción no producirá ningún efecto sobre el nombramiento y, por otro lado, si cualquier tercero puede invocar los actos y acuerdos societarios no inscritos, debemos concluir entonces que la norma se está refiriendo simplemente a que para que los actos de la sociedad resulten oponibles frente a terceros, deben ser necesariamente publicados lo cual no es sino una manifestación concreta del artículo 2012 del Código Civil, que contempla el principio de publicidad.

Ahora bien, concordamos con Elías cuando afirma que "la sola inscripción de los poderes otorgados por una sociedad no exime al tercero de su deber de verificar si los poderes fueron otorgados o delegados por el órgano social competente para tales efectos.

Esta afirmación guarda armonía con el artículo 12 de la Ley General de Sociedades, según el cual la sociedad queda obligada por los actos celebrados por sus representantes dentro de las facultades que se les haya conferido, aunque tales actos excedan el objeto social. Por ende, cualquier tercero debe verificar que la persona que actuó en representación de la sociedad tenía suficientes facultades para celebrar el acto jurídico. Y esto último, evidentemente, se aprecia a partir dela competencia del órgano que otorgó las facultades, como del alcance de las facultades mismas concedidas.

Volvamos ahora al último párrafo del artículo 14 de la Ley General de Sociedades. Dicha norma recoge una disposición contenida en la Ley N° 26539, conforme a la cual los gerentes y administradores gozan de las facultades especiales y generales

Al respecto, el artículo 74 del Código Procesal Civil contiene las facultades generales, legitimando al representante para intervenir en un proceso y realizar todos los actos del mismo, con excepción de aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Por otro lado, la norma que recoge las facultades especiales de representación es el artículo 75 del mismo cuerpo legal, y dentro de éstas se encuentran todos los actos dispositivos de "derechos sustantivos, así como la posibilidad de demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas, sustituir o delegar la representación procesal y demás actos que exprese la ley.

Estas facultades se rigen, además, por el principio de literalidad (el cual emana del propio artículo 75), de manera que "no se presume la existencia de facultades especiales no conferidas explícitamente". Pues bien, hemos visto que para el caso de los gerentes y administradores, la Ley General de Sociedades establece una regla distinta, por cuanto parte de la presunción opuesta, es decir, se presume que el gerente o el administrador -según sea el caso- goza de las facultades generales y especiales, salvo disposición estatutaria en contrario.

Como vemos, estamos frente a dos normas, el Código Procesal Civil y la Ley General de Sociedades, que regulan en este caso el mismo supuesto (como son las facultades conferidas a los representantes) de manera contradictoria. A partir de aquí no sería extraño sostener que por el principio de especialidad de la norma, debería prevalecer la contenida en el Código Procesal Civil. Sin embargo, nosotros consideramos que las normas contempladas en la Ley General de Sociedades son adecuadas al disponer que su sola designación otorga al gerente general todas las facultades establecidas en los artículos 74 Y 75 del Código Procesal Civil, por cuanto de otro modo sería muy sencillo (y esto ha sucedido en varias oportunidades) aducir la representación insuficiente del gerente general, con la finalidad de evitar la responsabilidad de la sociedad. Lo mismo ha sucedido de manera inversa, cuando -por ejemplo- el juez desconocía las facultades de representación procesal del gerente general por no aparecer sus facultades del texto expreso del poder otorgado a su favor, lo que le impedía a la sociedad poder defenderse adecuadamente.

Nuestra jurisprudencia por su parte, viene entendiendo que no existe ningún conflicto en este caso, dando así aplicación efectiva al artículo 14 de la Ley General de Sociedades, y entendiéndolo como una excepción al artículo 75 del Código Procesal Civil.

