1. El Poder como elemento del Estado
Lucas Verdú sostiene que mientras el pueblo es el elemento personal del Estado y el territorio su soporte material, "el poder político es una dimensión relacional que media entre el mando y la obediencia con el importante añadido que en el caso de que ésta falte, se impone por quien o quienes mandan una coerción. Por consiguiente, el poder implica la relación, eventualmente coercitiva, que media entre quienes mandan y quienes obedecen, dentro de una comunidad".1
Arismendi define el Estado como una "colectividad organizada establecida sobre un territorio determinado y dotado de autoridad suficiente para el cumplimiento de sus fines" y llama Poder Público o Poder Estatal a esa "autoridad o gobierno colocado en todos los niveles de la organización estatal".2
Para Chalbaud Zerpa, "El poder se representa en la autoridad a cuya orden se encuentran sometidos los habitantes de un Estado".3
Según La Roche es "la materialización de la facultad de mando que tiene el Estado. Es la autoridad a cuyo orden, a cuya coacción, a cuya ley nos encontramos sometidos" y explica que "desde que la sociedad comenzó a organizarse tomó forma el poder político y la historia del Estado no ha consistido sino en los esfuerzos de la colectividad tendientes a racionalizar el poder, a hacerlo más humano y más noble".4
Por su parte, Hariou señala que el poder "es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el consentimiento de los gobernados".5
Biscaretti, prefiere hablar del gobierno como elemento del Estado y lo define como el conjunto de instituciones u órganos que lo rigen. Es un sentido amplísimo, el gobierno es necesariamente autoritario, incluso cuando se ha formado democráticamente, en el sentido de que su voluntad vincula y dirige coercitivamente las múltiples voluntades sometidas.6
2. Legitimación del poder
Los romanos distinguían entre auctoritas [literalmente, autoridad] y el imperium [literalmente, imperio, poder]. García Pelayo entiende por el poder "la posibilidad directa o indirecta de determinar la conducta de los demás sin consideración a su voluntad o, dicho de otro modo, la posibilidad de substituir la voluntad ajena por la propia en la determinación de la conducta de otro o de otros, mediante la aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o de un recurso psíquico inhibitorio de la resistencia". "Mientras el poder -agrega- determina la conducta de los demás, substituyendo la voluntad ajena por la propia, la autoridad, en cambio, la condiciona, es decir, inclina a seguir una opinión o una conducta pero ofrece la posibilidad de no seguirla (…) El poder somete, la autoridad provoca adhesiones, y, por ello, así como el poder se realiza imperativamente, la autoridad ha de ser reconocida por sus seguidores. El poder se basa en la disposición de medios de coacción; la auctoritas, en cambio, en la posesión de cualidades valiosas de orden espiritual, intelectual o moral, lleva siempre adheridas unas cualidades axiológicas que hacen sentir el seguimiento como un deber…".7
El poder político tiene dos facetas la auctoritas , cualidad histórico-moral, a veces carismática y la potestas , cualidad jurídica-competencial racionalizada, normatizada, que implica la posibilidad del uso de la fuerza.8 En las formas políticas de larga tradición democrática se combinan ambas en forma variable.
Para Chalbaud Zerpa, "La legitimidad del poder va unida estrechamente a su organización jurídica, de tal modo que el derecho organiza el poder, pero al mismo tiempo lo hace legítimo, al someterlo, en su organización, a criterios de justicia".9 Para los obispos latinoamericanos la legitimidad del poder se funda en la justicia lo que supone la razón puesta al servicio de un ordenamiento social que ofrezca la realización del bien común de toda una sociedad. La ley que legitima el poder está sometida a la justicia, a la defensa de los derechos de todas las personas.10
