2.5. Comnoriencia
ART. 95 CC CONMORIENCIA Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera que no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. PRESUNCION LEGAL.
En el momento de la muerte de una persona se determina quiénes son sus herederos; estos han de ser sujetos de derechos (que hayan nacido y estén vivos), excepcion hecha de los concebidos no nacidos aun.
Requisitos: 1. Hayan muerto en un mismo lugar y a consecuencia de una misma causa.
2. Sea imposible establecer cual fue el orden de los fallecimientos.
ART. 96 CC. MERA AUSENCIA. Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales.
ART. 656. CPC. Declaración de ausencia. Para la declaración de ausencia de una persona se observarán las siguientes reglas:
1. En la demanda deberá hacerse una relación de los bienes y deudas del ausente.
2. En el auto admisorio se designará al ausente curador ad litem y se ordenará publicar un extracto de la demanda por edicto, que contendrá además:
a) La prevención a quienes tengan noticias del ausente para que lo informen al juzgado, y
b) El emplazamiento de quienes tengan derechos a la guarda, para que se presenten al proceso y los hagan valer.
La publicación se sujetará a lo dispuesto en el artículo 318 pero deberá hacerse siempre en uno de los periódicos de mayor circulación que se editen en la capital de la República, y en un periódico y una radiodifusora locales, si los hubiere.
3. Recibidas noticias sobre el paradero del ausente, el juez hará las averiguaciones que estime necesarias a fin de esclarecer el hecho, para lo cual empleará todos los medios de información que considere convenientes.
4. Cumplidos los trámites anteriores y concluidos el término probatorio, el juez dictará sentencia, y si fuere favorable a lo pedido, en ella nombrará el curador legítimo o dativo de conformidad con lo preceptuado en el Código Civil. A esta curaduría se aplicará lo dispuesto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 655.
5. Se decretará la terminación de la curaduría de bienes del ausente en los casos del artículo 579 del Código Civil. La solicitud podrá formularla cualquier interesado o el Ministerio Público, y el auto que la resuelva es apelable. La entrega de bienes se hará a quien corresponda, por el juez, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 614.
ART. 97 CC MUERTE PRESUNTA. Si la pasaren 2 años o más sin haber tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto este, si además llenan las condiciones siguientes:
1. El juez dictará sentencia de declaración de muerte presunta, previa la citación del desaparecido por medio de edictos publicados en periódico oficial, tres veces por lo menos, debiendo correr más de 4 meses entre cada dos citaciones.
El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las últimas noticias, pues debe presumirse que la falla de ellas se debió a la muerte del desaparecido. En todo caso, el día que se fija como fecha de muerte será anterior a aquel en que se el dicta la sentencia.
La regla 7a del artículo 97 añade que en los casos en que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, "fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptara un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el su ceso…".
En la sentencia de declaración de muerte presunta, el juez ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defunción (C. de P. C. de 1970, art. 657, num. 5).
Efectos de la sentencia de muerte presunta. Esta produce los mismos efectos que la muerte real. Con copia de la sentencia en firme y del folio de registro de defunción, o simplemente de la última, se puede iniciar el juicio de sucesión, el cual es distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta.
El declarado muerto presuntivamente deja de ser sujeto de derechos desde la fecha en que la sentencia lo declara así; y se presume, además, que hasta esa fecha vivió. Se producen las siguientes consecuencias principales:
1a) En la que se refiere a los derechos patrimoniales de que era titular el declarado muerto presuntivamente, y que también tienen la calidad de transmisibles conforme al artículo 1008 del Código Civil, se abre su sucesión por causa de muerte.
Son llamados a recoger aquellos derechos, los herederos presuntivos que tengan tal calidad en la fecha de la muerte presunta; y el patrimonio en que suceden "comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta" (C. C., art. 100).
La sucesión será testamentaria o ab intestato, según que el muerto presuntivamente haya dejado testamento o no. Si lo primero, se procede a abrir el testamento y serán herederos o legatarios los indicados como tales por el testador.
2a) Los derechos susceptibles de constituirse o de extinguirse con la muerte real de una persona, quedan constituidos o extinguidos igualmente con la sentencia que declara muerta por presunción a la persona.
Así, el seguro de vida que tiene derecho a reclamar los herederos o beneficiarios del trabajador, o simplemente el seguro de vida contratado por el desaparecido, surge en favor de los respectivos beneficiarios o herederos. Igual regla se aplica en relación con otras prestaciones sociales o beneficios cuyo nacimiento depende de la muerte.
Si el muerto presuntivamente era titular de un usufructo vitalicio u otro derecho cuya extinción depende de la muerte del beneficiario, el usufructo o el derecho se extingue automáticamente desde la fecha indicada por la sentencia de declaración de muerte presuntiva; por lo tanto, el nudo propietario de un inmueble adquiere el derecho de reclamar la posesión de dicho inmueble.
Ajustado a esta regla debe interpretarse el artículo 107 del Código Civil. Por ejemplo, se declara muerto presuntivamente a Pablo el 1° de mayo de 1970, y ha sido instituido heredero Antonio en primer lugar, y en su defecto, Diego. La sucesión de Antonio se abre el 1° de diciembre de 1970 (día en que murió); el sustituto Diego puede reclamar la herencia de Pablo, pues el 1° de diciembre de 1970 faltaba el primer instituido, o sea, Antonio.
ART. 100. HEREDEROS PRESUNTIVOS. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
3a) La sociedad conyugal se disuelve y se procede a su liquidación dentro del proceso sucesorio (C. C., art. 1820, ord. 2°).
4a) En general, los derechos familiares se extinguen. Así, cesa la potestad parental (patria potestad) que ejercía el desaparecido sobre sus hijos; lo mismo la tutela o cúratela.
5a) El matrimonio del desaparecido se disuelve (C. C., art. 152, red. de la ley 25 de 1992).
ART. 107. PRUEBA DE LA MUERTE PRESUNTA. El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes.
Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto, antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
ART. 108. REAPARECIMIENTO El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge, por matrimonio contraído en la misma época.
ART. 109. RESCISIÓN DE LA SENTENCIA. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
1. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia.
2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.
3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales, constituidos legalmente en ellos.
5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.
6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe
COMENTARIO. El artículo 657 del Código de Procedimiento Civil también modificó el artículo 109 del Código Civil. De igual manera, el texto del artículo 109 del Código Civil debe entenderse modificado por el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que el decreto de posesión definitiva debe entenderse referido a la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación, sin perjuicio de que en caso de reaparecimiento del desaparecido se pueda también rescindir la sentencia que lo declaró muerto presuntivo.
DOCTRINA. Efectos de la sentencia de muerte presunta. "… En general, la sentencia que declara muerta a una persona por presunción, produce los mismos efectos que la muerte real. Con copia de la sentencia en firme y del folio de defunción, o simplemente de la última, se puede iniciar el juicio de sucesión, el cual es distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta (CPC. de 1970, art. 657).