Responsabilidad del Gerente General

De manera general, podemos decir que la figura de la responsabilidad civil consiste en trasladar la carga del daño del victimario a la víctima. El daño no desaparece, sino que se traslada de una persona a otra. Cuando dicho traslado no sea eficiente, la carga del daño se mantendrá en la víctima (8). Esto quiere decir que no todo daño debe ser indemnizado, sino solo aquellos que valgan la pena. Para poder determinar cuándo es eficiente el traslado de la carga del daño, debemos analizar si se está cumpliendo con el objetivo de la responsabilidad civil. De acuerdo con Calabresi, los sistemas de responsabilidad buscan reducir cuatro tipos de costos:

• i) Costos primarios: Son aquellos costos originados directamente del acto dañino. Así, un ejemplo de ello es el siguiente: el gerente general de una empresa, actuando negligentemente le causa daños a la sociedad por 100. En ese caso, los costos primarios son 100.El principal objetivo de los sistemas de responsabilidad civil es el de reducir este tipo de costos. Y es en virtud de ello que principalmente se traslada la carga del daño. El sistema legal traslada la carga del daño de la víctima al victimario, porque considera que el victimario está en mejor posición de evitar que el daño se produzca. En ese sentido, si el victimario es responsable, y el sistema traslada en él la carga del daño, éste se verá incentivado a evitar que el daño ocurra. Cabe mencionar que esto último ocurrirá si el daño producido es mayor al beneficio obtenido por el victimario, ya que en caso contrario, aun cuando la carga del daño se le traslade al victimario, éste obtendrá un beneficio mayor, por lo que de todas maneras el daño se producirá. En este punto surge una primera cuestión, que para el caso del gerente general será analizada con mayor detalle en las siguientes páginas, y es la referida al tipo de responsabilidad que resulta más eficiente con el objetivo de reducir los llamados costos primarios para las sociedades en caso de daños causados por actos del gerente general.

• ii) Costos secundarios: Este segundo tipo de costos, siguiendo la clasificación esbozada por Guido Calabresi y adoptada por Fernando de Trazegnies, está referida a la compensación de la víctima.

Si una persona con muchos ingresos sufre la carga del daño, el costo será menor a que si una persona con pocos ingresos sufriera la carga del daño. Así, en caso de que una persona tuviera un millón de soles, y tuviera que pagar 100 soles por el daño que causó, no sería lo mismo a que una segunda persona tuviera mil soles, y tuviera que pagar los mismos 100 soles. Por tal motivo, la mejor forma de reducir los costos secundarios es distribuyendo el daño entre la mayor cantidad de personas (a través de los sistemas de seguros), o que la persona con el mayor patrimonio sufra la carga del daño.

• iii)  Costos terciarios: Son los costos administrativos tales como abogados, jueces, peritos entre otros. Un buen sistema de responsabilidad civil debe buscar que los costos en los que incurre el sistema al momento de trasladar la carga del daño, sean los menores posibles. Esto último lo explica claramente Alfredo Bullard: "Se requiere de un sistema administrativo, normalmente de un aparato judicial, para atribuir responsabilidad al causante. Hay que contratar abogados, mantener un sistema de jueces, actuar pruebas, perder tiempo, trabar embargos e incurrir en muchos gastos y costos adicionales, para lograr que el costo del daño se transfiera de la víctima al responsable.

De esta forma, solo en tanto se logren reducir los costos antes mencionados, deberán existir los sistemas de responsabilidad.

En el caso de la responsabilidad del gerente general, los llamados costos primarios se ven reducidos ya que la carga del daño recae sobre la persona que mejor puede evitar que ocurra el acto lesivo. Se generan los incentivos necesarios en el gerente general para que éste tome las precauciones necesarias, y así evitar que el acto dañino ocurra.

Sin embargo, no debemos buscar que el gerente general prevea todos los actos lesivos, ya que descuidaría la administración de la empresa. Se debe buscar un equilibrio, el punto "eficiente", donde el gerente general está preocupado por darle la mayor rentabilidad posible a las inversiones hechas por los accionistas, y cuidando de no cometer actos lesivos. Un típico ejemplo es el gerente general en una institución pública, donde está cuidando que Auditoría Interna o Contraloría vaya a plantear reparos a su gestión por no haber seguido al pie de la letra una directiva ineficiente y poco óptima . En estos casos el gerente general pierde la visión y misión de la entidad que administra. Respecto a los costos secundarios. Al existir responsabilidad en el gerente general, se generan incentivos para que éste contrate un seguro, de modo que la carga del daño se ve distribuida.

