Personas en el Derecho colombiano (página 3)

Documentos para su trámite

– Cédula de Ciudadanía del solicitante

– Copia del registro civil de nacimiento del menor (es).

– Copia completa del registro civil de matrimonio de los padres si son casados.

– Nombre de personas que pueden declarar acerca de los hechos, con dirección y número de cédula.

– Dirección del demandado Emancipación Judicial (al cumplir mayoría de edad)

GUARDAS

La sociedad y el Estado deben velar por el cuidado y la protección de los incapaces. Por su propia necesidad el hombre, mientras no haya adquirido madurez suficiente para gobernar sus intereses y su conducta, debe ser confiado a la dirección, cuidados y consejos de personas capaces de protegerlo y servirle de guía. La ley debe velar por su educación y por sus intereses; este es el fundamento de las tutelas y curadurías.

NOCIÓN

El artículo 428 del Código Civil, al definir las guardas, dispone que las tutelas y curadurías: Son cargos impuestos a ciertas personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios y que no están bajo potestad del padre o la madre que pueda darles protección.

CARACTERÍSTICAS

De acuerdo con la definición consagrada en el Código Civil, las guardas presentan las siguientes características:

1. Son cargos de forzosa aceptación, porque quien fuere designado para ejercerlos no puede sustraerse voluntariamente de su obligación sin mediar justificación legal expresa, llámese esta incapacidad o excusa.

2. Han sido creados a favor de los incapaces y tiene como finalidad proteger los derechos de estos, quienes al no estar en condiciones de administrar competentemente sus negocios, requieren los servicios de otra persona que lo haga en su nombre.

3. Tienen como objetivo administrar los negocios del pupilo, con lo cual el legislador ha querido fijar una especie de filosofía al guardador, quien debe emplear toda la diligencia y cuidado indispensables para conservar íntegro el patrimonio del pupilo y obtener los mejores rendimientos, procurando ante todo el bienestar del incapaz, en lo moral, intelectual y físico.

4. Son instituciones de tipo personal-patrimonial, por cuanto son cargos impuestos en favor de ciertas personas "que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar sus negocios"; y en este sentido son claros los alcances del artículo 430 del Código Civil, al disponer que "la tutela y las curadurías generales se extienden no solo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas".

Por excepción, la guarda se extiende exclusivamente a los bienes, en aquellos casos expresamente contemplados en la ley, y que son: el de los bienes del ausente, el de la herencia yacente y el de la criatura que está por nacer, según el artículo 433 del Código Civil.

5. Son instituciones de orden público porque, por la simple razón de la naturaleza imperativa de sus normas son además de innegable influencia dentro del régimen familiar de la nación y, por consiguiente, redundan en pro del orden social.

6. La guarda general es incompatible con la patria potestad. El artículo 438 del Código Civil, que prohibió dar un tutor o curador general al que se halle bajo patria potestad, salvo que estas se suspenda por decreto judicial. Tan solo se permite la designación de un curador adjunto al hijo, cuando los padres son privados de la administración de sus bienes o de una parte de ellos.

ART. 438 INCOMPATIBILIDAD CON LA PATRIA POTESTAD. No se puede dar tutor ni curador general al que está bajo la patria potestad, salvo que ésta se suspenda por decreto judicial, en alguno de los casos enumerados en el artículo 315.

Se dará curador adjunto al hijo cuando el padre es privado de la administración de los bienes del hijo o de una parte de ellos, según el artículo 299.

COMENTARIO. La disposición del inciso segundo debe entenderse que se aplica cuando ambos padres sean privados de la administración de los bienes, de acuerdo a lo establecido por el Decreto 2820 de 1974.

7. Son incompatibles dos guardas generales, puesto que no es permitida la designación de curador general a quien ya lo tiene; así lo prevé el artículo 440 del Código Civil pero esta prohibición no puede extenderse a la designación de curador adjunto para aquellos casos en que la ley lo autoriza.

ART. 440 PROHIBICIÓN DE GUARDADORES SIMULTÁNEOS. Generalmente no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene: sólo podrá dársele curador adjunto en los casos que la ley designa.

8. La mujer casada dejó de ser incapaz por el hecho del matrimonio.

SUJETOS DE LAS GUARDAS

DOS SUJETOS FUNDAMENTALES

La institución de las guardas supone la intervención de dos sujetos: uno activo, genéricamente designado como el guardador, quien toma el nombre de tutor si la guarda se refiere a impúberes, o de curador si la guarda se relaciona con menores adultos, disipadores o con mayores incapaces; y el sujeto pasivo o pupilo, que es el incapaz sometido a la guarda.

A. Sujeto Activo

El sujeto activo en las guardas es el tutor o curador, quien para que se le tenga como tal debe reunir las siguientes características:

A) Debe ser una persona natural. En nuestro derecho no es concebible el ejercicio de la guarda por personas jurídicas, aunque no existe precepto alguno que así lo establezca de manera expresa; el texto de las normas que reglamentan la institución nos lleva a esa conclusión.

a) El artículo 428, contentivo de la noción o definición de guardas que las considera como cargo impuesto a ciertas personas, el cual no puede desempeñarlo una persona jurídica;

b) La estructura de la guarda legítima; según el artículo 457 del Código Civil, descansa en el parentesco; esta relación de familia no es concebible con personas jurídicas;

ART. 457 PERSONAS LLAMADAS A EJERCERLA. Modificado. D. 2820/74, art. 51. Son llamados a la tutela o curaduría legítima:

1. El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al mutuo consenso.

2. El padre o la madre, y en su defecto los abuelos *(legítimos)*.

3. Los hijos legítimos o extramatrimoniales.

4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.

Cuando existan varias personas en el mismo orden de prelación señalado en este artículo, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones.

c) el artículo 586 del Código relaciona, entre las incapacidades para el ejercicio de la guarda, una serie de dificultades físicas que solo pueden darse en personas naturales.

ART. 586 CAUSALES. Son incapaces de ejercer tutela o curaduría:

1. Los ciegos.

2. Los mudos.

3. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción.

4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.

5. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación.

6. Los que carecen de domicilio en la Nación.

7. Los que no saben leer ni escribir, con excepción del padre o madre llamados a ejercer la guarda legítima o testamentaria de sus hijos legítimos o naturales.

8. Los de mala conducta notoria.

9. Los condenados judicialmente a una pena de las designadas en el artículo 315, número 4º, aunque se les haya indultado de ella.

10. Derogado. D. 2820/74, art. 70.

11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, según el artículo 310.

12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

B) Debe ser mayor de edad. El artículo 588 del Código Civil establecía de manera perentoria: No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 18 años, razón esta que conduce a que también sea aplicable para el ejercicio de la guarda.

ART. 588 INCAPACIDAD POR EDAD. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido dieciocho años, aunque hayan obtenido habilitación de edad.

Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido dieciocho años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio.

Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido dieciocho años.

Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los dieciocho años sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años.

Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo es el incapaz sometido a la custodia del guardador. De acuerdo con el artículo 428 del Código Civil, se le denomina comúnmente pupilo.

El pupilo es el individuo sujeto a tutela o curaduría según el Artículo 436C.C. Podrán colocarse bajo una misma tutela o curaduría dos o mas individuos con tal que hayan entre ellos indivision de patrimonios como señala el Artículo 437 CC.

CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS

Las guardas admiten diversas clasificaciones, según el criterio que se adopte. Estos criterios pueden consistir en la edad u otras condiciones del pupilo, en la extensión de las facultades del guardador, en el origen mismo de la guarda, o en su objeto.

1 ) En cuanto a la edad y condiciones del pupilo, las guardas se clasifican en tutelas y cúratelas o curadurías.

El artículo 431 del Código Civil somete al régimen de la tutela al impúber. Esto significa que la edad es el factor determinante para distinguir si a un incapaz debe colocársele bajo tutela o curaduría, obviamente sin perjuicio de la patria potestad. Solo la impubertad es causa de la tutela.

ART. 431 SUJETOS DE LA TUTELA. Están sujetos a tutela los impúberes.