El proceso histórico de formación del Estado es simultáneamente un proceso de institucionalización del poder que parte de una primera etapa de poder personal y arbitrario característico de las sociedades muy primitivas donde no hay control alguno sobre el poder, para más adelante comenzar a institucionalizarse siendo sometido a ciertas reglas morales o religiosas de carácter consuetudinario. Posteriormente, el poder comienza a ser despersonalizado, organizado jurídicamente en constituciones escritas en su parte orgánica para finalmente devenir un poder legítimo en la medida en que dispone del consentimiento de los gobernados.11
El análisis del fenómeno del poder nos lleva a ver su relación con el derecho y el problema de su legitimación. Para Hariou la legitimación es "el consentimiento dado por los gobernados al poder que los dirige lo que le legitima y le da la cualidad de poder o de gobierno de derecho, porque este consentimiento significa que el poder se ejerce en interés de aquellos a quienes se dirige". La legitimidad se refiere al consentimiento que se le da a las instituciones en cuyo nombre mandan los gobernantes.12
Según Weber, las formas de legitimación son de carácter racional, tradicional y carismática. Distingue entre legitimación de origen y de ejercicio. El poder es legítimo en cuanto a su origen cuando procede de algunos de los tipos de dominación establecidos. Pero el poder legítimo en su origen puede llegar a convertirse en ilegítimo en cuanto a su ejercicio.13 Ya Locke señalaba que el gobierno legítimo es constituido por el explícito consentimiento de los gobernados pero sería ilegal si utiliza los poderes que recibe para comportarse de una manera perjudicial o antagónica a las intenciones de aquellos ciudadanos que se los dieron.14 La guerra, la indebida orientación y la violencia constituyen los peligros del poder para los gobernados y la corrupción y la ambición de mando los son para los gobernantes.15
Vallejo Mejía distingue entre un poder anónimo, difuso, impersonal que prevalece en las comunidades primitivas garantizando su estabilidad interna; poder personalizado que reside en determinados individuos pos sus características peculiares o por el reconocimiento que se les brinda y el poder institucionalizado que reside en instituciones sociales, siendo por su naturaleza un poder sometido a reglas que determinan su titularidad, modos de adquisición, ejercicio, controles y responsabilidades. En las sociedades modernas coexisten estas tres formas con distintos grados de intensidad, y el orden social es el resultante de su combinación.16
Según Vallejo Mejía "la legitimidad procede de la creencia difundida entre los miembros de un grupo social en torno a la autoridad de quienes lo gobiernan",17 lo cual se ve expresado en sus elementos irracionales en lo que Weber llamó legitimidad tradicional fundada en hábitos colectivos y en la historia, y la legitimidad carismática basada en el atractivo personal. Una tercera categoría que prevalece modernamente sería la legitimidad racional soportada en títulos y procedimientos jurídicos a la cual Vallejo Mejía agrega la legitimidad revolucionaria fundada en el derecho de gobernar por considerarse más justos los propósitos que persiguen quienes detentan el poder.18
Para Ferrero el poder legítimo sólo puede emanar de un proceso democrático. La legitimidad según Ferrero consiste en "un acuerdo tácito entre gobernantes y gobernados, en virtud del cual se establecen ciertos principios y reglas que sirven de pauta para fijar las atribuciones y límites a las que (deben) sujetar sus acciones los titulares del poder".19 También introduce los conceptos de prelegitimidad y cuasilegitimidad. La prelegitimidad se produce cuando el poder de origen legítimo es desconocido y desobedecido por la sociedad. Cuasilegítimo, cuando siendo de origen ilegítimo goza de aceptación pública como si lo fuera.20
A nuestra manera de ver, en Venezuela el ascenso al poder de Hugo Chávez en 1998 tuvo inicialmente un origen legítimo cuyo ejercicio lo deslegitimaría progresivamente. Chávez llega al poder mediante elecciones democráticas, pero para ejecutar su proyecto autoritario socialista debe destruir las instituciones democráticas. Para legitimar su propósito acude a Bolívar y al pensamiento histórico entendido como religión por él encarnada. También tendrá una cuasi legitimidad cuando mediante repetidos procesos electorales caracterizados por el ventajismo electoral y el fraude ha logrado imponerse a la sociedad como si fuesen legítimamente democráticos.