Sobre los costos terciarios, no es muy claro que el sistema contenido en la Ley General de Sociedades logre reducirlos, ya que, como veremos, es necesario incurrir en una serie de gastos para obtener la indemnización correspondiente. Pasemos ahora a analizar de manera muy general cuáles son básicamente los dos sistemas de responsabilidad civil.

En primer término tenemos a la responsabilidad objetiva. En estos casos, la premisa es que quien causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. No es necesario que el victimario haya incurrido en negligencia. Por el solo hecho de causar el daño debe repararlo.

Por otro lado, tenemos el sistema de responsabilidad subjetiva. En este caso, la premisa es que quien causa un daño a otro está en la obligación de indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al causar el daño. En el caso del gerente general, la Ley General de Sociedades ha optado por un sistema de responsabilidad subjetiva, estableciendo la regla de la culpa para cuatro-supuestos distintos.

Dependiendo de qué sistema adopte la norma legal, se podrán reducir de mejor o peor manera los costos antes mencionados.

Así, a manera de ejemplo, los sistemas de responsabilidad objetiva reducen de mejor manera los costos terciarios (administrativos) que los sistemas de responsabilidad subjetiva, ya que en los primeros no es necesario probar la culpa o negligencia. Para el caso de la responsabilidad del gerente general, existe un objetivo más, que se suma a los mencionados anteriormente. Éste es el de la fiscalización, el de controlar la gestión de la empresa. Así lo establece Fernando Sánchez Calero al comentar la Ley de Sociedades Anónimas española: "Se ha hecho notar, justamente, que la responsabilidad de los administradores, tras la función de mecanismo de reparación de un daño que está implícito en toda exigencia de responsabilidad, late también el objetivo de control de la gestión de quienes, a través del órgano administrativo, pueden llegar a concentrar un importante poder de decisión, buscando un equilibrio entre poder y responsabilidad'.

Si bien en la legislación española no se recoge la figura del gerente general, el concepto antes mencionado es perfectamente aplicable a la mencionada figura. En este orden de ideas, al imputarle responsabilidad al administrador, se busca fiscalizar la gestión del día a día de la empresa, ya sea que esta fiscalización se haga efectiva a través del directorio, o por medio de los accionistas. En ambos casos se busca la buena gestión de la empresa.

Ahora bien, se debe buscar el punto intermedio, aquel equilibrio que se encuentra en controlar al gerente general, y permitirle desenvolverse de la forma más conveniente para el beneficio de todos los accionistas.

Así, en caso se genere mucha responsabilidad al gerente general, lo único que se va ~ lograr es que éste se preocupe más por ser inmune a ella antes que por el bienestar de la sociedad, como es el caso de las entidades públicas antes comentado.

Mientras que si se leda mucha libertad, puede terminar perjudicando los intereses de la sociedad y terceros, en beneficio propio.

Gerencia. Concepto

De acuerdo con la Ley General de Sociedades la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo el caso de Directorio Facultativo.

La diferencia fundamental entre el directorio y la gerencia, consiste en que esta última es el órgano de representación de la sociedad, así el artículo 14 ° de la Ley de Sociedades establece lo siguiente:

"… el gerente general o los administradores de la sociedad según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal, señaladas en el Código de la materia, por el sólo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del Estatuto".

En términos generales de la Gerencia y el Directorio se rigen por las mismas reglas, aunque es posible advertir algunas diferencias que comentamos a continuación.

Gerencia. Organización

• Designación

• A diferencia del directorio la Gerencia no es un órgano colegiado; ya que la sociedad puede contar con un solo gerente.

• El directorio designa al gerente o gerentes, salvo que el estatuto reserve esta facultad a la junta general.

Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar.

• Duración del cargo

La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado.

• Remoción

El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento.

Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta.