En cambio en la curaduría, se somete al régimen del curador los dementes, la imbecilidad, la idiotez, la locura furiosa, o simplemente de la prodigalidad o disipación.

ART. 432 SUJETOS DE LA CURADURÍA. Están sujetos a curaduría general los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden darse a entender *(por escrito)*.

La tutela es una especie de guarda que solo puede darse a los impúberes, mientras que la curaduría como la guarda deferida a los menores adultos, a los pródigos que han sido puestos en entredicho, a los dementes sometidos a interdicción judicial, a los imbéciles, idiotas, locos furiosos, y a los sordomudos que no pueden darse a entender.

La distinción entre tutelas y curadurías surgen dos razones: los sometidos a tutela deberán actuar en la vida jurídica forzosamente representados por el tutor; por el contrario, los relativamente incapaces, sujetos a curaduría, podrán celebrar los actos o contratos, sean representados por su curador o bien mediante autorización; además, las facultades del tutor son más amplias que las del curador, porque los pupilos, que son relativamente incapaces, tienen capacidad propia para efectuar ciertos actos que escapan al control del curador.

Finalmente, al tutor nunca se le puede nombrar a propuesta del pupilo: en cambio, el menor adulto, según el artículo 526 del Código Civil, está facultado para proponer la persona que será su curador.

ART. 526 PETICIÓN DE CURADOR. El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez o prefecto, designando la persona que lo sea.

Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlos los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez o prefecto en subsidio.

El juez o prefecto, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea

2 ) En cuanto a su extensión, las guardas pueden ser generales, adjuntas, de bienes y especiales.

La guarda general se extiende, según lo dispone el artículo 430 del Código Civil, no solo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ella. La tutela siempre es una guarda de tipo general, mientras que la curaduría puede ser parcial o especial.

En los incapaces absolutos, cualquiera que sea la causa de la incapacidad, la guarda persigue como fin primordial el cuidado de la persona del pupilo, relegando aun segundo plano el cuidado de sus bienes; ello no quiere decir que el curador no deba emplear toda la diligencia necesaria para mantener íntegro el patrimonio del pupilo.

ART. 430 EXTENSIÓN DE LAS GUARDAS. La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes, sino a la persona de los individuos sometidos a ellas.

La guarda especial o parcial solo es relativa a bienes y no comprende a la persona del pupilo.

Como ya lo expusimos la tutela siempre es una guarda de carácter general, no así la curaduría, que puede ser general o especial.

1. CURADURIA GENERAL

Confiere al guardador la representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona. Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden darse a entender.

2. CURADURÍAS ESPECIALES

Con relación a las curadurías especiales, nuestro legislador distingue tres especies:

2.1. Curadores de bienes. En nuestro derecho, las curadurías de esta especie son tres: las que se dan para los bienes del ausente, las que se dan a la herencia yacente, y las que se dan para proteger los derechos eventuales del que está por nacer. Su función primordial consiste en precautelar, defender o conservar los bienes que se les han confiado, con facultades administrativas restringidas.

ART. 433 CURADORES DE BIENES. Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que está por nacer.

2.2.Curadores adjuntos. Son los que se nombran en ciertos casos a quienes están bajo patria potestad, tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada. Se les asigna este nombre porque se supone la existencia de un titular de la patria potestad o de un guardador general.

ART. 434 CURADORES ADJUNTOS. Modificado. D. 2820/74, art. 48. Se llaman curadores adjuntos los que se dan a los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o curatela, para que ejerzan una administración separada.

2.3. Curadores especiales también llamados curadores "adlitem". Son los que se nombran para un negocio particular. Participan de la naturaleza del curador dativo, por cuanto su provisión depende de la voluntad del juez; toman el nombre de curadores ad litem cuando se designan para determinado litigio.

ART. 435. CURADORES ESPECIALES. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.

3) En cuanto a su objeto.

La testamentaria se instituye por testamento, la legítima la confiere la ley, y la dativa la discierne el juez.

1. GUARDA TESTAMENTARIA

Debe proveerse mediante acto testamentario, sin importar la especie de acto que se utilice. No se aprecia, sin embargo, lo indispensable de este requisito; había podido accederse a la provisión de la guarda por acto entre vivos distinto del testamento, condicionando sus efectos a la muerte del causante.

Para el caso de la adopción, el adoptante está investido para designarle guardador testamentario al adoptado; ello es consecuencia de lo dispuesto por el artículo 97 del Código del Menor (antes art. 27 de la ley 5a de 1975), según el cual, el adoptante y adoptivo adquieren los derechos y las obligaciones comunes a los padres y a los hijos legítimos.

Con el ejercicio conjunto de la patria potestad o por uno de los padres la guarda testamentaria ha perdido importancia. En efecto, en caso de fallecimiento de uno de los padres corresponde al otro el ejercicio de la patria potestad, cuya voluntad póstuma no puede ir en detrimento de los derechos que la ley le concede al sobreviviente. Subsiste su importancia para los casos de viudas y padres cuyos hijos son incapaces por razones distintas de la edad.

El artículo 444 del Código Civil, que dice que le corresponde al padre legítimo o madre, nombrar al tutor o curador por testamento, no solo para los hijos que ya han nacido, sino para aquellos que se hallan dentro del vientre de la madre y en caso de que nazcan vivos.

ART. 444 TUTELA TESTAMENTARIA PARA LOS HIJOS. El padre legítimo puede nombrar tutor, por testamento, no sólo a los hijos nacidos, sino al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo.

COMENTARIO. Guarda condicional. El artículo 444 establece una guarda condicional, ya que está sujeta al evento de que el hijo nazca. Esta figura es completamente distinta de la curatela de los derechos del que está por nacer, que es sólo una curatela de bienes, la cual cesa al momento del nacimiento.

La facultad concedida al padre, debe entenderse que también la tiene la madre, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2820 de 1974.

Por mandato de los artículos 446 y 574 del Código Civil, esta curaduría testamentaria se extiende a los derechos eventuales del que está por nacer, mientras permanezcan en el vientre materno: si se produce un nacimiento múltiple, la guarda testamentaria subsiste y el guardador designado por testamento lo será de todos.

ART. 446 CURADOR DEL HIJO PÓSTUMO. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

ART. 574. CURADURÍA DEL HIJO PÓSTUMO La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada así mismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si mientras él está en el vientre materno fallece el padre.

El padre o la madre perderá el derecho a designar guardador testamentario al hijo cuando alguno de ellos haya sido privado del ejercicio de la patria potestad, o cuando por mala administración se le hubiese removido judicialmente de la guarda del hijo.

ART. 448 FACULTADES DEL PADRE SOBREVIVIENTE. Modificado. D. 2820/74, art. 49. Cualquiera de los padres podrá ejercer los derechos que se otorgan en los artículos precedentes, siempre que el otro falte.

Hoy día la discusión carece de razón, porque solo en caso de ser privada de la patria potestad por el juez, la mujer pierde este derecho.

La guarda testamentaria puede revestir dos formas: la de la tutela y la de la curaduría. A tutela testamentaria propiamente tal están sujetos los impúberes. Puede designárseles curador testamentario a los menores adultos y a los mayores de edad que se hallen en estado de demencia, locura furiosa, imbecilidad o idiotismo, así como a los sordomudos que no pueden darse a entender.

ART. 531 CURADOR DEL PRÓDIGO. A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo.

Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 540.

En síntesis, para que pueda darse curador testamentario al pródigo es menester:

– Que haya sido puesto en entredicho y la providencia que lo decrete se halle debidamente ejecutoriada.

– Que por decreto de interdicción, la guarda le fue discernida al padre o a la madre y estos la hayan ejercido legalmente.

ART. 447 IMPEDIMENTO AL PADRE PARA OTORGAR TUTELA. Carecerá de los derechos que se le confieren por los artículos precedentes, el padre que ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial, según el artículo 315, o que por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.