En este aspecto fue modificada sustancialmente la antigua reglamentación del Código Civil, el cual distinguía varias etapas en esta materia: en primer lugar, la sentencia que declaraba muerto al ausente una vez transcurridos dos años desde su desaparecimiento; en segundo término, la posesión provisional de los bienes del desaparecido a los herederos presuntos una vez transcurridos dos años más; por último, la posesión definitiva de los bienes si pasados cuatro años de decretada la posesión provisional no se hubieran tenido noticias del declarado muerto. Esta reglamentación y los casos especiales para los desaparecidos mayores de 70 años y los que hubieren participado en un peligro (guerra, naufragio, etc.), fueron derogados por el nuevo Código Procesal de 1970". (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I, Editorial Temis, 10ª edición, págs. 296 y 297).
Rescisión de la sentencia de declaración de muerte presuntiva. Esta sentencia crea apenas una presunción relativa o legal, que admite prueba en contrario. Varios eventos pueden destruir la presunción: 1) la reaparición del desaparecido; 2) la confirmación de la muerte real; 3) el desaparecido no murió cuando lo supuso la sentencia, sino en época muy posterior. De estos tres casos solo es necesario tener en cuenta el primero y el tercero. En el primer caso se rescinde de plano la sentencia a consecuencia de la destrucción de la presunción en que se fundaba; en el tercero, posiblemente sea preciso hacer una nueva distribución de bienes.
1) Al reaparecer el desaparecido se rescinde no solo la sentencia que lo declaró muerto, sino también la respectiva sentencia aprobatoria de la partición y adjudicación de sus bienes, si dentro de los diez años siguientes a la publicación de la sentencia se inicia el respectivo proceso ordinario (C. de P. C., art. 657 num. 6). Los adjudicatarios de estos bienes serán obligados a restituirlos al reaparecido; si hubieren obrado de mala fe para obtener la sentencia de muerte presunta o la de partición y adjudicación, serán condenados a pagar los frutos de los bienes durante el tiempo que los tuvieron en su poder y los daños que les hubieren causado (C. C., art. 109, reglas 5a y 6a), según las reglas generales; en caso contrario, solo serán condenados a restituir los bienes.
Si hubieren hecho enajenación de dichos bienes a terceros de buena fe, los adjudicatarios serán condenados a pagar al reaparecido el precio comercial; lo cual indica que frente a terceros de buena fe no es posible ejercer acción reivindicatoria (C. C., art. 109, regla 4a; C. de P. C., art. 657, párrafo final).
2) Es posible que al morir realmente el desaparecido en época muy posterior a la indicada por la sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes de los que recogieron los bienes. Por ejemplo, la sentencia declaró muerta a una persona el 12 de marzo de 1965, pero más tarde se prueba que murió el 12 de diciembre de 1970; que en 1966 contrajo matrimonio y en 1967 tuvo un hijo matrimonial. Si los bienes se adjudicaron a los hermanos del desaparecido, el hijo tendrá derecho a pedir la nulidad de la sentencia aprobatoria de la partición para que se le adjudiquen los bienes, por tener mejor derecho a heredar en su condición de hijo (C. C., art. 108). Vale lo mismo si la partición se efectuó con base en un testamento del desaparecido, como si aparece nuevo testamento otorgado durante el tiempo en que el juez ya lo había declarado muerto.
La acción prescribe en diez años contados a partir de la sentencia declaratoria de la muerte presunta (C. de P. C., art. 657, num. 6).
3. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Los atributos de la personalidad, son:
– Nombre
– Nacionalidad
– Domicilio
– Estado civil
– Capacidad
– Patrimonio
3.1. Nombre y apellido
Es la propiedad que se da a una persona para distinguirla de los demás; está se divide en dos:
Nombre de pila
Es el cual colocan los padres cuando van a registrar al hijo ante una notaria, se le denomino como nombre de pila ya que anteriormente era el nombre que se colocada ante el bautismo (católico) del hijo pero con la libre religión actualmente muchos niños no se bautizan por una misma religión.
El nombre de pila se puede cambiar ya que el Art. 62 enciso 12 del decreto 999 de 1988 lo facilita pero por solo una vez, mediante una escritura publica este se debe inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado; para realizarlo debe llevar los siguientes requisitos al registro civil (notaria) en la cual lo registraron:
*Si es mayor de edad
– Llevar la fotocopia de la cédula de ciudadanía
– Llevar la fotocopia del registro civil
– Llevar una carta autorizando y explicando los motivos del cambio de nombre
* Si es menor de edad
-Llevar la fotocopia de la cedula de ciudadanía
– Llevar la fotocopia del registro civil
– Llevar una carta autorizando y explicando los motivos del cambio de nombre
– Llevar una carta anexa de los padres del individuo permitiendo que él se cambie el nombre
Nombre patronitico
El nombre patronitico es el mismo apellido el cual es el nombre de la familia que distingue a la persona; es decir son los apellidos de los padres del individuo, este posee un carácter de fijeza.
Este se puede cambiar o variar si se presenta alguno de los siguientes casos:
Si la persona va ser adoptada, se estable el cambio de apellido que usaban por el del padre adoptivo o de la madre adoptante.
Cuando un hijo extramatrimonial lleva el apellido de la madre en caso de legitimación por contraer nupcias de sus padres, cambia el apellido por el de sus padres.
Cuando un hijo extramatrimonial va ser reconocida por uno de sus padres.
Si anteriormente en el registro civil escribieron mal apellido o los apellidos y hay que cambiarlos por corrección ortográfica.
Este cambia se debe diligenciar ante un juzgado familiar
El artículo 32 del decreto 1260 de 1970, conforme al artículo 15 de la Constitución Política, consagra para todas las personas el derecho al buen nombre, lo cual supone el derecho al mismo: "toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por la ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo…".
Determinación del nombre y apellido. El nombre depende de la voluntad de los particulares, y el apellido es revelador de la familia a la cual pertenece la persona.
El apellido es un derecho de la personalidad y, por tanto, se encuentra fuera del comercio. Participa de la naturaleza de los denominados derechos patrimoniales inmateriales. El derecho a usar un nombre y apellido para identificarnos frente a las demás personas, y la obligación es para los demás de designarnos por tal nombre y apellido, por una parte, y de que no nos sea arrebatado o usado indebidamente por otra.
Efectos jurídicos del nombre y apellido. Los ordenamientos jurídicos modernos atribuyen importantes garantías de protección al nombre y apellido, las cuales no pueden explicarse si no se los considera como un "derecho subjetivo".
- Puede hacerse valer contra terceros que se nieguen a dar a una persona su apellido, alegando que no tiene derecho a usarlo ". Así, el hijo extramatrimonial reconocido por su padre tiene derecho a usar su apellido y a oponerse eficazmente a la impugnación que contra dicho uso hagan los hijos matrimoniales del mismo padre.
