Los niños, adolescentes y sujetos de pobreza crítica como objeto de represión (página 2)

En la constitución de la nueva subjetividad social a la que los niños, niñas y adolescentes vienen contribuyendo, destaca la urgencia de entender sus necesidades como derechos, de incorporarlos como actores y no como destinatarios, clientes, población objetivo o meta.

Esta nueva subjetividad está llamada a cancelar la percepción dominante que los considera insignificantes, prescindibles y que en consecuencia genera el autoritarismo, la pseudo-protección, la naturalización del maltrato y agresión y la sospecha sistemática de la peligrosidad de los adolescentes, en particular de quienes provienen de segmentos empobrecidos. Una nueva subjetividad, supone en primer lugar la restitución del afecto, de la "amorosidad" como componente de un nuevo eros pedagógico y social.

Desde un primer plano hay que hacer el reconocimiento de que los niños, niñas y adolescentes son seres históricos, situados en un tiempo y en un espacio concretos, por lo que es necesario tomar en cuenta sus particularidades generacionales, de clase, de género y de pertenencia étnico cultural. Es así que se viene dando particular acento a la cuestión de la niña y de la adolescente, no sólo por lo específico de su vulnerabilidad en algunos contextos, sino por su potencial aporte al entendimiento de la realidad de la infancia en el mundo.

Asimismo crece la sensibilidad por los niños, niñas y adolescentes campesinos, indígenas y afrodescendientes los que, dependiendo del país, constituyen una absoluta mayoría. Esta visibilización trae aparejada la necesidad de conocer sus propias formas de entender y ejercitar sus derechos en un contexto familiar, escolar, productivo y comunitario diferente al de las ciudades.

Las legislaciones nacionales, tanto en los países andinos como amazónicos, recogen de diversas y desiguales formas los derechos humanos de las nuevas generaciones del mundo campesino e indígena. Por su parte la normativa internacional sobre pueblos indígenas constituye un valioso aporte que las organizaciones de niños, niñas, adolescentes y las coaliciones de instituciones y organizaciones pueden explotar más decididamente, en particular frente a "la masacre cultural de la que son objeto, la destrucción física de sus forestas, la explotación de las riquezas minerales y la invasión de los bárbaros, el exterminio de grupos étnicos que conforman un cuadro de irreversible degradación humana".

La discriminación es un ataque a la propia noción de derechos humanos; niega sistemáticamente a determinadas personas o grupos sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos o culturales únicamente por ser quines son o por aquello en lo que creen. Por ello, es un ataque al principio fundamental de la declaración de los derechos humanos: Ya que son un derecho de nacimiento y corresponden a todas las personas sin distinción.Cuando los gobiernos y los dirigentes políticos promueven la discriminación contra sectores de su población para conseguir sus objetivos, están dando luz verde no solo a los agentes del estado sino también a los ciudadanos corrientes para que causen sufrimientos a otras personas. Asimismo, están prendiendo una mecha que puede explotar en cualquier momento en forma de violaciones de derechos humanos en gran escala.

Los gobiernos no solo fomentan la discriminación o no protegen a sus ciudadanos, sino que no institucionalizan la discriminación al consagrarla por la ley. Cuando la ley trata a las personas de modo diferente en virtud de su género, raza, orientación sexual o clase social, una persona puede acabar encarcelada solo por ser quien es. Muchas veces, la discriminación forma parte de la aplicación o de la imposición de la ley.

La declaración de los derechos humanos contempla en su artículo Nº 2:

• 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición

• 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

La CDN, al colocarnos ante una nueva concepción del niño, la niña y los adolescentes, ha obligado a revisar y cambiar la autopercepción del mundo adulto y la calidad de interrelación con ellos y ellas. No se puede hablar de un nuevo paradigma de infancia y dejar intocados los paradigmas que subyacen a las culturas dominantes de adultez.

En nuestro Continente, los niños, niñas y adolescentes han empezado a vincularse con adultos y adultas que los entienden y los tratan como sujetos de derechos. Estas experiencias dan esperanzas a la democracia, porque ponen en práctica los discursos sobre su ciudadanía y fortalecen las relaciones intergeneracionales haciéndolas menos autoritarias.

Es altamente significativo que aproximadamente desde hace una década, organizaciones de niños, niñas y adolescentes, hayan empezado a participar en las instancias públicas encargadas de distribuir los recursos económicos en función de las prioridades de la población. Las experiencias pioneras en Barra Mansa (Brasil) y en Cotacachi (Ecuador) de formulación participativa de los presupuestos locales, hoy se van replicando en otros países del mundo.