CURADORES SUBSTITUTIVOS O SUCESIVOS

La designación por testamento de varios tutores o curadores que se sustituyan o se sucedan uno a otro. Esta sustitución o sucesión, luego de establecida para un caso particular, se aplicará a los demás en que faltare el tutor o curador, a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitución o sucesión al caso o casos designados.

GUARDAS TESTAMENTARIAS CONDICIONADAS

La ley faculta expresamente al testador para que pueda someter la efectividad de la guarda a plazo o condición. Tanto en uno u otro supuesto prevé el plazo o la condición suspensiva o resolutoria.

Sería el caso en que el testador aplaza el ejercicio de la guarda al tutor o curador hasta cuando ocurra un hecho futuro o incierto o transcurra un lapso de tiempo, o cuando la extinción del ejercicio de la guarda se somete a un hecho futuro e incierto o a un término fijo o determinable

El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo. Cierto e indeterminado, cuando necesariamente se sabe que va a ocurrir pero se ignora cuándo, como la muerte de una persona.

Si el padre o la madre instituye a su hijo heredero como beneficiario de la cuarta de mejoras o de libre disposición, el artículo 450, según el cual: "Los padres legítimos o naturales (hoy extramatrimoniales). y cualquiera otra persona, podrán nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, con tal donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se le deba a título de legítima"; pero el padre o la madre no pueden designar curador o tutor testamentario al hijo para que administre los bienes provenientes de la legítima rigorosa sobre estos quien sobreviva al otro tiene el usufructo y la administración. El tutor o curador así designado tendrá el carácter de adjunto. Por lo demás la legítima rigorosa no puede ser limitada mediante plazo, condición o modo (C. C. art. 1250).

2. GUARDA LEGÍTIMA

La confiere la ley al cónyuge o a los parientes del pupilo cuando falta o expira la testamentaria; esto es, cuando no existe designación hecha por el testador o no ha surtido sus efectos por muerte, incapacidad o excusa del guardador nombrado antes de ejercer el cargo. También tiene cabida la guarda legítima, cuando expira la testamentaria por advenimiento de la condición, cumplimiento del plazo, muerte, incapacidad o excusa de quien ejercía el cargo. Dos son entonces sus características: se confiere al cónyuge o parientes del pupilo, y solo es posible proveerla cuando falta o expira la testamentaria.

La guarda legítima puede llegar a ocurrir:

a) Cuando en vida del padre, o en su defecto de la madre, es emancipado el menor.

b) Cuando se suspende al padre en el ejercicio de la patria potestad, lo cual se entiende sin perjuicio de los derechos que la ley le confiere a la madre legítima. Si es al padre legítimo a quien se le suspende en el ejercicio de la patria potestad, le corresponderá su ejercicio a la madre, y solo a falta de esta podría intentarse la guarda legítima.

Respecto al hijo extramatrimonial ocurre algo semejante, aunque invirtiendo el orden: la madre goza preferentemente del derecho al ejercicio de la patria potestad cuando no vive con el padre (decreto 2820 de 1974, art. 50) pero a falta de esta o en beneficio de los intereses del menor, el juez puede concederla al padre; solo a la madre, y no hallándose el padre en condición de ejercerla por decisión judicial o por considerarlo el juez más beneficioso para los intereses del hijo, es procedente la provisión del guardador legítimo.

QUIÉNES SON LLAMADOS AL EJERCICIO DE LA GUARDA LEGÍTIMA

Según el artículo 457 del Código Civil, hoy reformado, los llamados a la tutela o curaduría legítima eran, en general:

1. El cónyuge, siempre que no esté divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al mutuo consenso.

2. El padre o la madre, y en su defecto los abuelos.

3. Los hijos legítimos o extramatrimoniales.

4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.

Cuando existan varias personas en el mismo orden de prelación señalado en este artículo, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le pareciere más apta y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una y dividir entre ellas las funciones.

Si el menor fuere emancipado voluntariamente por sus padres, deberá precederse a designársele un curador legítimo.

Si el padre pretende emancipar al hijo voluntariamente, la madre entrará a ejercer la patria potestad; pero cuando la emancipación provenga de la voluntad de ambos progenitores, al hijo se le habrá sustraído de la patria potestad de sus padres: cabe aplicar entonces lo previsto en el Código Civil con respecto a la guarda legítima. Algo similar ocurre con la patria potestad del hijo extramatrimonial: la emancipación de este solo puede concederla quien ejerza la patria potestad sin perjuicio de los derechos del otro padre; pero si la emancipación proviene de la voluntad de ambos, se le designa al hijo un curador legítimo, tal como lo hemos visto.

No es la misma situación la que se deriva de la emancipación judicial. Esta tiene como origen inhabilidades o incompatibilidades de carácter físico o moral por parte de los padres: si ello es así, mal se le puede entregar la guarda a quien precisamente se le ha separado de la patria potestad por no ser apto para cumplir las obligaciones que esta institución le impone: en tal caso, el juez entregará al hijo Bajo curaduría legítima a quien considere el más idóneo de sus familiares.

Cuando el juez deba proveer la guarda legítima del menor soltero, prescindiendo del padre y de la madre (tal como lo expusimos) por haber fallecido o no ser aptos moral o físicamente para el desempeño del cargo, la escogencia la hará entre los ascendientes de uno y otro sexo o, en su defecto, entre los colaterales, y deberá recaer en la persona más apta y que ofrezca mejores seguridades para los intereses del pupilo; pero podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de un guardador y dividir entre ellos sus funciones.

3. TUTELA O GUARDA DATIVA

Es la que confiere el juez a falta de la guarda testamentaria y de la legítima.

Deriva su nombre de dativa porque el juez la da con entera libertad, pero teniendo Ia defensa de los intereses del menor. La guarda dativa proviene, pues, de la falta testamentaria y de la no existencia del cónyuge o de los demás parientes señalados por el artículo 457 para el ejercicio de la guarda legítima; esta falta puede tener su origen cuando tales parientes son incapaces, o se han excusado para el ejercicio de la guarda, o han sido removidos o no existen.

En consecuencia, el juez ante quien se intente la designación de un tutor o curador dativo tendrá que dar curso a la acción, pero cualquier interesado en impugnarla deberá demostrar la existencia del guardador testamentario o de parientes que hagan imposible, por lo menos en principio, la guarda dativa.

En todo caso, para que el juez escoja el tutor o curador dativo deberá oír a los parientes del pupilo conforme lo prevé el artículo 61 del Código Civil y, según las circunstancias de la guarda, nombrarse dos o más guardadores al pupilo para dividir entre ellos sus funciones, teniendo en cuenta lo que mejor convenga para la seguridad e intereses del pupilo.

Aunque el guardador dativo es designado por el juez, se impone en todo caso el discernimiento para que pueda entrar en el ejercicio del cargo después de haber sido nombrado y posesionado.

Por lo demás, el artículo 461 preceptúa: Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento.

Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta o si se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede este continuar en ella algún tiempo, no tendrá lugar el nombramiento del interino (provisional).

DILIGENCIAS QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LAS GUARDAS

No le es dable al guardador entrar en el ejercicio de la tutela o curaduría a que se le llama si no cumple previamente las siguientes diligencias: a) prestación de una caución; b) discernimiento del cargo; c) confección del inventario.

a.) PRESTACIÓN DE LA CAUCIÓN

Según el artículo 464 del Código Civil, para discernir la tutela o la curaduría a un guardador es necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución. Con ello se persigue ante todo la garantía de los intereses del pupilo, pues de lo contrario pueden estos perjudicarse o perderse.

ART. 464 CAUCIÓN DEL GUARDADOR. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado.

Ni se le dará la administración de los bienes sin que precede inventario solemne.

Esta norma adolece de una deficiencia, pues hace sinónimas las palabras fianza y caución, cuando esta última, al tenor de lo dispuesto por el mismo Código en su artículo 65, es lo genérico, y la fianza es lo específico.

ART. 65 CAUCIÓN. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

ART. 466 CAUCIÓN HIPOTECARIA. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse hipoteca suficiente.