- En forma especial puede hacerse valer contra terceros el nombre y apellido, cuando este derecho es usurpado indebidamente. La usurpación del nombre y apellido puede realizarse no solo cuando otra persona pretende usarlos para identificarse ante los demás, sino cuando de tal nombre y apellido se hace algún otro uso que ocasiona perjuicios, por ejemplo, un uso comercial, teatral, novelesco, o son empleados como seudónimo.
3) Toda usurpación del nombre y apellido genera para el demandado una doble sanción: prohibición de continuar haciendo uso de tal nombre y apellido, e indemnización de los daños materiales y morales ocasionados".
Para que surjan estas obligaciones en contra del usurpador no se requiere la prueba del dolo o la culpa; es indiferente, pues, que el usurpador haya hecho de buena o mala fe uso de un nombre y apellido que corresponden a otra persona.
Pero la indemnización de perjuicios no se decreta si no se demuestra un daño, que puede ser simplemente moral (ofensa al honor, o a la buena consideración por parte de los demás).
En este sentido, el artículo 4° del decreto 1260 de 1970 estatuye que quien sufra quebranto por el uso que otro haga de su nombre y apellido, "puede demandar judicialmente que cese la perturbación y se le dé seguridad contra un temor fundado, así como la indemnización de los daños a los bienes de su personalidad y del daño moral que haya sufrido".
El derecho al buen nombre. El artículo 15 de la Constitución Política consagra como un derecho fundamental de todas las personas el derecho al buen nombre y la obligación del Estado colombiano de respetarlo y de hacerlo respetar; no debe confundirse con el derecho a la honra; aquel se refiere a la buena fama o reputación, que no es más que la opinión que la gente tiene de una persona.
Quien difame a una persona imputándole en forma dolosa hechos deshonrosos, incurre en el delito de injuria y además está obligado a resarcir el perjuicio material indirecto que le ocasione y a pagar el monto que señale el juez por el daño moral subjetivo.
La Corte Constitucional ha considerado que el derecho al buen nombre cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas, pues, "el núcleo esencial del art. 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente" (sentencia de la Corte Constitucional núm. T-412dejunio 17 de 1992).
Aplicación analógica de las reglas expuestas al seudónimo. El seudónimo que los escritores suelen emplear para suscribir sus obras o escritos, puede equipararse al nombre y apellido, sobre todo cuando llega a caracterizar su personalidad digna y ampliamente.
Tales seudónimos merecen la misma protección jurídica que se da al apellido.
3.2. Domicilio
Identificar a la persona del lugar donde habitualmente vive, la cual se divide en :
1 El domicilio
El domicilio es donde la persona ejerce su profesión u oficio. La persona puede tener varios domicilios
2 La residencia
La residencia es estrictamente la vivienda; esta hace de domicilio civil con las personas que no tuvieran domicilio en otra parte. La residencia es única.
Cuando una persona presenta ausencia es cuando el individuo presenta una separación de su domicilio y su residencia es decir es que ya no se encuentra en ninguno de los dos lugares; son los casos de desaparición del individuo.
Las personas suelen vivir en un sitio determinado, en forma continua; en él celebran sus negocios, ejercen sus derechos civiles y públicos y, en fin, en ese lugar concentran preponderantemente sus relaciones de orden jurídico.
El domicilio tiene por objeto relacionar a las personas con un lugar: aquel donde habitualmente se encuentran y tienen sus principales intereses familiares y económicos; es, pues, una relación jurídica entre una persona y un lugar. Con razón la doctrina define al domicilio como la "sede jurídica" o el "asiento jurídico de una persona", y, aún más, como el "centro de las relaciones de una persona".
El domicilio es diferente de la residencia o habitación de una persona, aun que en ciertos casos se emplea la palabra domicilio como sinónimo de casa de habitación (esto hacen los arts. 28 y 32 de la Constitución Política).
Funciones principales del domicilio. La ley atribuye importantes funciones al domicilio:
En todos los procesos tiene competencia para conocer de la demanda el juez del domicilio del demandado; si este tiene varios domicilios, el de cualquiera de ellos a elección del demandante, solo en caso de alimentos será el del domicilio del menor y del matrimonio el del domicilio de la mujer.
ART. 76. ANIMO DE AVECIMIENTO "El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella".
DOCTRINA. El domicilio. Noción general. "La persona no está individualizada en la sociedad únicamente por su nombre, sino que también lo está por el lugar con el cual la ley la relaciona. Este lugar es el domicilio, y de manera general puede ser definido como la morada o casa (domus) que la persona se entiende que tiene a los ojos de la ley para el ejercicio de sus derechos, encuéntrese ella o no allí físicamente.
ART. 77. DOMICILIO CIVIL El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.
ART. 78. DOMICILIO El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
ART. 79. PRESUNCIÓN NEGATIVA DE DOMICILIO. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante.
ART. 80. PRESUNCIÓN POSITIVA DE DOMICILIO. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.
ART. 81. INMUTABILIDAD DEL DOMICILIO CIVIL. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.
Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera del territorio nacional, retendrá el domicilio anterior mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios.
ART. 82. ÁNIMO DE AVECINDAMIENTO. Presúmese también el domicilio de la manifestación que se haga ante el respectivo prefecto o corregidor, del ánimo de avecindarse en un determinado distrito
ART. 83. PLURALIDAD DE DOMICILIOS. Cuando ocurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo.
ART. 84. RESIDENCIA. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
JURISPRUDENCIA. La residencia como domicilio. No excluye a quien siendo residente en Colombia tiene domicilio fuera del territorio nacional. "El domicilio civil de toda persona en el derecho colombiano, siempre "es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio", como lo dice terminantemente el artículo 77 del Código Civil. Y este lugar es el municipio. Si el domicilio civil, entonces, inexorablemente tiene que hacer referencia a una cualquiera de las municipalidades colombianas, y si, en Colombia, toda persona, como atributo de su personalidad jurídica tiene cuando menos un domicilio, síguese que al disponer el artículo 84 del código que "la mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen domicilio civil en otra parte", no está excluyendo de esta regla a quienes tienen domicilio fuera del territorio nacional, sino que exclusivamente se refiere a quienes, no obstante residir dentro de los límites del suelo patrio, no reúnen circunstancias constitutivas del domicilio civil "en otra parte" del propio territorio nacional.
Por manera, pues, que toda persona domiciliada o transeúnte, nacional o extranjera, como habitante del suelo colombiano y por estar sometida a sus leyes, tendrá siempre un vínculo jurídico con un determinado municipio del país que constituya su domicilio, según las normas dadas en los capítulos 2º y 3º del título 1º del libro 1º del C. Civil. Pero si la persona dicha reside en Colombia y no tiene en otra parte del territorio nacional circunstancias determinantes de su domicilio civil, entonces, "la mera residencia hará las veces" de tal. Su vecindad, en ese evento, la determinará el lugar de su simple residencia.