• Atribuciones del gerente

Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.

Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil;

3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada;

4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario;

5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y,

6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

• Impedimentos y acciones de responsabilidad

Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores

La Ley General de Sociedades en el artículo 189, establece que son aplicables al gerente general las reglas de responsabilidad contenidas para los directores. En ese sentido, la acción de responsabilidad en contra del gerente general puede ser ejercida al amparo de dos supuestos.

El primero de ellos es el establecido en el artículo 181 de la Ley General de Sociedades, y es el referido a la pretensión social de la responsabilidad. Dicha norma busca proteger el interés de la sociedad, y por ende, como regla general, debe ser ejercida por la sociedad misma. En este sentido, Fernando Sánchez Calero señala que "esta acción tiene como presupuesto que el daii!J se haya causado a la sociedad y tiende, por tanto, a la defensa de los intereses sociales'.

Al respecto, cabe mencionar que lo que el artículo en cuestión protege es el interés de la sociedad, y no el interés individual. Como bien señala Enrique Elías, "jamás pueden confundirse la pretensión social con la pretensión individual, ya que si bien es cierto que realmente un perjuicio a la sociedad es un perjuicio a sus accionistas, en virtud a la ficción jurídica de distinguir a la sociedad de sus accionistas, se establece que el perjuicio a la sociedad no implica un perjuicio a sus accionistas.

El segundo supuesto es el contenido en el artículo 182 de la Ley General de Sociedades, que se refiere a la acción individual de responsabilidad. El artículo en cuestión hace referencia al daño que hubiere sufrido un tercero, sea éste accionista o no.

Lo que resulta importante señalar es que el daño debe haber sido causado por el gerente general y no por la sociedad. En este sentido, Enrique Elías señala el siguiente ejemplo, cuando hace referencia a la acción de responsabilidad individual en el caso del directorio: "Hay que excluir, en primer lugar, los daños que son imputables a la sociedad misma, aun cuando se originen en acuerdos del directorio. En efecto, no es daño directo de uno o más directores, en contra de accionistas o terceros, que el mismo directorio decida, por ejemplo, no cumplir con una obligación contraída por la sociedad frente a esas personas, cualquiera sea la razón o fundamento de esa decisión del directorio.

Asimismo, resulta conveniente señalar la diferencia que existe entre una y otra acción. Como bien señalan Rodriga Uría, Aurelio Menéndez y Javier García de Enterría, "mientras que la acción social busca el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio de la sociedad, los daños que la conducta incorrecta o negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio des ocios o de terceros han de exigirse a través de la acción individual.

Finalmente, debemos decir que la demanda por indemnización de daños y perjuicios emanada de la responsabilidad civil en la que haya incurrido el gerente general, debe ser presentada dentro de los dos (2) años de producido el daño, ya que el artículo 197 de la Ley General de Sociedades establece que la responsabilidad civil del gerente general caduca a los dos (2) años.

• GOBIERNO CORPORATIVO Y EL GERENTE GENERAL

• 1. ¿En qué consiste el Gobierno Corporativo?

De manera general, se puede afirmar que la noción de Gobierno Corporativo viene constituida por aquellas normas destinadas a regular la adecuada conducción y administración de las sociedades. Sin embargo, conviene precisar qué reglas sobre el Gobierno Corporativo se han dado desde que existen las sociedades, y como muestra de ello se encuentran las diferentes legislaciones societarias; lo que ha ocurrido en los últimos tiempos, en cambio, responde directamente a la percepción de que las prácticas de buen gobierno tienen un impacto directo y significativo en el valor de las sociedades, impulsando su solidez y eficacia.

Tal y como señala Manuel Olivencia Ruiz, presidente de la comisión especial que se encargó del estudio de un código ético de los Consejos de Administración delas Sociedades en España, la denominación original Corporate Governance "denota algo más que 'gobernación corporativa', como pudiera deducirse de su traducción literal; la expresión ha pasado a denominar un movimiento, una tendencia innovadora que postula la reforma del modo en que se dirigen y controlan las sociedades cotizadas en bolsa… Como toda reforma, se caracteriza por la voluntad o intención de corregir errores, subsanar defectos, suplir vacíos para evitar riesgos, cambiar a mejor".