Además de promover el aprendizaje práctico de un mecanismo democrático y el ejercicio ciudadano de participar con voz propia, permite que niños, niñas y adolescentes cobren visibilidad pública, sean escuchados por las autoridades y co-decidan en materia de recursos financieros, considerados de manejo ajeno a los intereses y capacidades de este sector poblacional, además de ser un tema propicio de eventuales componendas, corruptelas y favores, La participación de niños, niñas y adolescentes en estas experiencias es un aporte a la transparencia y a la fiscalización directa del cumplimiento de los compromisos asumidos.

En síntesis, se percibe en el Continente un esfuerzo de los propios niños, niñas y adolescentes por dejar de ser considerados los insignificantes históricos en la familia, la escuela, la sociedad. Hay inequívocas señales de su emergencia positiva y propositiva en las escenas sociales, públicas y culturales de nuestros países. Esta es su indispensable cuota para el aprendizaje de la condición humana de nuestros pueblos.

El proyecto que la CDN plantea, dispone la protección y la restitución de los derechos, cuando éstos son vulnerados. Desde esta base, organizaciones de niños, niñas y adolescentes y ONGs, levantan como nuevo paradigma el de la promoción del protagonismo en el que cobran pertinencia la prevención, la atención, la promoción y la protección integrales que la CDN ha consagrado.

Los adolescentes sometidos al lacerante proceso de exclusión social se ven obligados a vivir ese rico y complejo período de su vida en condiciones de sistemática violación de sus derechos y en consecuencia, ser vulnerables a culturas represivas y estigmatizadoras.

En este contexto la adolescencia, en particular de sectores empobrecidos y miserabilizados, suele ser identificada, de manera indiscriminada, con la violencia social y cuando la alarma de la sociedad se enciende, fruto de la inseguridad, se proyectan respuestas "tranquilizadoras", proponiendo medidas de mayor penalización, incluyendo la disminución de la edad mínima penal. Paradigmático es el caso de Panamá en que se pretendió imponer la pena de muerte, proyecto de ley que no se aprobó por el escaso margen de dos votos en contra.

Este panorama duro y violento para los y las adolescentes afecta directamente el real ejercicio de su ciudadanía. Y es que somos sociedades "desafiliadotas", es decir, que los privamos de su condición filial y fraterna. Esto explica por qué Estados y sociedades en Latinoamérica vivimos acechados por el fantasma de la "situación irregular" al abordar la realidad de la adolescencia y por ello la urgencia de contención del poder punitivo. La criminalización de la pobreza trae aparejada su penalización.

Los adolescentes sometidos al lacerante proceso de exclusión social se ven obligados a vivir ese rico y complejo período de su vida en condiciones de sistemática violación de sus derechos y en consecuencia, ser vulnerables a culturas represivas y estigmatizadoras.

La administración de la justicia como fuente de criminalización

La administración de la justicia debe estar inspirada en aspectos como la actualización de tipos delictivos que vayan en pro de los intereses comunes y garantice la eficacia del mismo, lo que implicará, descriminalizar conductas sobre las que el Estado no tenga interés en mantener como delictivas y de otra parte, la criminalización de aquellas, que en la actualidad prevalecen en el tapete criminal. La metodología utilizada será el análisis teórico de las fuentes primarias y secundarias por medio de la observación y el método de interpretación sistemático. La actual administración de justicia venezolana resulta difícil de operativizar para la realidad que vive el país y ello ha inspirado a optar por la solución de la reforma penal, la cual para ser efectiva, debe estar acompañada de la incorporación de políticas sociales que detengan el deterioro en la calidad de vida de la sociedad.

Después de seis años de promulgado el Código Orgánico Procesal Penal y al inicio de su vigencia, se decía era el resultado y la mejor prueba de que hacía falta un cambio en la concepción de administrar justicia, puesto que, el Estado no podía mantener arraigada esa concepción "inquisitiva", reposando entonces la solución en la adopción de las tendencias garantistas que venían imponiéndose a nivel mundial.

Se celebró la llegada de la oralidad, lo que resultaba ser la solución al proceso formalista en extremo, lento y sumario desarrollado en el Código de Enjuiciamiento Criminal.

Pero pronto comenzaron a aparecer críticas acerca de las deficiencias de dicho texto, y una serie de detracciones dirigidas a las consecuencias que el mismo traía para la sociedad, esto obligó a una reforma casi inmediata a su entrada en vigencia. Y aunque la aseveración anterior puede resultar no cierta del todo, lo que no puede negarse es que los problemas en la administración de justicia siguieron en aumento, haciéndose insuficiente la sola reforma del texto adjetivo.

Sin embargo, si se le compara con el afortunadamente fenecido sistema inquisitivo puede afirmarse sin lugar a dudas, que se dio un paso muy importante en materia de protección de los derechos humanos dentro del proceso penal, incluso podría decirse, que es luego de su entrada en vigencia que los mismos comienzan a ser con mayor fuerza tutelados por el Estado.