Brota de lo anterior que no es posible entender el artículo 84 citado como lo entendió el tribunal. Su inteligencia recta no puede ser otra que ésta: si un habitante de Colombia sea nacional o extranjero, carece de circunstancias constitutivas de domicilio en cualquier municipalidad colombiana, su "mera residencia hará las veces de domicilio civil" aquí, aunque tenga otro domicilio en territorio extranjero". (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 9/75).
ART. 85. DOMICILIO CONTRACTUAL. Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.
ART. 23. CPC. Reglas generales. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
5. De los procesos a que diere lugar un contrato serán competentes, a elección del demandante, el juez del lugar para su cumplimiento y el del domicilio del demandado. Para efectos judiciales la estipulación de domicilio contractual se tendrá por no escrita.
DOCTRINA. Domicilio contractual. "Este se refiere a relaciones jurídicas especiales y concretas, y constituye sede legal sólo en lo concerniente a la relación contractual correspondiente. Por emanar de un contrato, se llama contractual, y tiene por objeto radicar al individuo en una sede fija determinada, para el cumplimiento del contrato mencionado, y evitar así los inconvenientes que para el mismo podrían suscitar los posteriores cambios de domicilio del contratante. De tal modo que si se pacta domicilio contractual, todos los efectos que de él se deriven han de llevarse a cabo allí; por lo tanto, el domicilio contractual subsiste, sean cuales fueren los cambios de domicilio real que el individuo tenga". (CARREJO, Simón. Derecho Civil. Editorial Temis, pág. 346).
ART. 86. DOMICILIO DE PERSONAS JURÍDICAS. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales.
ART. 23. CPC. Reglas generales. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
7. En los procesos contra una sociedad es competente el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, serán competentes, a prevención, el juez de aquél y el de ésta.
D.E. 2651/91. ART. 46. Competencia. En los procesos contra una sociedad, además de la competencia indicada en el numeral 7º del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, es competente a prevención el juez del domicilio del representante legal de aquélla.
CAPÍTULO III: Del domicilio en cuanto depende de la condición o estado civil de la persona
ART. 87. Derogado. D. 2820/74, art. 70.
ART. 88. DOMICILIO DEL INCAPAZ. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador.
ART. 89. DOMICILIO DE DEPENDIENTES Inexequible. C. Const. Sent. C-379, jul. 27/98.
3.3. Nacionalidad
Es la capacidad del individuo propio de pertenecer o tener origen por nacimiento o naturalización en una nación.
La nacionalidad puede ser por nacimiento o por adopción; las características fundamentales o primordiales que debe tener una persona para obtener la nacionalidad de una nación, deben cumplir dos de las siguientes tres características:
1. Obtener la nacionalidad que poseen los padres
2. Obtener la nacionalidad del país donde nació
3. Obtener la nacionalidad donde posee su domicilio actual
Los casos especiales se presentan por adopción una es cuando los niños poseen padres con diferentes nacionalidades y entre otra son los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.
ART. 96 C.N. Son nacionales colombianos:
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.
2. Por adopción
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción;
b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se establecieren, y
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos.
Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.
Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR NACIMIENTO REQUISITOS PARA SU ADMISIÓN
L. 43/93. ART. 3º Modificado. L. 962/2005, art. 38. Prueba de nacionalidad. Para todos los efectos legales se considerarán como pruebas de la nacionalidad colombiana, la cédula de ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la tarjeta de identidad para los mayores de catorce (14) años y menores de dieciocho (18) años o el registro civil de nacimiento para los menores de catorce (14) años, expedidos bajo la organización y dirección de la Registraduría Nacional del Estado Civil, acompañados de la prueba de domicilio cuando sea el caso.
PAR. Sin embargo, las personas que han cumplido con las condiciones establecidas en el artículo 96 de la Constitución Política para ser colombianos por nacimiento y no se les hayan expedido los documentos que prueban la nacionalidad, de conformidad con lo señalado en el presente artículo, podrán, únicamente para efectos de renunciar a la nacionalidad colombiana, presentar la respectiva solicitud acompañada de la documentación que permita constatar que la persona es nacional colombiana y el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado artículo de la Constitución Política.
DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCIÓN
L. 43/93. ART. 4º Definición y competencia. La naturalización es un acto soberano y discrecional del Presidente de la República, en virtud del cual se concede la nacionalidad colombiana a quienes la solicitan y cumplan con los requisitos que para tal efecto disponen la Constitución Política y las leyes. Corresponde al Presidente de la República conocer de las solicitudes de naturalización, recuperación de la nacionalidad colombiana y de los casos de renuncia. Estas funciones podrán delegarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
L. 43/93. ART. 5º Modificado. L. 962/2005, art. 39. Prueba de nacionalidad. Solo se podrá expedir carta de naturaleza o resolución de inscripción:
A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2º del artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos (2) años.
A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, hayan estado domiciliados en el país en forma continua, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes.
Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad.
PAR. 1º Las anteriores disposiciones se aplicarán sin perjuicio de lo que sobre el particular se establezca sobre nacionalidad en tratados internaciones en los que Colombia sea parte.
PAR. 2º Para efectos de este artículo entiéndase que los extranjeros están domiciliados cuando el Gobierno Nacional les expide la respectiva visa de residente. Por lo tanto, los términos de domicilio se contarán a partir de la expedición de la citada visa.
PAR. 3º De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Pacto de San José de Costa Rica, en la Convención de los derechos del niño y en el artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la misión diplomática o consular del Estado de la nacionalidad de los padres.
L. 43/93. ART. 6º Modificado. D. 2150/95, art. 77. Modificado L. 962/2005, art. 40. Interrupción de domicilio. La ausencia de Colombia por un término igual o superior a un (1) año, interrumpe el período de domicilio continuo exigido en el artículo anterior.
Únicamente el Presidente de la República con la firma del Ministro de Relaciones Exteriores podrá reducir o exonerar el término de domicilio previsto en los literales a) y b) del artículo anterior, cuando a su juicio se considere de conveniencia para Colombia.
Así mismo, podrá eximir de los requisitos señalados en el artículo 9º de la Ley 43 de 1993, cuando a su juicio lo considere de conveniencia para Colombia. Se exceptúa de esta disposición lo señalado en los numerales 1º y 5º del citado artículo.
L. 43/93. ART. 7º Ingreso y permanencia de extranjeros en el país. Las condiciones de ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio nacional, serán acreditadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
L. 43/93. ART. 8º Modificado. D. 2150/95, art. 78. Presentación de solicitudes. Las solicitudes de carta de naturaleza se presentarán ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o las gobernaciones. Las solicitudes de inscripción de latinoamericanos y del Caribe por nacimiento se formularán ante las alcaldías de sus respectivos domicilios o ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Las solicitudes presentadas ante las gobernaciones o las alcaldías, serán remitidas al Ministerio de Relaciones Exteriores para su decisión.