Este fenómeno reciente del Gobierno Corporativo, nacido en los países del common law, no comprende únicamente a las normas jurídicas en sentido estricto, sino también a las reglas adoptadas en forma de recomendaciones por parte delas sociedades, o promovidas por entidades como las bolsas de valores, o las asociaciones representativas de las sociedades. Por ello, en opinión de muchos, es este carácter espontáneo y autorregulador el que fortalece las garantías de cumplimiento y respeto a dichas pautas.

En el Perú, la asociación Pro capitales con la colaboración de la Bolsa de Valores de Lima, señalan en su Decálogo de Gobierno Corporativo que en un sentido más amplio, el Gobierno Corporativo incluye también a aquellos factores externos a la empresa que influyen sobre el gobierno de ésta, "tales como la liquidez y la eficiencia de los mercados de valores, la actuación de los bancos y otros acreedores, el rol de los organismos reguladores y supervisores, la presión de los trabajadores y de los distintos grupos de interés, etc. En este contexto, las prácticas de buen gobierno comprenden el conjunto de normas jurídicas, reglas de conducta e instituciones en general que fomentan la administración transparente y eficiente de las sociedades, en beneficio de sus accionistas y, en consecuencia, de la economía en general".

El movimiento de reforma que venimos exponiendo no ha tenido cabida únicamente en el common law, pues ha sabido expandirse a los sistemas del civillaw, tanto a nivel europeo como americano. Así pues, el fenómeno de la globalización de los mercados impone a las sociedades (mayoritariamente a las cotizadas, pero también a las sociedades no cotizadas y familiares, en lo que sea pertinente) la necesidad de homogeneizar criterios básicos de estructura y funcionamiento. Es así como "la vieja tendencia del Derecho Mercantil a la universalidad se acelera en un mundo global, más impulsada por los protagonistas del mercado que por los legisladores".

• 2. Función del gerente general en el Gobierno Corporativo

De una visión general de los principales códigos de Gobierno Corporativo a escala internacional, podemos concluir que el tema de la gerencia general no constituye el centro de la atención. Más bien, podemos afirmar con certeza que entre los aspectos abordados con mayor énfasis se encuentran el de las atribuciones, conformación y responsabilidades del consejo de administración, la revelación de información, las auditorías y las facultades y derechos de los accionistas.

Como muestra de lo anteriormente expuesto se puede citar al Código de Mejores Prácticas de México, al Código de la Mejor Práctica (Informe Cadbury) de Inglaterra, o al Código de Buen Gobierno de España (Informe Olivencia). En estos códigos no se hace mención a alguna función particularmente relevante de la gerencia general en lo que respecta al Gobierno Corporativo, por cuanto se considera que los órganos societarios directamente involucrados son el directorio (denominado "consejo de administración") y la junta general de accionistas. Sin embargo, en el caso peruano, la situación es distinta. Han sido dos los proyectos realizados como producto del esfuerzo por plasmar códigos éticos de gobierno societario. Así, en noviembre de 2001 el Centro de Estudios de Mercados de Capitales y Financiero (MC&F) publicó el proyecto para discusión y comentario de un Código de Buen Gobierno Corporativo para Empresas Emisoras de Valores. Por otro lado, la Asociación Pro capitales y la Bolsa de Valores de Lima han emitido un Decálogo de Gobierno Corporativo en diciembre del mismo año. Si bien ambos proyectos han sido ya objeto de unificación de criterios, es interesante recoger las opiniones vertidas en torno al rol que cumple la gerencia en el Gobierno Corporativo.

