Personas públicas no estatales y paraestatales en Uruguay

Resumen

Las personas públicas son estatales si integran la organización jurídica orgánica de la colectividad. En el caso de las Personas Públicas no Estatales no forman parte del Estado en su sentido estructural de conformidad a lo que surge del art. 24 de la Constitución de Uruguay

Las personas son no estatales porque no integran el colectivo orgánico, es decir no forman parte del Estado aparato. Ello es así, porque, obviamente, integran el Estado comunidad, art. 1 de la Constitución de la República. La no inclusión en el aparato estatal surge por la existencia de un régimen general, establecido por la Constitución, que establece el Estado en su forma organizacional. Esto es como conjunto de órganos y sistemas orgánicos.

Introducción

En otra oportunidad señalamos que las personas públicas son estatales si integran la organización jurídica orgánica de la colectividad [1]En el caso de las Personas Públicas no Estatales, no forman parte del Estado en su sentido estructural, de conformidad a lo que surge del art. 24 de la Constitución

Por su denominación son: a. Personas Públicas y, b. no estatales.

Las personas son no estatales porque no integran el colectivo orgánico, es decir no forman parte del Estado aparato. Ello es así, porque, obviamente, integran el Estado comunidad, art. 1 de la Constitución de la República. La no inclusión en el aparato estatal surge por la existencia de un régimen general, establecido por la Constitución, que establece el Estado en su forma organizacional. No podía ser de otra manera. La explicación es simple, para cualquier constitucionalista, por ello no necesita mayores comentarios. Es el pueblo el que así lo quiere de conformidad, porque lo establece y aprueba en el máximo código. A ello debe agregarse la evolución de las ideas y la posible mutación constitucional, en su caso.

Las Personas Públicas no Estatales parecen tener una previsión constitucional en el art 191 de la Carta cuando refiere a "administraciones autónomas con patrimonio propio, cualquiera sea su naturaleza jurídica "[2]. La solución se discute.

Su reglamentación legal ha sido dispersa. Veamos algunas disposiciones trascendentes y que nos ilustrarán en el desarrollo del tema.

En ese sentido la ley 17060, denominada anti corrupción, modificó el art. 175 del Código penal comprendiendo, a sus efectos, a los empleados de las personas públicas no estatales.

La ley 16736 , Art. 199, dijo que" Las personas públicas no estatales y los organismos privados que manejan fondos públicos o administran bienes del Estado, presentarán sus estados contables con dictamen de auditoría externa ante el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 138 del TOCAF y artículo 100 de la Ley Nº 16.134, de 24 de setiembre de 1990.

Con respecto a las Cajas Paraestatales de Seguridad Social, se mantendrá exclusivamente el régimen dispuesto por sus respectivas leyes orgánicas o, en su caso, por el artículo 100 de la Ley Nº 16.134, de 24 de setiembre de 1990, en la redacción dada por el artículo 720 de la Ley Nº 16.170, de 28 de diciembre de 1990, así como los regímenes de contralor vigentes a la fecha de sanción de esta ley en lo que refiere a sus estados contables".

El art. 417 de la ley 17930 sustituyó el inciso 1° del artículo 199 de la Ley N° 16.736, de 5 de enero de 1996 por el siguiente: "Las personas públicas no estatales y los organismos privados que manejan fondos públicos o administren bienes del Estado, presentarán sus estados contables, ante el Poder Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 589 de la Ley Nº 15.903, de 10 de noviembre de 1987; 100 de la Ley N° 16.134, de 24 de setiembre de 1990 y 482 de la Ley Nº 17.296, de 21 de febrero de 2001".

Por su parte el TOCAF dice, en su art. 138 y agregados, que: " Los Organismos, Servicios o Entidades no estatales que perciban fondos públicos o administren bienes del Estado, llevarán su contabilidad aplicando las normas de los artículos 82 y siguientes, discriminando claramente los fondos públicos [3]y los gastos atendidos con ellos.