L. 43/93. ART. 9º Documentación. Modificado D. 2150/95, art 79. Modificado L. 962/2005, art. 41. Para la expedición de la carta de naturaleza o resolución de inscripción como colombianos por adopción, el extranjero deberá presentar los siguientes documentos:
Memorial dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores solicitando la nacionalidad colombiana, con su respectiva motivación.
Acreditación del conocimiento satisfactorio del idioma castellano, cuando este no fuere su lengua materna. Para los indígenas que comparten territorios fronterizos que hablen una o más de las lenguas indígenas oficiales de Colombia, no será requisito el conocimiento del idioma castellano. También se exceptúa de acreditar este requisito a quienes hayan culminado sus estudios secundarios o universitarios en Colombia y a las personas mayores de sesenta y cinco (65) años.
Acreditación de conocimientos básicos de la Constitución Política de Colombia y conocimientos generales de historia patria y geografía de Colombia. Se exceptúa de acreditar este requisito a quienes hayan culminado sus estudios secundarios o universitarios en Colombia y a las personas mayores de sesenta y cinco (65) años.
Acreditación de profesión, actividad u oficio que ejerce en Colombia con certificación expedida por autoridad competente.
Acreditación mediante documento idóneo del lugar y fecha de nacimiento del solicitante.
Registro civil de matrimonio válido en Colombia en caso de que el solicitante sea casado(a) con colombiana(o), o la sentencia judicial proferida por el juez de familia para probar la conformación de la unión marital de hecho.
Registro de nacimiento de los hijos nacidos en Colombia, si es el caso.
Fotocopia de la cédula de extranjería vigente.
PAR. 1. El peticionario que no pueda acreditar algunos de los requisitos señalados en este artículo, deberá acompañar a la solicitud de nacionalización una carta explicativa de los motivos que le impiden hacerlo dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores quien a su juicio considerará el autorizar la presentación de las pruebas supletorias del caso.
PAR. 2. Las personas que obtengan la nacionalidad colombiana por adopción definirán su situación militar conforme a la legislación nacional, salvo que comprueben haber definido dicha situación conforme a la legislación de su país de origen.
PAR. 3. Los exámenes de conocimiento no podrán hacerse con preguntas de selección múltiple.
PAR. 4. Si el extranjero pierde los exámenes de conocimientos, estos se podrán repetir seis (6) meses después de la fecha de presentación de los exámenes iniciales; siempre y cuando el interesado comunique por escrito al Ministerio de Relaciones Exteriores su interés en repetirlos.
PAR. 5. A juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores se le podrá realizar al solicitante una entrevista por parte de los funcionarios de la oficina asesora jurídica (área de nacionalidad).
L. 43/93. ART. 14. Modificado. D. 2150/95, art. 81. Derecho del naturalizado a conservar su nacionalidad de origen. Los nacionales por adopción no están obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de adopción.
PAR. Si el nacionalizado está interesado en renunciar a su nacionalidad de origen o de adopción, el gobernador o el alcalde, así como el Presidente o el Ministro de Relaciones Exteriores, dejará constancia de este hecho en el acto de juramento.
L. 43/93. ART. 16. Del perfeccionamiento del vínculo de la nacionalidad. La naturalización de toda persona a quien se le expida carta de naturaleza o resolución de autorización sólo se entenderá perfeccionada con:
a) Su publicación en el Diario Oficial, requisito que se entenderá cumplido por el pago de los derechos correspondientes y con la cancelación de los impuestos respectivos, y
b) La prestación del juramento o protesta solemne si su religión no le permite jurar, y la inscripción según el caso.
PAR. Perfeccionado el trámite de naturalización, de acuerdo con el informe de la gobernación o alcaldía respectiva, el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicará dentro del mes siguiente tal hecho al Estado del cual la persona sea o haya sido su nacional, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y a la Registraduría Nacional del Estado Civil.
L. 43/93. ART. 18. Negación de la nacionalización. El Presidente de la República, o por delegación el Ministerio de Relaciones Exteriores, podrán negar la nacionalización mediante resolución, caso en el cual solamente se podrá presentar una nueva solicitud dos años después de la negación.
DE LA DOBLE NACIONALIDAD
L. 43/93. ART. 22. No se pierde la calidad de nacional colombiano. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
Los nacionales por nacimiento que adquieran otra nacionalidad no perderán los derechos civiles y políticos que les reconocen la Constitución y la legislación colombianas.
El acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los nacionales por adopción que tengan otra nacionalidad podrán ser limitados en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
El nacional colombiano que posea doble nacionalidad, en el territorio nacional, se someterá a la Constitución Política y a las leyes de la República. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, así como su salida, deberán hacerse siempre en calidad de colombianos, debiendo identificarse como tales en todos sus actos civiles y políticos.
DE LA RENUNCIA Y PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
L. 43/93. ART. 23. De la renuncia a la nacionalidad colombiana. Los nacionales colombianos tendrán derecho a renunciar a su nacionalidad, la cual se producirá mediante manifestación escrita presentada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o los consulados de Colombia, la cual constará en un acta, cuya copia se enviará a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y al Ministerio de Relaciones Exteriores.
L. 43/93. ART. 24. Pérdida de la nacionalidad por adopción. La nacionalidad colombiana por adopción se perderá por renuncia, por delitos contra la existencia y seguridad del Estado y el régimen constitucional.
DE LA RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
L. 43/93. ART. 25. De la recuperación de la nacionalidad. Los nacionales por nacimiento o por adopción que hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9º de la Constitución anterior y quienes renuncian a ella de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, podrán recuperarla, formulando una solicitud en tal sentido ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia o ante las gobernaciones, manifestando su voluntad de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República. Lo anterior se hace constar en un acta que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
PAR. 1. Quienes hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9º de la Constitución anterior, al formular su solicitud de recuperación podrán hacerla extensiva a sus hijos menores nacidos en tierra extranjera para que puedan ser colombianos por nacimiento, una vez cumplan con el requisito del domicilio en Colombia.
PAR. 2. Quienes hubieren sido nacionales por adopción deberán haber fijado su domicilio en Colombia un año antes de proceder a solicitar la recuperación de la nacionalidad colombiana y presentar un certificado de buena conducta y antecedentes judiciales.
PAR. 3. El funcionario ante quien se presenten las solicitudes a que se refiere este artículo, resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes. Si se trata de un cónsul, comunicará su determinación a la Registraduría Nacional del Estado Civil, dentro de los tres días siguientes a su decisión.