3. Responsabilidad pública y limitaciones del poder en Venezuela
Al revisar la evolución constitucional de la responsabilidad pública en Venezuela, Andueza sostiene que en 1830 "el procerato civil estaba consciente de las consecuencias y de las limitaciones que implicaba la forma republicana, no así el procerato militar",21 que "mantuvo las formas republicanas pero gobernó con las pautas que había aprendido de la monarquía absoluta".22 El procerato civil, no obstante tener una concepción restringida del sufragio, creó "una república basada en el principio de la responsabilidad".23 Así la Constitución de 1830 dispuso que "El gobierno de Venezuela es y será siempre republicano, popular, representativo, responsable y alternativo".24
También estableció la responsabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.25
En cuanto al procedimiento, dispuso que los juicios contra los funcionarios públicos se iniciaran en la Cámara de Representantes,26 continuarán en el Senado que debía substanciar y resolver,27 incorporando a la Corte Suprema de Justicia si el acusado era el Presidente, el Vicepresidente, los consejeros, los secretarios del despacho o los magistrados de la Corte28 y si fueran otros funcionarios concluyendo en los tribunales ordinarios si fuese condenados.29 Este sistema de juicio político, similar al norteamericano, estuvo vigente hasta la Constitución de 189330 que inició la etapa del enjuiciamiento judicial del Presidente. Así, en 1909 quedaría suspendido en el ejercicio de las funciones de Presidente Cipriano Castro. Con la Constitución de 196131 comienza el tercer sistema que combina la intervención judicial con el pronunciamiento político. En 1993, el Senado de la República, previa pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre los méritos para enjuiciarlo, autorizaría la suspensión del ejercicio de sus funciones y consecuente enjuiciamiento de Carlos Andrés Pérez, Presidente de la República.32
La responsabilidad ministerial está definida desde la Constitución de 1819,33 más precisa en la Constitución de 1930.34 Determina Andueza que esta responsabilidad solidaria entre el Presidente y sus ministros ha sido una constante en nuestro constitucionalismo.35 En la Constitución de 1961 se indica que los actos del Presidente de la República para su validez deben ser refrendados por el ministro o ministros respectivos.36
La irresponsabilidad del Presidente nunca fue consagrada en las constituciones, aunque en la práctica existió. Aunque más que irresponsabilidad lo que hubo fue impunidad. "La persona del Presidente fue considerada siempre sagrada e inviolable." La responsabilidad de los presidentes estuvo limitada a algunos delitos.37 En la Constitución de 1901 se amplía la formula38 que estuvo vigente hasta la Constitución de 1961 que consagraba la responsabilidad en forma absoluta.39
La responsabilidad civil (extracontractual) del Estado, señala Andueza,40 se reconoce expresamente desde la Constitución de 1893,41 similar en la Constitución de 1901,42 y reproducida en los textos de 1904,43 1914,44 1922,45 1925,46 1929,47 1931,48 1936,49 1947,50 195351 y 1961.52
La responsabilidad personal de los funcionarios, indica Andueza,53 que las constituciones venezolanas desde 1819 garantizaban la seguridad personal contra detenciones arbitrarias.54 En 1830 se consagra el principio de la responsabilidad de los funcionarios55 ordenándose sanciones.56. En la Constitución de 1864 se autoriza su acusación ante diversas instancias57. En la Constitución de 196158 encontraremos disposiciones similares a las de la Constitución vigente.
En cuanto a las limitaciones del poder en Venezuela, la Constitución de 199959 establece la supremacía constitucional y la sujeción a sus normas de todas las personas y órganos que ejercen el poder público. "La Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen",60 siendo toda autoridad usurpada ineficaz y sus actos nulos.61 En consecuencia, el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la ley.62 Está establecida la nulidad de los actos estatales que violen o menoscaben los derechos consagrados en la Constitución y la ley, así como la responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios que los ejecuten, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores.63 La obediencia legítima y debida procede como eximente cuando no es manifiestamente contraria a la Constitución y la ley.64 El Estado debe responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputarle al funcionamiento de la Administración Pública.65 Esta norma general sobre la responsabilidad patrimonial del Estado se complementa con el derecho a la tutela judicial efectiva66 y el establecimiento de la jurisdicción contencioso administrativa que puede "anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar el pago de sumas de dinero y la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa".67
Adicionalmente, se encuentran en texto constitucional otras regulaciones que refuerzan las previsiones generales indicadas. Ortiz-Alvarez menciona los artículos 26, 49 y 255 (relativos a la responsabilidad del Estado-Juez); 7, 25, 46, 49, 139, 141, 199, 200, 216, 222, 232, 244, 255, 281 y 285 (sobre la responsabilidad de los funcionarios); 19, 29, 30, 31 y 46 (sobre la responsabilidad por violación de los derechos humanos); 253 y siguientes (referentes a la protección jurisdiccional); 55, 115, 156-2 (relativos a la garantía de la propiedad, a la integridad patrimonial y a la expropiación); 1, 2, 19, 21, 133, 299, 311 y 316 (relativos al principio de igualdad ante las cargas públicas); 281 y 285 (sobre las atribuciones del Defensor del Pueblo y del Ministerio Público); 23 y 153 (sobre la preeminencia de los tratados de derechos humanos y del derecho comunitario); 132, 134, 135 y 274 (sobre la solidaridad, la colaboración y la responsabilidad social); 117 (sobre el derecho a bienes y servicios de calidad y a la indemnización en caso de violación de tal derecho), 4, 165 y 184 (sobre la responsabilidad de la gestión pública); 7, 25, 137, 138, 274, 317, 333, 334, 336 y 350 (relativos al principio de legalidad); 22 (sobre la cláusula enunciativa de derechos).68
4. Principio de la separación de los poderes
Ya Aristóteles en "La Política", Locke en el "Ensayo sobre el Gobierno Civil" y Maquiavelo se habían referido a la división de la actividad del Estado. Lo hacían en una perspectiva funcional, de división del trabajo estatal, más que en los términos de receta política democrática que aporta "El Espíritu de las Leyes" publicado por Charles de Secondat, Barón de la Bréde y de Montesquieu en 1748. A partir de Montesquieu combinamos la exigencia técnica del Estado especializado que requiere la división de funciones y las exigencias del mantenimiento de la libertad de los ciudadanos frente al Estado.