En consecuencia, el tutor o curador que pretenda le sea deferida una guarda para la cual ha sido designado por testamento, por la ley o por el juez, puede garantizar su gestión con una de estas especies de caución: con fianza o con hipoteca; sin embargo, queda la duda con respecto a la prenda, pues a esta no se refiere concretamente disposición legal alguna;

DETERMINACIÓN DE LA CAUCIÓN

La fianza o caución prestada por el guardador debe calificarla el juez, quien solo discernirá el cargo una vez que ella haya sido aprobada. Pero son varios los aspectos que deberá tener en cuenta el juez. En cuanto a la naturaleza misma de la garantía, no existe dificultad, podrá ser una hipoteca, una prenda o una simple fianza; hoy en día son comunes las pólizas de manejo expedidas por compañías de seguros, que podrían ser suficientes.

QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS A PRESTAR CAUCIÓN

La exigencia de la caución, como requisito para entrar en el ejercicio de la guarda, es norma de carácter general, aunque no de aplicación absoluta. El legislador relaciona los casos de excepción, reduciéndolos al cónyuge, a los ascendientes y descendientes legítimos, a los guardadores interinos y los guardadores especiales.

Con respecto al cónyuge, se ha considerado que tiene un interés personal en la conservación de los bienes de su otro cónyuge incapaz, por lo cual no justifica la caución; los parientes, por su valor de afección con el pupilo, inspiran la confianza suficiente en su gestión; los interinos lo hacen con el fin de facilitar el discernimiento y no entrabar la administración de los bienes del pupilo, siempre y cuando se trate de una interinidad de corta duración. En cuanto a la exención en favor del guardador especial sin administración de bienes, se comprende: si no administra, no puede ser deudor del incapaz.

No hay lugar a la caución cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el tutor o curador fuese persona de conocida rectitud y de reconocidas facultades para responder. La redacción del inciso 2° del artículo 465 no es afortunada, pues ha debido referirse a "bienes de poco valor" y no a "pocos bienes": por consiguiente, la norma ha de entenderse desde un punto de vista cualitativo y no cuantitativo.

CALIDADES DEL GUARDADOR

El juez deberá tener en cuenta dos circunstancias para la calidad del guardador: la condición moral y la situación económica del guardador; desde luego, todo esto relacionado con el valor de los bienes del pupilo; pero en la prueba de estos requisitos tendrá que guardar una extrema prudencia, pues si son bienes de escaso valor, deben ser cuidados con especial celo y cuidado.

b. ) DISCERNIMIENTO

El juez, valiéndose de un decreto judicial, autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (C. C., art. 463): presupone la designación por testamento, por ley, o simplemente por el juez.

El discernimiento es común a todas las guardas. Mientras que el juez no autorice al tutor o curador, este no se hallará en el ejercicio regular del cargo, y los actos que llegue a ejecutar serán nulos; por tanto, solo adquiere la calidad de representante legal precisamente por el discernimiento y desde la fecha en que, decretado por el juez, quede en firme la respectiva providencia, la cual se abstendrá de dictar mientras el guardador no hubiere prestado caución suficiente.

La falta de discernimiento ocasiona que los actos celebrados por el tutor o curador sean nulos; pero obtenido el decreto, quedarán validados los actos anteriores a este.

El artículo 655 del Código de Procedimiento Civil fija el trámite y los requisitos a seguir para el reconocimiento y discernimiento del guardador testamentario.

c.) INVENTARIO

Todo guardador está obligado a confeccionar inventario de los bienes del pupilo. El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario, el cual deberá confeccionarse ante notario.

El inventario consiste en la relación pormenorizada de los bienes del pupilo. Incluirá todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de calidad y cantidad, sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Es uno de los actos mas importantes de todo guardador, y base fundamental de su administración. En cuanto al pupilo, es útil porque manifiesta el estado de su negocio y la importancia de su hacienda.

ART. 476 ERRORES EN EL INVENTARIO. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso o medida de las existentes, o se le ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos.

ART. 477 INEXISTENCIA DE COSAS INVENTARIADAS. El tutor o curador que alegare haber puesto, a sabiendas, en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo.

INVENTARIO ESPECIAL POR CAMBIO DE GUARDADOR

Cuando un tutor o curador sucede en el ejercicio del cargo a otro anterior, está obligado a recibir los bienes con fundamento en el inventario confeccionado por el guardador anterior, anotando en él con cuidado y detenimiento los cambios que se hayan experimentado en los bienes. En esto deberá obrar con especial diligencia el nuevo guardador, ya que si no hiciere estas anotaciones, se hará responsable de ello. Las diferencias se referirán ante todo a la disposición de bienes, es decir, a los relacionados en el inventario inicial y que luego, durante la gestión del guardador anterior, se enajenaron o desaparecieron; v. gr., cambio en el número de unidades, aumento o disminución de semovientes en los rebaños del pupilo, o aumento en medida o calidad de los productos, como sería el caso del trigo, o productos que disminuyen su calidad en razón del transcurso de tiempo.

ART. 478 INTERPRETACIÓN DEL INVENTARIO. Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria.

PLAZO PARA CONFECCIONAR EL INVENTARIO

El guardador dispone de los 90 días subsiguientes al discernimiento para proceder a la confección de inventario. No podrá, iniciar su gestión administrativa sino hasta cuando se haya terminado el inventario; y solamente podrá ejecutar los actos a los intereses del pupilo, antes de su elaboración.

Pero el plazo de los 90 días puede modificarlo el juez, reduciéndolo si se trata de bienes de fácil relación y cuya administración es sencillo abocar, o ampliándolo, cuando se trate de una administración dispendiosa sobre bienes cuantiosos y numerosos; en últimas, será el criterio del juez lo que prepondera en este caso, el cual no podrá ser sino consecuencia de un análisis mesurado de las circunstancias que rodean la situación.

INVENTARIO ADICIONAL

Si después de confeccionado el inventario se encuentran bienes de los que no se tuvo noticia al hacerlo, o aparecen nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un nuevo inventario solemne de ellos y se agregará al anterior. El inventario adicional no debe comprender, en ningún caso, los frutos o productos de los bienes del pupilo; esto último es conveniente incluirlo en la cuenta de la administración que debe llevar el guardador.

ART. 471 FORMALIDADES DEL INVENTARIO. El inventario deberá ser hecho ante notario y testigos, en la forma que en el código de enjuiciamiento se prescribe.

ART. 495. DESTINACIÓN DE DINEROS DEL PUPILO. El tutor o curador deberá prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza.

Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces.

Por la omisión en esta materia será responsable del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro.

Pero el guardador goza de cierta discrecionalidad para invertir tales capitales de acuerdo con su criterio y conocimientos; será responsable de su gestión cuando ejecute negocios aventurados o de especulación, porque estos están sometidos a contingencias que hacen peligrar la estabilidad económica del pupilo.

Actos que el guardador no puede ejecutar sino con autorización judicial

a) Enajenación de bienes raíces. Por disposición del artículo 483 del Código Civil, no le es lícito al tutor o curador enajenar los bienes raíces del pupilo sin previo decreto judicial; la venta debe hacerse en pública subasta, de conformidad con lo establecido por el artículo 484 del mismo Código.

ART. 483 PROHIBICIONES DEL GUARDADOR. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

ART. 484 VENTA DE BIENES DEL PUPILO. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo, enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.

No obstante la disposición del artículo 483, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación.

Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca o servidumbre, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca o servidumbre.

Esta disposición del artículo 483 se extendió luego, por mandato expreso del legislador, a los derechos hereditarios del menor bajo guarda. Ello quiere decir que la venta de bienes herenciales pertenecientes al menor bajo tutela o curaduría tiene que someterse al decreto judicial y pública subasta.

b) Partición de bienes raíces hereditarios. Ningún coasignatario está obligado a permanecer en indivisión. Este principio, que también se extiende a los incapaces, con ciertas limitaciones establecidas en su beneficio; ello explica el por qué del artículo 485 del Código Civil, según el cual sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la partición de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.