D.R. 207/93. ART. 1º Podrán recuperar la nacionalidad colombiana los nacionales por nacimiento o por adopción que hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9º de la Constitución anterior, y quienes renuncien a ella de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 43 de febrero de 1993.
D.R. 207/93. ART. 2 Para efectos de recuperar la nacionalidad colombiana de acuerdo con lo previsto en el artículo anterior los nacionales por nacimiento deberán presentar:
a) Solicitud en tal sentido, la cual se podrá presentar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia o las gobernaciones.
La solicitud deberá contener además, la manifestación de voluntad del interesado de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República y si posee otra nacionalidad, la mención de ésta, y
b) Cédula de ciudadanía o registro civil de nacimiento.
D.R. 207/93. ART. 3 Para efectos de recuperar la nacionalidad colombiana, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de este decreto, quienes hubieren sido nacionales por adopción deberán presentar:
a) Solicitud en tal sentido, la cual se podrá presentar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los consulados de Colombia o las gobernaciones.
La solicitud deberá contener además la manifestación de voluntad del interesado de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República y si posee otra nacionalidad, la mención de ésta;
b) Cédula de ciudadanía u otro documento en el cual se pruebe que tuvo nacionalidad colombiana, y
c) Certificado de buena conducta y antecedentes judiciales expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Quien hubiere sido colombiano por adopción deberá haber estado domiciliado en el país durante el término mínimo de un año, antes de formular la solicitud de recuperación de la nacionalidad.
D.R. 207/93. ART. 4 Al formular la solicitud de recuperación de nacionalidad, con los requisitos previstos en este decreto, los solicitantes podrán hacerla extensiva a los hijos menores que se encuentren bajo su patria potestad y que hayan nacido en tierra extranjera, con el propósito de que sean colombianos de nacimiento, siempre y cuando cumplan con el requisito del domicilio en Colombia.
Junto con la solicitud de recuperación de la nacionalidad, deberá aportarse el documento idóneo que pruebe el parentesco, la patria potestad y el nacimiento en tierra extranjera.
D.R. 207/93. ART. 5. El funcionario ante quien se presente la solicitud, una vez examinada la documentación y cumplidos los requisitos previstos en este decreto, procederá a elaborar el acta de recuperación de la nacionalidad colombiana, para lo cual dispondrá de un término máximo de cinco (5) días hábiles a partir del momento de recibo de la solicitud.
Dicha acta deberá contener:
a) Nombres y apellidos completos del solicitante, e igualmente, nombres y apellidos, edad y sexo de los menores a los cuales se hace extensiva la recuperación;
b) Relación de los documentos aportados con la solicitud;
c) Si el solicitante posee otra nacionalidad, la mención de ésta, y
d) Constancia de la manifestación de voluntad del solicitante en el sentido de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República.
El acta se extenderá en cuatro ejemplares los cuales serán enviados, dentro de los tres días siguientes a su expedición, al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y uno se entregará al interesado.
DESEMPEÑO DE CIERTOS CARGOS PÚBLICOS POR COLOMBIANOS POR ADOPCIÓN
L. 43/93. ART. 28. Restricciones para ocupar ciertos cargos. Los colombianos por adopción no podrán acceder al desempeño de los siguientes cargos públicos:
1. Presidente o Vicepresidente de la República (C.N., arts. 191 y 204).
2. Senadores de la República (C.N., art. 172).
3. Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Judicatura (C.N., arts. 232 y 255).
4. Fiscal General de la Nación (C.N., art. 249).
5. Miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil (C.N., arts. 264 y 266).
6. Contralor General de la República (C.N., art. 267).
7. Procurador General de la Nación (C.N., art. 280).
8. Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de Defensa Nacional.
9. Miembro de las fuerzas armadas en calidad de oficiales y suboficiales.
10. Directores de los organismos de inteligencia y de seguridad.
11. Los que determine la ley.
DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA
L. 43/93. ART. 32. De la expedición de visas de residentes a quienes renunciaron a la nacionalidad colombiana siendo colombianos por adopción. Los colombianos por adopción que hubieren adquirido nacionalidad extranjera, renunciando a su nacionalidad colombiana de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, así como sus hijos menores nacidos en el exterior, podrán solicitar visa de residente como familiar de nacional colombiano para fijar su domicilio en Colombia un año antes de proceder a solicitar la recuperación de la nacionalidad colombiana.
PAR. Los extranjeros residentes en Colombia no estarán obligados a hacer presentaciones periódicas ante las autoridades, a menos que lo sea por orden judicial o por requerimiento expreso de las autoridades administrativas competentes, en casos específicos y debidamente justificados.
3.4. Estado Civil
Condición de cada individuo en relación con los derechos y obligaciones civiles; es una cualidad de calificación de la persona el cual es único y excluyente.
El estado civil es asignado por la ley, de ahí que un individuo no lo pueda cambiar sin su intervención. Las personas pueden realizar actos que lo afectan como el matrimonio. Estos actos deben ser asignados en el registro civil por una autoridad competente, quienes son los notarios, los registradores municipales, o en caso extremo los alcaldes municipales dentro del territorio nacional.
D. 1260/70. ART. 1. El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley.
3.5. Patrimonio
El patrimonio es el conjunto de valores pecuniarios (es decir pertenecientes al dinero en efectivo) positivo o negativo, perteneciente a la misma persona. Económicamente el patrimonio es la diferencia entre el pasivo y el activo. El patrimonio es un concepto principalmente monetario, por lo tanto puede ser objeto de negociaciones jurídicas.
Toda persona posee patrimonio, incluso cuando no posee bienes, de acuerdo al principio de unidad patrimonial, se tiene un solo patrimonio.
ART. 664. CLASIFICACIÓN. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
3.6. Capacidad. Clasificación de las incapacidades
Es la aptitud legal para gozar un derecho, es decir, es la capacidad de obrar, en capaces e incapaces, según tengan la capacidad de derecho (jurídica) o la capacidad de obrar o sólo la de derecho. En pocas palabras es la capacidad natural para tener derechos y obligaciones, es decir, para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurídicas determinadas.
Capacidad Jurídica
También denominada capacidad de derecho o de goce, es la aptitud de ser titular de sus derechos, por el simple hecho de ser persona natural o jurídica. La poseemos todos.
Capacidad de Obra
Es la capacidad del ejercicio la cual está sujeta a una determinada madurez de la persona. Es necesario que el individuo sea normal síquicamente y pueda reflexionar de modo que sea capaz de cuidar de sí mismo y de sus intereses.
ART. 1503 PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.
COMENTARIO. La incapacidad de los dementes e impúberes se debe a la carencia de una voluntad reflexiva idónea para obligarse y comprometer sus bienes o negociar con ellos; son pues, causas físicas que la ley verifica y determina. No es suficiente que una persona esté privada de sus facultades mentales para que se le considere absolutamente incapaz. En verdad la sanidad mental de las personas se presume, y en consecuencia el enfermo mental no interdicto es responsable, y por lo tanto capaz para contratar mientras no se acredite lo contrario. Es decir, debe presumírsele capaz mientras no sea objeto de interdicción judicial.