El libro undécimo de "El Espirítu de las Leyes" se titula "De las leyes que forman la libertad política en sus relaciones con la Constitución". Comienza Montesquieu por referirse a los distintos acepciones de la palabra libertad para luego advertir que "Para que no se abuse del poder, es necesario que le ponga límites la naturaleza de las cosas. Una Constitución puede ser tal, que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda expresamente ni a no hacer lo que expresamente no prohíbe". 69 Más adelante refiriéndose a la Constitución de Inglaterra dirá que "En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil". …"Se llama a este último Poder Judicial".70 y luego afirmará: "Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad…" "No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del Poder Ejecutivo, el juez podrá tener la fuerza de un opresor". "Todo se habrá perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o pleitos entre particulares".71
La división de los poderes tiene también por objeto la asignación, no exclusiva ni excluyente, de las funciones del Estado a distintos órganos que necesariamente, siendo el fin del Estado uno sólo, deberán colaborar recíprocamente para alcanzarlo eficazmente. Se trata de cooperación, no de sumisión o de subordinación de un poder a otro. Lo esencial de esta doctrina y es lo que la distingue de los planteamientos previos, es justamente lo contrario: establecer un sistema de pesos y contrapesos, de Checks and balances que, dada la tendencia humana a abusar del poder, permita controlar el poder por el poder mismo.
Históricamente se sitúa la primera aplicación del principio de la separación de los poderes en la "Gloriosa Revolución" inglesa de 1688 teniendo como aplicación concreta el "Bill of Rights" de 1689 y el "Acta de Sucesión" de 1701, aunque para los promotores de estas leyes la separación de los poderes entre el parlamento y el rey ya formaba parte de la tradición política inglesa. Más tarde, en 1776, será incluida en la Declaración de Derechos de Virginia y se reflejará en la Constitución de los Estados Unidos.72
Luego, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dispondrá que: "Un Estado que no acoja la garantía de los derechos individuales y el principio de separación de los poderes carece de Constitución".73 Bolívar diría: "Huid del país donde un solo hombre ejerza todos los poderes: es un país de esclavos".74
Contemporáneamente, se observa que el Estado Social de Derecho matiza el principio, acrecentando la necesidad de la colaboración de los poderes del Estado e incrementando el papel del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el principio se desconoce en los Estados socialistas no formando parte de los que inspiran sus constituciones por considerarlo una limitante al ejercicio del poder popular.
Para Tarre Briceño, la interpretación clásica de la doctrina implica atribuir las tres funciones estadales a autoridades o grupos de autoridades absolutamente distintas o independientes separándolas funcional, personal y materialmente.75 Es un requisito de organización para evitar la concentración del poder que facilita el abuso del poder. Es importante destacar que más importante que una separación absoluta, rígida, que en la práctica es imposible, el objetivo de la doctrina es garantizar la libertad, impedir la arbitrariedad mediante el control que sobre el poder ejerce el poder mismo. Su aplicación efectiva, con mayor o menor flexibilidad, estará determinada por dicho propósito y no por una mecánica división de funciones. Aun más, siendo el fin del Estado uno sólo, la colaboración entre los distintos órganos entre los cuales se distribuye el poder es indispensable.