ART. 485 PARTICIÓN DE BIENES DEL PUPILO. Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso.

Si el juez o prefecto, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo decreto.

c) Enajenación de derechos hereditarios. No es lícito al guardador enajenar los derechos hereditarios del menor bajo guarda sin previo decreto judicial, con conocimiento de causa y pública subasta; en consecuencia, no podrá el guardador enajenar derechos vinculados a un bien mueble, pues la ley se lo prohíbe.

Los demás incapaces, con excepción del disipador, son anormales y merecen una mayor protección de sus guardadores, dada la naturaleza de su incapacidad.

El pródigo, aunque no es anormal ante la ley, recibe un tratamiento semejante al del menor.

d) Empeño de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección. La palabra empeño es sinónima de prender, según el artículo 2409 del Código Civil; consiste en la entrega de una cosa mueble, en nuestro caso, del pupilo, al acreedor para seguridad de su crédito; como la prenda puede conducir a una enajenación forzada, ello explica el porqué de la prohibición.

El bien mueble incorporado precioso consiste en el derecho que tiene incapaz sobre el mueble que por su naturaleza intrínseca, materia artífice, dada su calidad excepcional, adquiere una particular relevancia por su belleza, distinguiéndolo de otros de su género; y una acción del banco nunca llega a ser, por este concepto, mueble precioso.

e) Gravamen de bienes inmuebles. El guardador, de por sí, no puede proceder a gravar con hipoteca los bienes del pupilo (art. 483). No se trata de una prohibición absoluta, ya que la ley lo autoriza para pignorar bienes inmuebles del pupilo, pero siempre y cuando se obtenga la licencia judicial, con conocimiento de causa.

ART. 521 FRUTOS DE BIENES DEL PUPILO. Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida.

f) Constitución de servidumbres. La servidumbre se asemeja a la hipoteca, en cuanto implica un gravamen real, pero difiere de esta en que no es una garantía sino un gravamen impuesto a un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

g) Repudiación de donaciones. Por disposición del artículo 487 del Código Civil, el guardador no puede repudiar una donación sin previo decreto judicial; si por la donación se impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin tasación de las cosas donadas o legadas: se impone por tanto distinguir en la disposición dos situaciones: aquella en que la donación se hace pura y simple al pupilo, caso en el cual el tutor o el curador, o la puede aceptar libremente si la considera beneficiosa para los intereses del pupilo, o la repudia, caso para el cual se requiere decreto judicial, que aunque la norma no lo consigna, tendrá que dictarse con conocimiento de causa.

ART. 487 REPUDIO DE DONACIÓN Y LEGADO. Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sin decreto judicial; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas.

ART. 491. PROHIBICIÓN DE DONAR BIENES RAÍCES Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto judicial.

Sólo con previo decreto judicial podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficiencia pública u otro semejante; y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.

h) Opción frente a la herencia. Una de dos opciones puede asumir todo asignatario frente a la herencia: aceptarla o repudiarla. En las otras dos eventualidades podrá el guardador aceptar la donación pura y simplemente. En cuanto la aceptación, el guardador no puede proceder a ello sino con beneficio de inventario; y no puede repudiar herencia alguna deferida al pupilo, sin decreto judicial con conocimiento de causa; así lo establece el artículo 486 del Código Civil; todo lo anterior se complementa con el 1282, que prohíbe a los asignatarios que no tuvieran la libre administración de sus bienes, aceptar personalmente sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.

ART. 486 REPUDIO DE HERENCIA POR GUARDADOR. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto judicial, con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

i) Transacciones y compromisos. La transacción, según el artículo 2469 del Código Civil, es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual; y agrega ¡a misma muñía que no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. También puede ser objeto de transacción, según la Corte, un litigio terminado por sentencia judicial, cuando esta no es conocida por los litigantes.

Pero la donación deberá ser proporcionada en su cuantía a la capacidad económica del pupilo, y no debe ir en menoscabo notable de sus capitales productivos.

k) Arrendamiento por largo tiempo. La disposición del artículo 496 del Código Civil prohíbe al tutor o curador dar en arriendo los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco.

ART. 496 ARRENDAMIENTOS DE PREDIOS DEL PUPILO. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.

Si lo hiciere, no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo, o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

Lo anterior no tiene aplicación cuando el pupilo le falte un número de años inferior al término del contrato de arrendamiento para cumplir los 18 años. Este artículo no se justifica hoy día, puesto que la experiencia y la costumbre, han demostrado que el término de duración de un contrato de arrendamiento urbano no debe exceder los dos años: ni el rural, los cinco años; solo en caso de excepción, cuando los intereses del pupilo se vieren suficientemente garantizados y favorecidos, podrá el guardador darlos por largo tiempo en arriendo, de lo cual responderá, como de sus demás actos, de la culpa leve.

Actos en que tenga interés el tutor o curador. El artículo 501 prohíbe al tutor o curador celebrar, sin previa autorización judicial, actos o contratos en que directa o indirectamente tenga interés.

ART. 501 PROHIBICIÓN AL GUARDADOR Y SUS PARIENTES. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos, o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, por el juez o prefecto en subsidio.

Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales, padres adoptantes o hijo adoptivo.

La prohibición se extiende, por la misma disposición, a la cónyuge del guardador o sus ascendientes, o descendientes legítimos, a sus padres o hijos extramatrimoniales, a sus hermanos legítimos o extramatrimoniales, a sus consanguíneos afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, a sus adoptantes o adoptivos, o alguno de los socios de comercio.

También se extiende a los actos y contratos en que directa o indirectamente tengan interés las personas mencionadas; el interés será directo cuando una de tales personas sea parte en el acto o contrato, e indirectamente cuando el acto se realice por intermedio de otro o le sea beneficioso a sus propios intereses.

ART. 492 RESTRICCIONES A LA REMISIÓN. La remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación.

5. Personas Jurídicas

Es aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. (Artículo 633CC)

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas se clasifican en personas de derecho público, personas de derechos privados y mixtos.

I. Persona jurídica de derecho público. Aquellas que emana directamente del Estado y tiene por fin la prestación de los servicios públicos y la realización, en el más actual derecho, de ciertas actividades de carácter comercial.

La nación es la más importante persona de derecho público y representa la personificación del ordenamiento jurídico aplicable a todos los colombianos.

Los departamentos son también personas jurídicas, pues emanan del Estado. Estas personas tienen un radio de acción más reducido que el de la nación, pues, al paso que esta se extiende a los habitantes de todo el territorio nacional, las otras solo abarcan circunscripciones territoriales de aquellas en que se divide el territorio de la nación.

Los establecimientos públicos son servicios públicos personificados que carecen de asiento territorial como sucede con la Universidad Nacional.

Al lado de las anteriores personas jurídicas han aparecido en el derecho nacional las empresas comerciales e industriales del Estado, cuyo fin no es la prestación de un servicio público, sino el desarrollo de actividades mercantiles que antiguamente correspondían a la iniciativa particular (ley 489 de 1998, art. 38).

II. Persona jurídica de derecho privado es la que nace de la iniciativa privada y que se establece con fondos privados.

Algunas de estas personas prestan verdaderos servicios públicos, como sucede con las instituciones de utilidad común (fundaciones). Existen hospitales establecidos por la nación, un departamento o un municipio y costeados con fondos públicos, y hospitales fundados por un particular y sostenidos con patrimonio privado. Los primeros son personas jurídicas públicas (empresas sociales del Estado) y los segundos son personas jurídicas privadas (fundaciones o instituciones de utilidad común).

III. Personas jurídicas mixtas. Son las que se forman con aportes de capital tal (nación, departamentos, municipios, etc.) y aportes de capital privado, por parte, y, por la otra, son administradas por órganos del Estado y órganos particulares. La principal variedad de esta novísima clase de personas son las denominadas sociedades de economía mixta (decr. 1050 de 1968, art. 8°, y C. de Co., art. 461).

Caracterización de personas jurídicas.