ART. 1504 INCAPACES ABSOLUTOS Y RELATIVOS. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
INC. 3. Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
4. LA REPRESENTACIÓN
4.1. Noción General
Es una institución mediante la cual, una persona queda obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico celebrado en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto.
Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones jurídicas, etc. Además es necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese contratada él mismo".
ART. 1505 REPRESENTACIÓN. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.
La representación es la manifestación de voluntad de una persona, llamada representante o apoderado, hecha antes o en el momento de celebrar un negocio jurídico con un tercero, o con efectos frente a éste, para ponerle de presente que lo celebra por cuenta y en nombre de otra que lo facultó para ello, denominada representado o poderdante ("dominus negotii"), con el fin de que el negocio mismo se traslade directamente al patrimonio del último, sin que el apoderado comprometa el suyo por la sola intervención de la relación jurídica.
Clases de Representación
La representación puede ser legal o convencional. Será legal cuando emane de la ley, "Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador." Será en cambio voluntaria o convencional, cuando un acto jurídico la establezca como modalidad dentro de éste, ejemplo, el mandato con representación.
No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación, se trata de la representación cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa.
a. REPRESENTACIÓN LEGAL
La representación que establece el artículo 62 del Código Civil, que contempla la de las personas incapaces para celebrar negocios, difiere de la representación voluntaria generada en el contrato; tiene sus fuentes y límites en la propia ley que la sanciona; a pesar de su generalidad está restringida para ciertos actos en los cuales se ha considerado conveniente la intervención de la autoridad judicial, como acontece con todos los actos de disposición sobre inmuebles o los que recaigan sobre muebles a título gratuito.
Para el caso de los incapaces, la representación legal se da, por ministerio de la ley, primordialmente en dos instituciones: en la patria potestad y en las guardas. En la patria potestad los padres o el padre o la madre que la ejerzan, representan al hijo tanto judicial como extrajudicialmente: de ello ya nos ocupamos.
En las guardas son los tutores y los curadores a quienes la ley ha encomendado la representación de sus pupilos, particularmente en negocios de tipo patrimonial. Esto encuentra su respaldo legal en el artículo 500 del Código Civil, según el cual "en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato, so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a este, y no de otro modo".
Se tiene entonces que la representación legal, para el caso de las guardas, es una facultad de que goza el guardador, tutor o curador, de representar la persona del pupilo en la concertación de actos y negocios jurídicos, obligando a este, siempre y cuando su gestión se acomode al ámbito fijado en la ley.
La representación de los guardadores la prevé expresamente nuestro Código Civil en su artículo 480, según el cual "toca al tutor o curador representar o autorizara pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".
Según esta norma, la representación de los guardadores comprende dos cosas bien distintas: por la primera se autoriza al guardador para representar a su pupilo en aquellos actos y contratos que influyan en la conservación y mantenimiento de su patrimonio; por la segunda se faculta a los curadores para que bajo ciertas circunstancias y en ciertos casos autoricen a sus pupilos incapaces relativos para que ejecuten o celebren actos o contratos, directamente, sin mengua de la responsabilidad de su representante legal.
B. REPRESENTACIÓN JUDICIAL
Conforme al artículo 480, le corresponde al tutor o curador representar o autorizar a su pupilo en los actos judiciales. Esta norma da a entender que la representación judicial comprende tanto la representación propiamente dicha como la autorización, la cual no es posible cuando se trata de un absolutamente incapaz. En síntesis, el tutor no puede autorizar a su pupilo para que realice ciertos actos de tipo judicial, por cuanto se trata de un impúber cuyos actos no producen obligación alguna y atentan contra el orden público.
Lo propio ocurre al curador con respecto a pupilos absolutamente incapaces, a quienes no puede permitirles la celebración de actos jurídicos, ni puede autorizar al pupilo para la celebración de actos judiciales.
El juez debe designarle curador ad litem al incapaz que pretenda demandar a su representante legal o que sea demandado por este, o confirmará el designado por el relativamente incapaz si fuera idóneo (decr. 2282 de 1989, art. 1°, num. 17 que modificó el 45 del C. de P. C.).
C. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL
A ella se refiere también el artículo 480 del Código en su inciso dispone que toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos extrajudiciales que le conciernen y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.
Esta representación se refiere tanto a los actos como a los contratos que sea necesario celebrar para conservar el patrimonio del pupilo.
ART. 1506 ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE OTRO. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
ART. 1507 PROMESA POR OTRO. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Nadie puede quedar obligado sin su consentimiento. De ahí que para que una persona se obligue es necesaria la concurrencia de su voluntad, dirigida a la aceptación de una prestación de dar, hacer o no hacer.
En los términos del artículo 1507 del Código Civil, convencionalmente resulta lícito que uno de los contratantes, llamado prometiente, prometa al otro, denominado promisario, que un tercero, de quien no es legítimo representante, dará, hará o no hará alguna cosa en su favor. En este evento, el tercero no asume ninguna obligación mientras no medie su ratificación, y si ésta no se produce, el prometiente debe indemnizar al promisario los perjuicios resultantes de la falta de ratificación de aquél.
REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES
El Código Civil, en su Artículo 62 CC señala que son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
Finalmente, sólo es aplicable a las personas naturales, la noción de representación legal, toda vez que las personas jurídicas actúan en la vida del Derecho a través de sus órganos, pudiendo ella misma nombrar representantes convencionales, habida consideración que a los entes ficticios no se los considera hoy en día como incapaces.
Los sujetos de derechos que necesitan de la figura de la representación legal, son las personas naturales que se encuentran dentro de las categorías de incapacidad.
Como sabemos, la regla general es que todas las personas -sean capaces de ejercicio, y osta plena capacidad se adquiere a los 18 años. Se defino la capacidad de ejercicio como la aptitud legal para ejercer los derechos y contraer obligaciones por sí mismo, sin el ministerio o autorización de otra persona. Esta capacidad no es atributo de la personalidad.
En nuestro Derecho, conocemos dos grupos de incapaces: los incapaces absolutos y los incapaces relativos.
Los incapaces absolutos, sólo pueden actuar en la vida del Derecho a través de sus representantes legales, no cabe otra alternativa. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. La sanción a este respecto es la nulidad absoluta.
En cambio, los incapaces relativos tienen más alternativas al respecto. Desde luego, actúan validamente a través de sus representantes legales, pero además pueden actuar autorizados por ellos, o bien que su representante legal ratifique con posterioridad el acto del incapaz relativo. El no cumplimiento de tales requisitos, genera la posibilidad de demandar la nulidad relativa del acto.