Sostiene García Pelayo que Montesquieu realiza una formulación cualitativamente distinta, esencialmente nueva, de validez universal, aunque no eterna, por lo cual requiere irse adaptando a los tiempos nuevos.76 Entre las nuevas perspectivas sobre la división de los poderes indica las de A. Werner Kägi y W. Stefani, quien señala los cinco criterios siguientes: a) criterio jurídico-político (horizontal) que coincidiendo en lo fundamental con Montesquieu distingue entre poderes estructuradores (Gobierno y Parlamento) y poderes de conservación o custodia (Judicatura y especialmente jurisdicción constitucional); b) criterio temporal, que significa que el ejercicio de las funciones está limitado en el tiempo; c) criterio federativo (vertical), que divide las competencias entre los entes territoriales; d) criterio decisorio que incluye la intervención de diversos actores en las decisiones políticas; y e) criterio social que se refiere a la distribución del poder entre los componentes de la sociedad y es la base de los anteriores criterios.77
Al analizar la Constitución de 1961, García Pelayo sigue los criterios siguientes: 1. Poder Estatal y poder social que separa la esfera de acción estatal y la de la sociedad. 2. Distinción entre Poder Constituyente y Poder Legislativo ordinario, base de la supralegalidad constitucional. 3. División horizontal del Poder en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 4. División vertical entre el Poder Nacional, los estados y los municipios. 5. División temporal referido a la duración de las funciones públicas.78
Siguiendo a Arismendi, podemos sintetizar las características de la teoría de la separación, así: 1. Distinguir las tres funciones esenciales: dictar la ley, ejecutarla y sancionar las transgresiones y resolver los conflictos. 2. Establecimiento de órganos diferentes para cada función. 3. Cada función es asignada en forma exclusiva y especial. 4. Independencia de cada órgano en el ámbito de sus competencias. 5. Irrevocabilidad de las decisiones propias de cada órgano por el otro.79
En el Estado constitucional democrático el poder debe distribuirse, dividirse, fragmentarse, no sólo para una eficiente división del trabajo del Estado, sino fundamentalmente para impedir que su ejercicio se transforme en abuso que desconoce los límites que constituyen para la actuación de los gobernantes los derechos fundamentales de los gobernados. El principio de la separación de los poderes se convierte en una característica esencial del Estado democrático de derecho. El principio de la separación de los poderes "instrumenta la aspiración de un gobierno controlado y responsable, que es la antítesis del despotismo".80
A nuestro juicio, en Venezuela se ha venido haciendo evidente la preeminencia del Poder Ejecutivo sobre los demás poderes del Estado. El jefe de Estado, como líder de un proceso revolucionario, calificado ahora de socialista, exige que todas las instituciones estén subordinadas a las necesidades del proceso, de las cuales es su intérprete fundamental. La Constitución deja de ser la ley fundamental para subordinarse a las demandas del proceso político revolucionario de acuerdo a las solicitudes de sus promotores. El propio Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Constitucional, ponencia de Delgado Ocando, ha establecido "que el derecho es una teoría normativa puesta al servicio de una política (la política que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución), y que la interpretación debe comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de ésta, cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la mejor teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o se integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica (interpretatio favor Constitutione). En este orden de ideas, los estándares para dirimir el conflicto entre los principios y las normas deben ser compatibles con el proyecto político de la Constitución (Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia) y no deben afectar la vigencia de dicho proyecto con elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los derechos individuales a ultranza o que acojan la primacía del orden jurídico internacional sobre el derecho nacional en detrimento de la soberanía del Estado".81
El principio de la legalidad consagrado en el texto fundamental82 deja de ser una garantía constitucional de los ciudadanos frente al Poder Ejecutivo al estar sus actos subordinados a la Constitución sólo en la medida que lo determine el proceso revolucionario. La legitimidad democrática constitucional es substituida por una legitimidad revolucionaria no obstante haberse hecho evidente el rechazo popular a la propuesta presidencial de reforma constitucional expresada en el referéndum el 02.12.07.
Asimismo, muchas materias, como la decisión sobre los ascensos militares desde el grado de coronel o de capitán de navío, antes de reserva legal, dejan de serlo, para convertirse en competencias del Presidente de la República. Igualmente, una excepcionalmente amplia delegación legislativa, sin precedentes en América Latina, permite al jefe de Estado legislar sin límite material alguno y sin mayores requisitos formales en materias reservadas constitucionalmente y por tratados internacionales ratificados por la República al Poder Legislativo. El artículo 203 in fine83 de la Constitución de 1999 contradice los artículos 2384 y 3185 de la misma Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, el cual debería prevalecer. Por otra parte, la protección de los derechos subjetivos mediante el control jurisdiccional sobre todos los actos del Poder Ejecutivo por parte del Poder Judicial, o la fiscalización por parte del Ministerio Público, el Defensor del Pueblo o la Contraloría de la República, es absolutamente ineficaz, habida cuenta de la inconstitucional e ilegítima designación de los poderes judicial, ciudadano y electoral.
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