Debe tomarse en cuenta las verdaderas razones para reformar, a fin de que la misma no se convierta en lo que siempre ha sido la ley penal, un instrumento para la satisfacción de los intereses políticos de quienes detentan el poder en un momento dado, y lo que es peor, una forma de exclusión para determinados grupos de la sociedad dado al carácter selectivo del sistema penal.

En los sistemas venezolano y latinoamericano en general, que son los que nos interesan, se crean leyes "desechables" que terminan por servir a los más momentáneos intereses, cuando en realidad la creación de una ley no supone la eternidad, porque lógicamente ello contraría la dialéctica del Derecho, pero sí supone en cambio una naturaleza que la haga perdurable en el tiempo.

En el proceso de reforma penal debería jugar un papel importante la criminología, que estará allí para quienes quieran tomarla en cuenta al momento de legislar, considerando los aportes teóricos que posee, como el concepto de control social como reproductor de la criminalidad y de control (Aniyar, 2003: 62).

Luego de la Constitución, el código penal es el más importante texto dentro de un Estado de Derecho, y en la medida en que un sistema penal sea justo, podrá considerarse con capacidad para administrar justicia en términos de un equilibrio entre el garantismo y la efectividad.

La Ley Penal ha resultado ser uno de los más importantes instrumentos de control social formal, una de las formas de mantener el equilibrio social y en otros casos, restituirlo. De manera que, es a través de ella que se tutela la paz social. Sin embargo, para que esto sea posible habrán de combinarse una serie de elementos, que a su vez, deben guardar armonía con la realidad social del entorno al cual están dispuestas a regular.

Con respecto a esto conviene precisar, que tomar en cuenta la realidad social "no significa que todo lo que socialmente sea una realidad o se tenga por tal en el tiempo en que una determinada norma haya de ser aplicada deba tomarse en consideración, sino, por el contrario que, de ese todo real, se aísle y pondere el sector específicamente afectante al tema o problema que sea objeto del caso controvertido" (Reyes, 1998:39). Realidad que hoy en día debe verse desde la perspectiva de la protección a los derechos humanos y sus garantías, previstos en la Constitución, y hacia ellas debe apuntar una reforma del Código Penal. Teniendo en cuenta como bien señala Ferrajoli (1995:853) que debe incluirse la satisfacción de intereses excluidos a través de una visión externa y crítica del sistema.

Otro aspecto a examinarse, además de la realidad social, es precisamente, el determinar o tener en cuenta ¿al servicio de quién está y debe estar la Ley que existe o la que se dicte? La eterna lucha entre lo que es y el "Deber Ser". A quien se formule esta pregunta seguramente responderá sin dudas que a la "Sociedad". Sin embargo, los hechos demuestran que el verdadero problema, (o si se quiere el más importante) de la administración de justicia de los pueblos latinoamericanos, es lo que señalaba el Interaccionísmo Simbólico, esto es, lo que efectivamente se oculta detrás de una reforma legislativa, es la existencia de una serie de intereses de la clase dominante o detentadora del poder al momento de su puesta en vigencia, convirtiéndose así la ley penal en instrumento de dominación política más que una expectativa de la sociedad, que aunque no es una idea nueva debe resaltarse en este contexto. De allí, la importancia de las disertaciones que se exponen, porque siguiendo a Zambrano (1988:22) se ha "…puesto en evidencia la importancia de estudiar los procesos de creación y aplicación de la ley penal. Esto nos lleva a comprobar que la aspiración de que los intereses generales priven sobre los particulares es una mera entelequia, porque el grupo que tiene el poder político determina y define lo que es criminal."

Ciertamente, el proceso de formación de leyes está conformado por grupos que responden a intereses meramente políticos y defensores de posiciones individualistas, que se apartan mucho de lo que debe ser la Ley (no sólo la penal), convirtiendo la justicia en una utopía para un importante sector de la población, producto de campañas propagandísticas y partidistas de una determinada ideología que aspira imponerse y termina por ignorar los problemas que realmente confronta la colectividad.

En ese sentido, debe ponerse de relieve la importancia de la nueva criminología de los derechos humanos y nueva política criminal en estos tiempos, fungiendo como una teoría crítica de lo que está puesto u objetivado y de lo que se pretenda objetivar.

Para Alessandro Baratta (1986) debe irse incluso más allá, al analizar la materialización de la ley tanto adjetiva como sustantiva, lo que arrojará como resultado la medida de su efectividad para la solución de los problemas a los que están destinadas a regular.