Con todo, pueden actuar respecto de los actos que tuvieren lugar con ocasión de su peculio profesional, en otros actos de Derecho de Familia, como el caso del reconocimiento de un hijo o para actos testamentarios, (menores adultos), o para contraer matrimonio (mayores de 16 años).
Son incapaces absolutos:
1. Los dementes. Entendiendo este término en su sentido natural y obvio, mas no en su acepción técnico-siquiátrica, cabiendo aquí todas las hipótesis de enajenación mental. Tampoco es menester que sea previamente declarado en interdicción por demencia.
2. Los impúberes. Esto es, las damas menores de 12 años, y los varones menores de 14.
3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender.
Todo acto celebrado por un incapaz adolece de nulidad.
INCAPACIDADES PARTICULARES. INHABILIDADES
Fuera de las incapacidades absolutas o relativas previstas por el artículo 1504, el Código Civil, en el último inciso de la misma norma, considera que hay otras ineptitudes particulares que consisten en la "prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos" con el fin de proteger intereses de terceros.
En síntesis, la incapacidad es una situación general de anormalidad jurídica, creada por el legislador para proteger a quien la padece; la inhabilidad es la prohibición a determinadas personas para la ejecución de ciertos actos, con el fin primordial de proteger a terceros de buena fe.
OTRAS FIGURAS IMPORTANTES
La interdicción y la incompatibilidad. La interdicción implica un decreto del juez, con el cual se concreta la incapacidad y a fin de proteger a una persona que resulta beneficiada por tal medida; la incompatibilidad consiste en la prohibición particular establecida por la ley, para que ciertas personas, por razón de su calidad, no puedan desempeñar ciertos cargos o ejecutar ciertos actos, todo en beneficio de terceros de buena fe.
Toda incapacidad tiene un origen que la justifica, el cual puede ser natural o simplemente legal. Son fuentes constitutivas de la incapacidad natural: a) las anomalías de carácter mental; b) las deficiencias de tipo orgánico, y c) la impubertad. Las fuentes legal son la minoría de edad y la prodigalidad.
Entre las anomalías de carácter mental encontramos la demencia, la locura furiosa, la imbecilidad y el idiotismo; como anomalías de carácter orgánico la sordomudez, unida a la carencia de un medio externo para darse a entender; la edad conduce a incapacidad de tipo absoluto en los impúberes, e incapacidad relativa en los menores adultos: la prodigalidad, para ser fuente de incapacidad, tiene que ser declarada por el juez previo trámite judicial.
– MENORES ADULTOS: Los varones que habiendo llegado a la edad de la pubertad, 14 años, no han cumplido aún los 18, o las mujeres que habiendo cumplido 12 años no han llegado a la mayoría de edad. Por principio, el menor adulto no puede celebrar actos o negocios jurídicos sino por conducto de su representante legal, vale decir, sus padres o guardadores: si contratase este, el acto estaría afectado de nulidad relativa.
A diferencia de los impúberes y de los demás incapaces absolutos, los menores adultos son personas dotadas de discernimiento, por lo cual a algunos de sus actos se les reconoce plena validez; de allí que se les tenga como relativamente incapaces. Esta es la razón para que los artículos 1504 y 1741 consideren que sus actos "pueden tener validez" en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados en las leyes.
Entre los varios actos que puede celebrar el menor por sí mismo sin ministerio ni autorización de otro y a los cuales el legislador les concede especial trascendencia, merecen tenerse en cuenta:
1) Rendir testimonio
2) Matrimonio civil. El matrimonio entre menores adultos es válido, aunque requiere el permiso de sus padres, o ascendientes, o del curador general o especial.
3) Testamento. Por disposición del artículo 1061 del Código Civil, el menor adulto puede otorgar testamento.
4 ) Reconocimiento de hijo extramatrimonial.
– PRODIGO: Individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin finalidad lógica alguna.
El pródigo, es el que no tiene fin ni media en sus gastos y que disipa lodo su patrimonio con loca profusión. Disipa todos los bienes en festines, regalos, juegos, casas y otros gastos que no dejan sino huellas fugitivas.
De conformidad con el artículo 1504 del Código Civil, el pródigo es un relativamente incapaz y los actos que llegare a realizar son relativamente nulos.
Para que la prodigalidad llegue a ser causa de incapacidad, es preciso tener en cuenta:
Que se trate de un gasto habitual de bienes. Ello equivale a decir: que el presunto pródigo repita los actos de dilapidación de manera notoria: en tal caso, le corresponderá al juez determinar, en un momento dado, si el número de esos actos implica o no habitualidad por razón de su naturaleza. Los simples actos peligrosos, para el patrimonio del disipador, no pueden ser motivo para declarar la interdicción, ni tampoco lo serían los actos esporádicos de dilapidación, aunque tuvieran trascendencia patrimonial.
El pródigo puede realizar ciertos actos con plena validez. Por ser de orden patrimonial este tipo de guarda, el pródigo puede ejecutar todos los actos jurídicos que no tengan un objeto o fin económico, a saber: contraer matrimonio, reconocer aun hijo extramatrimonial, adoptar, etc. Por el contrario, le están prohibidos los actos de carácter patrimonial como celebrar contratos en sus varias especies y modalidades. Además, el legislador ordena que el disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus gastos la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y señalada por el juez.
4.2. Representación de los incapaces. Patria potestad
Es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres respecto de sus hijos menores de dieciocho (18) años.
Tales derechos (crianza, educación, representación legal del menor, administración y usufructo de sus bienes), corresponden en forma conjunta y exclusivamente a los padres.
Suspensión de la patria potestad
Es decretada por el juez de familia con respecto a cualquier de los padres, por demencia, por esta en entre dicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. (Articulo 310 Código Civil, Articulo 42 Decreto 2820 de 1974) o por la renuencia de los padres a dar cumplimiento a la orden de asignación provisional de la custodia y cuidado personal del menor, de acuerdo al articulo 72 Parágrafo del Código del Menor. Y pena privativa de la libertad.
Rehabilitación de la patria potestad
La suspensión de la patria potestad es temporal y en consecuencia es susceptible de la rehabilitación. El padre o la madre a quien el Juez aplicó tal sanción puede solicitar la rehabilitación del derecho cuando considere y demuestre y que han desaparecido las causas que motivaron la decisión.
Terminación de la patria potestad
Emancipación Judicial (al cumplir mayoría de edad)
Es decretada por el juez de familia con respecto a cualquiera de los padres en atención a la gravedad de la casual invocada por maltrato habitual de hijos en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño o lesión; por haber abandonado al hijo, por depravación que los incapacite para ejercer patria potestad, y por haber sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año (artículo 315 Código Civil)
Cuando el defensor de familia declara la situación de abandono de un menor y dispone como medida de protección iniciar los trámites de adopción se produce igualmente respecto de los padres la terminación de la patria potestad.
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