Dichas personas o entidades, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 114 y siguientes, deberán rendir cuenta ante el Tribunal de Cuentas, en la forma siguiente:

A) Cuando los fondos públicos percibidos durante el ejercicio o los bienes del Estado que administran, no excedan del monto máximo de la licitación abreviada deberán presentar rendición de cuentas dentro de los sesenta días de vencido aquél.

B) Cuando excedan dicho monto, deberán presentar estado de situación, estado de resultados y estado de origen y aplicación de fondos, dentro de los noventa días de finalizado el ejercicio, sin perjuicio de lo que establece el literal siguiente.

C) Cuando el monto a percibir o administrar durante el ejercicio -o en caso de no conocerse el mismo, el del ejercicio anterior- exceda a tres veces el límite máximo de la licitación abreviada, se deberá formular un presupuesto, el que será remitido con fines informativos al referido órgano de control, antes de iniciarse el ejercicio, y cuyo estado de ejecución se presentará conjuntamente con los estados citados en el literal b).

Si el Tribunal de Cuentas formulare observaciones, su resolución se comunicará al Poder Ejecutivo, a los efectos establecidos por los artículos 120 y siguientes, Ley N° 15.903,de 10/Nov./987, Artículo 589

D) Los distintos documentos y estados referidos en los literales B) y C) deberán formularse y presentarse en la forma en que lo determine el Tribunal de Cuentas. El literal D fue agregado por el Art. 482 de la ley Nº 17296.

El art. 25 de la ley 17555 nos aporta una norma importante ya que las sociedades comerciales respecto de las cuales un órgano del Estado, incluyendo Entes Autónomos, Servicios Descentralizados o Gobiernos Departamentales o cualquier persona pública no estatal, sea tenedor de acciones o sea titular de participaciones, cualquiera fuere el porcentaje de las mismas dentro del capital social, deberán inscribirse en el Registro de Valores del Banco Central del Uruguay, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 16.749, de 30 de mayo de 1996.

La información contable suministrada a ese Registro estará sujeta a las mismas condiciones de publicidad y requisitos de auditoría externa exigidos a los emisores de valore.

El Art. 80 de la ley 17555 ordena que todos los depósitos de fondos realizados por instituciones públicas se realizarán sin excepción alguna en el Banco de la República Oriental del Uruguay. Obviamente se incluye a las personas públicas no estatales [4]

El art. 23 del Decreto 30/03 dispone que todos los funcionarios con funciones vinculadas a la gestión del patrimonio del Estado o de las personas públicas no estatales deberán ajustarse a las normas de administración financiera aplicables, a los objetivos y metas previstos, al principio de buena administración, en lo relativo al manejo de los dineros o valores públicos y a la custodia o administración de bienes de organismos públicos. Sus transgresiones constituyen faltas aun cuando no ocasionen perjuicios económicos. La inclusión de los agentes de las personas públicas no estatales, que manejen fondos públicos, es digna de destaque[5]. Sin embargo recordamos que los empleados que tienen en sus manos fondos públicos son, de principio, los de las personas públicas no estatales contemporáneas.

Si bien no se encuentra en el TOCAF debe considerarse el Art. 226 del Decreto 500/91, en el texto dado por el Decreto 420/07, que dice: " Los funcionarios públicos que registren en sus legajos sanciones de suspensión, como consecuencia de responsabilidad grave, comprobada, en el ejercicio de funciones o tareas relativas a la materia financiera, adquisiciones, gestión de inventario, manejo de bienes o dinero, no podrán prestar servicios vinculados a dichas áreas o actividades, ni ocupar cargos de Dirección de Unidades Ejecutoras. Tampoco podrán integrar en representación del Estado, órganos de dirección de personas jurídicas de derecho público no estatal, debiendo el Poder Ejecutivo o quien por derecho corresponda designar al reemplazante. Los órganos y organismos de la Administración que deban decidir sobre tales cuestiones, deberán recabar informe previo de la Oficina Nacional del Servicio Civil (art. 37 Ley Nº 18.046 de 24 de octubre de 2006)" [6]La mención a las personas públicas no estatales es categórica

La mayoría de los gobernantes y políticos, en principio, en algún momento, criticaron fuertemente la existencia de las personas públicas no estatales. Sin embargo algunos de ellos las utilizaron como instrumento de reformas estructurales .