Cada grupo de personas jurídicas tiene notas específicas que permiten identificarlas en cada caso particular.

1ª) La persona jurídica de derecho público:

a) Es creada mediante acto estatal (Constitución Política, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, etc.);

b) es costeada fondos oficiales;

c) es administrada y gobernada mediante órganos públicos o estatales.

2ª) La persona jurídica de derecho privado:

a) Es establecida mediante la iniciado los particulares (negocio jurídico);

b) Es costeada con fondos de los particulares;

c) Es administrada por órganos particulares diferentes de los públicos u oficiales.

3°) La persona jurídica de derecho mixto:

a. Pueden ser establecidas por iniciativa estatal o privada;

b. Existen aportes estatales y privados;

c. Administradas por órganos públicos y privados.

Clasificación de las personas jurídicas de derecho privado

El Código Civil las clasifica en dos grupos: corporaciones, asociaciones y las fundaciones de beneficencia pública (art. 633, párr. 2°).

I. Corporación o Asociación: Consiste en una agrupación de personas que la establecen para la realización de un objeto común, y cuya voluntad es decisiva para su ulterior existencia y actividad.

Así, en una sociedad (civil o comercial), en una cooperativa, en un sindicato (tipos principales de corporaciones), el establecimiento de tales personas jurídicas depende exclusivamente de los socios o miembros; se funda para satisfacer o defender intereses de dichos socios o miembros, y de la voluntad de ellos depende la modificación del objeto social, su funcionamiento y disolución.

Clasificación de las corporaciones.

Es necesario distinguir las corporaciones o asociaciones que persiguen esencialmente fines lucrativos, es decir, ganancias apreciables en dinero para repartirse entre los asociados, de las que no persiguen directamente lucro, sino otros fines distintos, como el perfeccionamiento intelectual o moral de los miembros, la defensa de sus derechos, la asociación profesional, etc.

1) SOCIEDAD: Toda corporación que persigue esencialmente ganancias apreciables en dinero o ventajas patrimoniales para repartir entre los miembros que la forman.

Los miembros que la forman (socios) ponen en común un capital u otros efectos (industria, servicios o trabajo apreciable en dinero), para la explotación de un objeto social y repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación.

La ley 222 de 1995 unificó el régimen jurídico de las sociedades civiles y mercantiles.

Esa ley, artículos 71 a 81, establece el régimen jurídico de las empresas unipersonales; son personas jurídicas de derecho privado de formación unilateral, que como objeto la realización de actividades lícitas de carácter comercial; en lo no previsto expresamente en esos artículos, se regulan por las normas de las sociedades mercantiles y en especial por las de las sociedades de responsabilidad limitada (ley 222 de 1995, art. 80). Por esta razón y en especial, por cuanto no hay diferencias esenciales, puede afirmarse que las empresas unipersonales son también sociedades comerciales. El origen plurilateral de estas y el unilateral de las empresas unipersonales, no es causa suficiente para la existencia de regímenes jurídicos distritos ni para considerar que se ha creado una nueva clase de personas jurídicas.

2) ASOCIACIONES: No buscan lucro apreciable en dinero para repartirse entre los asociados. Un sindicato, un club, ciertas cooperativas, determinadas academias, los colegios de abogados, médicos y, en general, toda agrupación gremial cuyo fin sea solo la defensa de los derechos del respectivo gremio, o el perfeccionamiento moral o intelectual de los respectivos miembros, o actos de simple sociabilidad, etc.

La Sociedad es la que reúne estas dos condiciones conjuntas: a) persecución de lucros o provechos para la persona jurídica; b) reparto de esos lucros entre los asociados.

II. Fundación o Institución de utilidad común: Aquí se trata de la destinación de un capital hecha por el fundador a un fin de interés general. La fundación existe independientemente de todo grupo de personas físicas, en el sentido de que las personas encargadas de dirigir una fundación no son las que la crearon, ni los beneficios que se obtengan van a ser repartidos entre ellas. Los beneficios que produzcan la fundación o institución de utilidad común, pertenecen a personas indeterminadas los beneficiarios, que en todo caso son distintas de los administradores.

NACIMIENTO Y ORGANIZACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

Una persona jurídica, en que es necesario tener en cuenta tres condiciones esenciales: a) el negocio jurídico (acto colectivo o acuerdo) de constitución de la personalidad; b) la autorización del Estado para ciertos grupos de personas; y c) la organización en sí.

Negocio jurídico de constitución

Todas las personas jurídicas de derecho privado requieren como un conjunto de declaraciones de voluntad, ya de los propios asociados, como sucede en las corporaciones, ya del fundador simplemente, como ocurre en las fundaciones, y en el caso de las empresas unipersonales.

I. Corporaciones: Declaraciones de voluntad de los asociados se dirigen a crear una persona jurídica distinta de los miembros que la componen.

Las declaraciones de voluntad son paralelas, es decir, que todas deben dirigirse a unos mismos efectos y fines; todas deben concordar acerca del objeto de la corporación, acerca de sus estatutos, forma de administración, tiempo de duración, nombre y asiento de la corporación.

II. Fundaciones: Solo se requiere la declaración de voluntad del fundador o fundadores acerca de la formación, el funcionamiento, los estatutos y demás circunstancias necesarias para la vida de la fundación.

La naturaleza del conjunto de declaraciones de voluntad para crear la corporación o la fundación.

La declaración o declaraciones de voluntad las consideran algunos como un contrato; el Código Civil, en su artículo 2079, denominaba contrato a la constitución de una de las más importantes categorías de personas jurídicas: las sociedades.

La constitución de la persona jurídica representa una clase especial de los negocios unilaterales (declaración de voluntad en las fundaciones) o plurilaterales (declaraciones de voluntad en las corporaciones).

La empresa unipersonal es de origen unilateral; se forma por la destinación que haga una persona natural o jurídica, que cumpla las condiciones necesarias para ejercer el comercio, de parte de sus activos, con el fin de realizar una o varias actividades mercantiles (ley 222 de 1995, art. 71).

Negocios jurídicos: —acuerdos o negocios colectivos— están sometidos a las reglas generales que dominan los negocios jurídicos: los constituyentes deben ser capaces de obrar, emitir declaraciones sanas de voluntad y recaer sobre un objeto lícito. Empero, en cuanto a la capacidad y los vicios de la voluntad, rigen importantes excepciones. Así, en las sociedades comerciales, especialmente las anónimas, no se tiene en cuenta el error, ni el dolo, ni la ausencia de capacidad

Constitución es solemne: Una persona jurídica está destinada a producir importantes efectos de derecho en relación con la colectividad, pues se tratará siempre de la declaración de un nuevo sujeto de derechos; por ese motivo, el negocio colectivo de constitución tiende a ser solemne.

1. Asociaciones y las fundaciones, son siempre solemnes, en el sentido de que el negocio jurídico constitutivo ha de ser consignado en un escrito, que puede ser una escritura pública o un documento privado reconocido ante notario (decr. 2150 de 1995, art. 40, inc. 2°) y en general todas las entidades privadas sin ánimo de lucro.

2. Sociedades civiles y mercantiles, el régimen es solemne; su constitución requiere escritura pública (C. de Co., art. 110). Para que el negocio sea oponible a terceros y para la prueba de la existencia y representación, se requiere la inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal (C. de Co., arts. 11 y 117).

3. Las empresas unipersonales requieren de documento escrito, que debe contener los requisitos establecidos en el artículo 72 de la ley 222 de 1995.

4. Los sindicatos solo requieren de la inscripción del acta de constitución (Const. Pol., art. 39).

Existen ciertas personas jurídicas reguladas por el sistema de la libre adquisición de la personalidad, mediante simple negocio jurídico colectivas y otras que solo adquieren la personalidad por medio del reconocimiento y aprobación del gobierno.

I. Sociedades civiles y comerciales: Adquieren la personalidad mediante la simple celebración del negocio colectivo, sin necesidad de reconocimiento especial por parte del Estado. Tales personas jurídicas se gobiernan exclusivamente por normas del derecho privado. Se exceptúan las que tengan por objeto las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión los recursos captados del público, que conforme lo ordena el artículo 335 de la Constitución Política, solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado.