Por otro lado, vale señalar como problema del sistema penal venezolano en la actualidad, la dispersión de leyes especiales que ha llevado a lo que Aniyar (2003:42) llamaría "la Inflación punitiva", replegada de inseguridad jurídica que obliga a reformular la cuestión de cuánto y qué criminalizar. Algo no muy fácil de determinar, a lo que se propone un debate axiológico en torno a la sobrevivencia de la especie humana, en condiciones históricamente variables, de calidad material y espiritual. Formula también la autora en comento, no sólo la minimización del Derecho Penal y su contenido, sino una recodificación como las primeras tareas de ineludible urgencia para una Reforma Penal en América Latina (Aniyar, 2003:43).

Ese fenómeno de dispersión de las leyes penales obliga también a la reforma, so pena de perder sentido práctico y coercitivo el documento más importante luego de la Constitución. Como señala Gabaldón (2001:29) "Desde el punto de vista jurídico, el Código Penal ha perdido el monopolio de la definición legal de los delitos". Y esto debe verse con preocupación, puesto que, se habla incluso de la existencia de una "Legislación Penal Colateral" en la que se incriminan conductas cuya respuesta por parte del Estado es la imposición de una pena que afecta la libertad del trasgresor (Pérez Dupuy, 2003: 566).

En este orden de ideas, es importante observar también que en la actualidad "desde la perspectiva del Estado Social de Derecho (habría que agregar y de Justicia), el Derecho Penal se concibe, no sólo como límite a la libertad, sino como un Derecho Penal de tutela de la libertad y de la dignidad humana" (Tinedo, 1994:33).

Todo lo anteriormente expresado, lleva a considerar un último aspecto: "la eficacia y efectividad de las penas". Al inicio se afirmaba, que la reforma debe ser estructural entonces, debe comenzar por entenderse, que si bien la Ley Penal es el principal eslabón del Sistema Penal, tal proceso estructural supone tomar en cuenta otros aspectos atinentes al mismo, que permitirán ver con claridad que no es la Ley Penal la llamada a resolver todos los problemas por los que atraviesa el referido sistema.

Y es que al decir de Rossell (2003:839) no sólo el conjunto de reglas legales constituyen el Derecho, existen necesidades inherentes a una persona que podrán ser precisadas y protegidas por el operador de justicia, a través de esa visión externa y crítica del sistema, sin necesidad de que éstas estén reconocidas por norma jurídica alguna". y es allí donde cobran particular importancia los Derechos Humanos.

Es sabido que el Estado, ha optado por servirse de la Ley Penal para tipificar una gran cantidad de delitos, castigando generalmente sólo con penas privativas de libertad, haciendo la salvedad que las medidas sustitutivas siempre se han aplicado y continúan aplicándose. Según Jiménez (1991: 117), la realidad reflejada en el sistema venezolano a principio de los años noventa era el de "una escasa utilización de las medidas sustitutivas y de complemento, a tal punto que son relativamente insignificantes ante el aumento sostenido y creciente de la población carcelaria, lo cual indica que hay una insistencia en la utilización de la pena privativa de libertad a pesar de la alternativa a medidas sustitutivas o de complemento", situación que ha cambiado hoy día.

Siempre se ha considerado por el consenso social que mientras más duradera sea la privación de libertad, el Estado habrá cumplido con su función de prevención general, pero "ella no llegará nunca a la eficacia, si no va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social. No debe olvidarse que la pena, el delito, el delincuente son propios del sistema y sólo corresponde al sistema implementar los mecanismos necesarios para que el fenómeno de la delincuencia sea tolerable para la convivencia social. Eso es Política Criminal y allí debe ubicarse y coordinarse la finalidad de la imposición de una pena" (Fernández, 2003:262).

Conclusión

En la actualidad es bastante frecuente oír, hablar, comentar sobre los derechos de la infancia y adolescencia. En Venezuela, a partir de 1990, año en el cual el Estado venezolano ratifica la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se genera, en el seno de las organizaciones sociales independientes del sector oficial que trabajaban con niñas, niños y adolescentes, un gran entusiasmo que se traduciría en una diversidad de propuestas cuyo alcance llegaría hasta el cambio de instrumentos jurídicos en materia de infancia y adolescencia. El clima social y político para el desarrollo de tales propuestas ha estado lleno de acontecimientos que han convulsionado el quehacer nacional en sus distintas esferas, pero que, sin embargo, no han impedido que quienes han estado trabajando por una vida mejor para niñas, niños y adolescentes sigan en su impulso. Muchas tensiones ha generado la emergencia de una nueva manera de ver a la infancia y la adolescencia. Muchas más, han resultado de la obligación de ajustar leyes, políticas, planes y acciones derivadas de la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Bibliografía

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• ZAMBRANO P., A. "Nuevo Derecho Penal y Criminología Crítica". Temas de Derecho Penal y Criminología. Imprenta Offset Graba, Guayaquil-Ecuador), 1988.

Autor:

Cruz Navas

Biruaca, junio de 2010.