• Responsabilidad

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

El gerente es particularmente responsable por:

1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante;

2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente;

3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;

4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad;

5. La conservación de los fondos sociales a nombre de la sociedad;

6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;

7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad;

8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que señala la ley a lo dispuesto en los artículos 130 y 224; y,

9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.Responsabilidad del gerente general en la Ley General de Sociedades

La Ley General de Sociedades ha establecido en el artículo 190, el sistema de responsabilidad que se debe aplicar al gerente general. En el primer párrafo del artículo 190 se señala lo siguiente: "El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave".

Primero que nada, debemos delimitar el alcance del artículo. La responsabilidad del gerente general está referida a los daños que se ocasionen dentro de la gestión del administrador. Es decir, el referido artículo está destinado a que se reparen los daños producidos por el gerente general en el ejercicio de sus funciones.

Un segundo elemento que debemos tomar en cuenta es el referido al sujeto pasivo del daño. Tal como lo establece la norma, no hay limitación alguna para establecer el sujeto pasivo. La norma no solo protege a la sociedad o a los accionistas, sino a cualquier tercero en general. No solo se busca fiscalizar la gestión del administrador, protegiendo a la sociedad y sus accionistas, sino que se busca evitar que ocurra cualquier acción dañosa, sea o no perjudicial para la sociedad.

Asimismo, al considerarse al gerente general como una persona experta en supuesto, que tiene los mayores conocimientos del funcionamiento de la empresa y que es, a su vez, quien ejecuta, o por orden de quien ejecuta, los actos necesarios para llevar a cabo el objeto social, es quien está en mejor posición para evitar que ese daño pueda ocurrir. Por tal motivo, el gerente general es quien debe sufrir la carga del daño de modo que tenga los incentivos necesarios para tomar las precauciones debidas y evitar que el daño vuelva a ocurrir.

La Ley General de Sociedades en su artículo 190 ha establecido un sistema de responsabilidad subjetiva. El gerente general no será responsable salvo que tenga culpa. Y el artículo establece que el gerente general será culpable si concurre alguno de los siguientes elementos:

• (i) abuso de sus facultades

• (ii)  incumplimiento de sus obligaciones

• (iii) Dolo

• (iv) negligencia grave.

Así, la regla es que el gerente general no responde por ningún tipo de daño, salvo que incurra en culpa, es decir, que concurra alguno de los elementos mencionados en el párrafo anterior.

Así, la ley establece que el Gerente General responderá -en términos generales-por los daños que ocasione en casos de incumplimiento de sus obligaciones. Ahora, para que esto último funcione, es necesario que se detalle cuáles son las obligaciones del gerente general. Por tal motivo, el artículo 190 hace un listado delas obligaciones que debe cumplir el gerente general, y que en caso de incumplimiento, responderá por el daño que cause. En estos casos, basta que se pruebe el daño causado y la obligación incumplida para que se obligue al gerente general a que responda por los daños.

Siguiendo con lo dicho en el párrafo anterior, creemos necesario hacer un breve análisis de cada una de las obligaciones del gerente general establecidas en el artículo 190:

• a)  El gerente general será responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante. Esta obligación, en lo que respecta a la veracidad, está referida además a todos los libros que la empresa lleve, sin limitación a los establecidos por la norma. La norma ha puesto como punto de referencia al ordenado comerciante. El gran problema radica en determinar quién es el ordenado comerciante. Este problema adquiere gran importancia si tomamos en cuenta que en el supuesto que se demande al gerente general por incumplir la obligación mencionada, quien deberá establecer cuáles son los registros que debe llevar el ordenado comerciante es el juez o un tribunal arbitral en caso se hubiere

pactado en el estatuto una cláusula arbitral para las controversias entre los funcionarios y la sociedad. Es decir, el juez o árbitro, por un., momento, deberá convertirse en el famoso "ordenado comerciante-, Y determinar qué registro debió o no llevar el gerente general. Será el juez o árbitro -quien probablemente de administración y comercio no tengan mayor conocimiento– el encargado de establecer qué registros debe llevar el ordenado comerciante. Por otro lado, hasta a las empresas más minuciosas y rigurosas en el cumplimiento de las normas se les puede pasar la excesiva normatividad administrativa que emiten las innumerables autoridades administrativas.