II. Asociaciones: No persiguen fines de lucro para repartir utilidades y las fundaciones, por regla general no requieren del reconocimiento y aprobación del gobierno. Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado, establece el decreto 2150 de 1995 en el inciso 2° del artículo 40. Formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio de la persona jurídica que se constituye.

De conformidad con las reglas generales sobre las finalidades del registro de los negocios jurídicos que no sean de tradición (C. de Co., arts. 112 y 901), debe entenderse que el registro en la cámara de comercio no es indispensable para que la persona jurídica exista, sino para efectos de publicidad y en consecuencia, si tal acto no se efectúa, será inoponible a terceros y al mismo Estado, pero la asociación o fundación nace al mundo jurídico con el documento constitutivo (C. de Co., arts. 112 y 901).

Las empresas unipersonales, que según lo dispuesto en la ley 222 de 1995, artículo 72, se "crearán mediante documento escrito", adquieren la personalidad con el simple negocio unilateral que las crea; no requieren de reconocimiento o de autorización por el Estado.

1. La organización del substrato de la persona jurídica: Toda persona jurídica debe estar estructurada con un mínimo de elementos o condiciones que permitan su reconocimiento como sujeto de derechos y, ante todo, que hagan viable la realización del objeto y los fines sociales, mediante la adquisición y el ejercicio de los derechos necesarios para tales fines.

En las corporaciones se requiere como substrato material un grupo de personas físicas; en las fundaciones, un capital afectado al cumplimiento de ciertos fines de interés general (o utilidad común).

2. Naturaleza jurídica de los estatutos. Conforme al artículo 641 del Código, los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

Los estatutos son obligatorios no solo para los miembros constituyentes, sino también para todos los que con posterioridad ingresen en la asociación. Y aunque Código hable simplemente de "corporación", es entendido que toda persona jurídica de derecho privado se organiza mediante estatutos y que los miembros están sometidos a ellos. En cuanto a las fundaciones, los miembros están reemplazados por el personal de empleados y deben cumplir los estatutos.

3. Individualización de las personas jurídicas: Las personas del derecho privado deben ser individualizadas en relación con las demás personas. Esta individualización es previa a toda organización, y debe comprobarse en los estatutos.

a. Toda persona jurídica de derecho privado he de tener una denominación (nombre), la cual se llama comúnmente firma o razón social cuando se trata de las corporaciones que persiguen fines de lucro (sociedades).

b. Deben tener una sede (domicilio), que debe indicarse en los estatutos; pero si no se hubiere indicado, se considerará como domicilio de la persona jurídica el lugar en donde se realiza la actividad principal del objeto social.

c. Objeto Social, es decir, la actividad principal a que se dedica la persona jurídica, es una circunstancia que contribuye notablemente a indicar su naturaleza propia y, por lo tanto, a calificarla en relación con las demás personas.

CAPACIDAD DE GOCE Y DE OBRAR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Desde el momento en que surge a la vida del derecho una persona jurídica de derecho privado, tiene capacidad de goce, puede ser titular de derechos.

Las jurídicas, carecen de la mayor parte de los derechos de la personalidad, hasta el extremo de que el único que cabe reconocerles es el derecho a la firma social (o nombre) y el relativo al honor. Carecen totalmente de los derechos familiares, pues estos solo son posibles en la personalidad atribuida a los seres humanos.

Por lo tanto, el campo de acción de las personas jurídicas se extiende en forma preponderante en relación con los derechos patrimoniales. Conforme al artículo 27 de la ley 57 de 1887, las personas jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, por cualquier título con el carácter de enajenables. También son titulares de derechos fundamentales

1. Pueden ser titulares de toda clase de derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbres, prenda e hipoteca), en la misma forma que las personas físicas, excepción hecha del usufructo, el cual se limita a un plazo de veinte años (C. C., art. 829, párr. 3°).
2. La capacidad de goce se manifiesta especialmente en relación con los créditos (derechos personales u obligaciones). Todos los créditos en favor de la persona jurídica, reciben la denominación de "acreencias sociales", y los que debe, la de "deudas sociales".
3. Los derechos inmateriales (derechos de autor, propiedad industrial) adquieren especial significación con respecto a las personas jurídicas, pues, desde la misma firma social, las marcas que se exploten, los inventos, etc., se dan con más frecuencia en las personas jurídicas que en las físicas.
4. Tienen capacidad de goce para ser titulares de derechos hereditarios. En las sucesiones intestadas, la ley llamaba a heredara los municipios (ley 153 de 1887, art. 85) y actualmente al Instituto de Bienestar Familiar (ley 75 de 1968, art. 66).

Las demás personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado, solo pueden recibir derechos herenciales por testamento, pues la ley, en ningún caso, les da vocación hereditaria.

CAPACIDAD DE OBRAR (NEGOCIAL O DE EJERCICIO)

La capacidad de obrar de una persona jurídica se exterioriza por conducto de sus órganos. En el organismo social de la persona jurídica se necesita una constitución especial de los órganos.

I. Los órganos son una o varias personas física autorizadas por los estatutos o por la ley, para expresar una voluntad: la propia voluntad de la persona jurídica.

1) Corporaciones o asociaciones, la "asamblea general" de miembros es el órgano principal que tiene capacidad para expresar la voluntad de tales personas.

El artículo 638 del Código Civil da facultad para emitir declaraciones de voluntad de la persona jurídica a la mayoría de miembros, que se denomina "sala o reunión legal de la corporación entera". Ahora bien, puede ser voluntad de la corporación la "voluntad de la mayoría de la sala" (art. 638, párr. 2°).

2. Las fundaciones deben tener una dirección, la cual es facultada para emitir declaraciones de voluntad: esta dirección suele ser ejercida por una junta directiva, o sea, una pluralidad de personas físicas.
3. También las corporaciones, además de la asamblea de miembros, suelen tener como órgano una junta directiva que emite declaraciones de voluntad para ciertas actividades (las previstas en los estatutos).
4. Toda persona jurídica debe tener una dirección u órgano ejecutivo que se encargue de realizar las decisiones de los órganos principales; esa dirección puede tener, además, facultades de representación y suele ejercerse por un gerente (presidente, secretario, director, etc.).

II. El órgano es la persona o conjunto de personas encargadas del cumplimiento de una función colectiva de la persona jurídica y cuyas declaraciones de voluntad, en tal virtud, son imputadas directamente a la misma persona jurídica.

Dos condiciones esenciales dan a una o varias personas la calidad de órgano: a) ejercer una función colectiva, es decir, una actividad propia del giro ordinario de los negocios a que se dedica la persona jurídica; b) que dichas personas hayan sido designadas como órganos para la realización de tal función por el ordenamiento jurídico de los estatutos, pues solo esto hace que sus declaraciones de voluntad, se miren como declaraciones de voluntad de la persona jurídica de que se trate.

1) Los órganos de la persona jurídica están destinados a realizar toda la vida jurídica de la respectiva asociación o fundación. La propia organización como las modificaciones que sufra, las relaciones entre la persona jurídica y sus miembros, el aporte de capitales, etc., solo se puede explicar mediante la actividad de órganos, no de representantes.

2) La representación, solo puede realizarse en las relaciones jurídicas con otros sujetos de derecho, las jurídicas pueden ser representadas judicial y extrajudicialmente. Pero también la persona jurídica puede celebrar negocios con terceros, sin necesidad de la representación, como cuando la asamblea general de miembros contrata la adquisición o extinción de un derecho con un tercero; aquí la relación con un tercero ha sido realizada directamente por un órgano de la persona, sin el auxilio de la representación.

Límites de la capacidad de obrar. Las personas jurídicas puedan adquirir toda clase de derechos patrimoniales, no se puede concluir que puedan hacer de esos derechos los mismos usos que las personas físicas.

EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Causales generales de la extinción de la personalidad

1) El acuerdo colectivo de disolución. Lo mismo que para la constitución de una corporación, para su extinción se exige normalmente un acuerdo colectivo proveniente de la asamblea general de asociados.

Es necesario un acuerdo de la mayoría relativa, conforme al artículo 638 del Código Civil, salvo que los estatutos hayan dispuesto otra cosa.

Las sociedades comerciales pueden disolverse por simple mayoría relativa de la asamblea general de accionistas, salvo que en los estatutos se haya determinado otra cosa (por ejemplo, la mayoría absoluta, o la de tres cuartas partes, etc.) (C. de Co., art. 218, num. 6).

2) El vencimiento del término señalado en los estatutos, si antes no hubiere sido legalmente prorrogado mediante nuevo acuerdo colectivo (C. de Co., art. 218, n. 1).

3) La realización del objeto social o la imposibilidad de realizarlo o continuar realizándolo (C. de Co., art. 218, num. 2).

4) Muerte, renuncia o retiro de uno o varios miembros. En las corporaciones de fines ideales, la muerte de la mayoría de los miembros engendra la disolución, si se hace imposible la continuación del objeto social (C. C., art. 648). Esta disposición debe aplicarse por analogía (ley 153 de 1887, art. 8°) a los casos de renuncia o retiro de miembros.

En las sociedades colectivas—civiles y comerciales—,1a muerte de cualquiera de los socios acarrea su disolución, excepto que se haya estipulado que continúen con los socios restantes o con los herederos del socio muerto (C. de Co., art. 319). A la muerte de un socio se asimilan los casos de la incapacidad sobreviniente del socio, la insolvencia, la renuncia o retiro (C. de Co., art. 319).

La muerte de un socio en las sociedades anónimas carece de toda influencia en la vida de la sociedad.

5) El Código de Comercio, la reducción o aumento del número de asociados, en los casos que contempla la ley, las que se acuerden en el negocio de constitución, la decisión de autoridad competente y las demás establecidas en las leyes (art. 218, nums. 3, 5, 7 y 8).

6) La empresa unipersonal se termina en los casos previstos en la ley 222 de 1995, artículo 79, que son en esencia las anteriores, más la de tener pérdidas que reduzcan el patrimonio en más del cincuenta por ciento. Si llegare a pertenecer a dos o más personas, debe convertirse en sociedad comercial o quedará disuelta de pleno derecho.

II. Causales de extinción de las fundaciones. Según el artículo 652 del Código Civil, la fundación o institución de utilidad común se extingue "por la destrucción de los bienes destinados a su manutención".

Liquidación del patrimonio social

La universal supone la transmisión de un patrimonio, es decir, de un conjunto de derechos patrimoniales mirados como una totalidad jurídica. Desde este punto de vista, es evidente que la transmisión de los derechos patrimoniales de la persona jurídica disuelta es transmisión o sucesión universal, por cuanto se trata siempre de la transmisión de todos los derechos, y no de uno u otro derecho. Pero ello no indica que algunos derechos no puedan transmitirse en forma singular.

La disolución de la persona jurídica no se abre inmediatamente su sucesión, ni existe, por lo tanto, una transmisión de los derechos a los sucesores. La persona jurídica disuelta sigue siendo titular del patrimonio social hasta que por liquidación se adjudique a los sucesores.

Determinación del sucesor o sucesores. Lo mismo que en la sucesión por causa de muerte de las personas físicas, en la sucesión de las personas jurídicas debe determinarse, ante todo, el sucesor o sucesores, es decir, las personas a quienes hayan de pasar los bienes del patrimonio social.

1) Debe sostenerse que en la sucesión de las corporaciones que no persiguen el lucro de los asociados, y la explotación del objeto social es decididamente de utilidad pública, el sucesor es el Estado.

La corporación persigue en forma exclusiva el interés de los miembros y no la protección de personas extrañas a ellos, como sucede con las corporaciones que persiguen lucro (sociedades) y con ciertas corporaciones que benefician únicamente a los miembros aunque no persigan lucro (un club social). Los fines deben clasificarse de utilidad pública cuando pretenden beneficiar a personas distintas de los miembros que forman la corporación, como cuando se funda un sanatorio que no procura el lucro de los miembros, sino el beneficio de extraños.

2. En cuanto a las demás corporaciones que no son sociedades, sin duda los sucesores serán los mismos miembros que las integran; por ejemplo, a la disolución de un club social los bienes sociales se reparten entre los miembros, por cuanto estos aportaron y formaron el capital social. Por lo general, en dichos caudales sociales no existe dinero del público, pues no se trata de la explotación de un objeto que pueda calificarse de utilidad pública.
3. Fundaciones, no hay miembros y, además, el objeto social es de utilidad común o pública; en consecuencia, el único sucesores el Estado.
4. Respecto a las corporaciones que persiguen lucro, es decir, las sociedades (civiles o comerciales), los sucesores son los socios mismos.

Determinación del haber social y su transmisión a los sucesores. Tanto en la determinación de los bienes sociales de la persona jurídica disuelta, como en la forma de transmisión a los sucesores, se aplican similares reglas que rigen la determinación y transmisión de los bienes hereditarios.

1. Es necesario determinar los bienes de la persona jurídica disuelta, así como las deudas sociales (inventario), y evaluarlos (diligencia de avalúos).

Igualmente, es preciso discriminar quiénes son los sucesores y en qué proporción han de recibir tales bienes. En muchos casos, los mismos estatutos de la persona jurídica disuelta indicarán esos sucesores y la cuota que les ha de corresponder; cuando no existan reglas estatutarias, debe presumirse que los miembros recibirán el capital social en proporción a sus aportes.

2. La sucesión en los bienes de la persona jurídica disuelta se realiza a título universal, a semejanza de lo que ocurre en la sucesión por causa de muerte. En consecuencia, la disolución de la personalidad jurídica engendra automáticamente en favor de los sucesores, derechos universales, estos se tienen sobre la universalidad jurídica que forma el patrimonio social, y no sobre determinados bienes.

3. En las sociedades colectivas (civiles y comerciales), la transmisión universal comprende tanto el activo como el pasivo. Es característica de estas sociedades la transmisión universal pura y simple, sin ninguna limitación de la responsabilidad personal de los sucesores. Tanto los bienes como las deudas se dividen entre los socios proporcionalmente a la cuota que les corresponda; y los socios responden ilimitadamente de las deudas.

Liquidación de los bienes sociales. Disuelta la persona jurídica, su capacidad jurídica no se extingue automáticamente, como sucede cuando muere una persona física.

1) Para el derecho moderno durante el período de liquidación subsiste la capacidad jurídica de la corporación —aunque notablemente limitada—, "en tanto que lo exija el fin de la liquidación" y hasta que esta termine totalmente. La capacidad jurídica es limitada, pues, en principio, la disolución hace desaparecer los órganos que expresaban la voluntad de la persona jurídica; por tal circunstancia, el órgano principal y casi exclusivo de una persona jurídica disuelta durante el período de liquidación, es el liquidador o liquidadores. Los liquidadores de las sociedades comerciales deben concluir las operaciones sociales pendientes y limitarse a cumplir sus demás funciones (C. de Co., art. 238).

2. Al disolverse la persona jurídica, la asamblea está obligada a nombrar uno o varios liquidadores, salvo que los estatutos hayan previsto que los mismos asociados realicen por sí la liquidación (lo cual podrá ser posible en las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada), o que tal función competa a la junta directiva o al gerente; pero el liquidador podrá ser tercero (sobre todo cuando entre los miembros existen diferencias acerca del reparto del capital social). En las fundaciones actuará como liquidador la junta directiva o el gerente, y, más frecuentemente, un extraño.
3. Corresponde al liquidador en primer término, la formación de un inventario de los bienes sociales; en segundo lugar, la indicación de los bienes con los cuales habrá de cancelarse las deudas sociales; finalmente, adjudicar a los sucesores el activo líquido en proporción a sus cuotas de aporte, o según lo establezcan los estatutos.

Autor:

Valerie Juliao Fortich