Las criticas han sido variadas . En primer lugar que son inconstitucionales . Nada menos. En el supuesto de las contemporáneas , fundamentalmente, se dice que suponen privatizaciones. Los gobiernos de centro y de centro izquierda del país han utilizado el instrumento.

También se dice que, mediante el instituto, un funcionario público puede evadir la prohibición de dos empleos públicos porque, si bien las personas públicas no estatales son, precisamente, no estatales, permiten la acumulación de salarios abonados con dinero del público .

Existen dos especies de Personas Públicas no Estatales: las clásicas y las contemporáneas.

Las primeras son las formas originales de nacimiento de este tipo de personas. Las contemporáneas son el fruto de la evolución de las ideas sociales, económicas y políticas que han dado lugar al nacimiento del Estado de derecho social subsidiario .

Personas públicas no estatales clásicas

Los caracteres generales de las Personas Públicas No Estatales, originales, son los siguientes:

• No integran la organización jurídica colectiva. Es decir que no forman parte del Estado en sentido estructural.

• Son creadas por ley nacional

• Persiguen fines de interés público que interesan, especialmente, al Estado colectividad.

• Gozan, en principio, de prerrogativas de orden público. Entre otras legitimación Expropiatoria [7]exenciones tributarias, obligación para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o contribuir a la integración de su patrimonio, etc.

• Su Dirección se realiza por los afiliados que son una categoría especial en virtud de la tarea especial que los nuclea, sin perjuicio de una eventual y minoritaria representación estatal [8]La ley 18381 obliga publicar el salario respecto de los cargos de todas las personas públicas estatales o no estatales. En ese sentido en el supuesto de lo abonado a un director privado de , por ejemplo, CONAPROLE, la situación es ampliamente dudosa porque esa persona pública no estatal es de la especie clásica, donde los capitales son privados [9]

• La representación del Estado es a los efectos del control de la actividad de interés público.

• Están Sujetas a contralor del Estado, determinado por la ley que las regula. Por ejemplo en sede de Derecho Contractual Administrativo [10]

• Su capital es aportado por sus afiliados. No es estatal. De allí su forma de gobierno interno. La consecuencia notoria de que su capital sea formado por aportes de particulares hace que esos fondos no sean públicos, en el sentido de poseer naturaleza privada. Por ello, en estas personas no corresponde, de principio, determinados controles que sí proceden respecto a los públicos estatales. Por ejemplo los controles del Tribunal de Cuentas.

• Sus empleados no son funcionarios públicos y se rigen por el Derecho Laboral. Un principio general fundamental es que ninguna persona puede ocupar a la vez dos empleos públicos rentados, ni percibir más de una remuneración, con cargo a fondos públicos, ya dependan de la Administración Central, Municipal, Entes Autónomos o Servicios Descentralizados u otros servicios de naturaleza estatal creados por ley, quedando en consecuencia prohibida la acumulación de sueldos en una misma persona, sea con este título o con el de dieta, gratificación, pensión, emolumentos u honorarios o cualquier otro título o concepto. En virtud de la evolución de las personas públicas no estatales, y a la siempre posible corrupción, es jurídicamente legítimo conceder un empleo público y otro en estas personas. Actualmente puede existir esa solución que, se subraya, no es en todos los casos corrupta si existió , por ejemplo, concurso o sorteo para el ingreso. Para evitar dudas debería prohibirse expresamente por ley esa posibilidad. Es decir que no se puede acumular empleos en una persona estatal y otra no estatal, especialmente si de contemporáneas se refiere .

• Si bien los empleados de las personas públicas no estatales no son funcionarios públicos, se los considera en diversas disposiciones, en forma similar . Por ejemplo en materia penal, art. 175 del referido código. La norma dice: " A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal".

• El art. 119 del TOCAF dice que la responsabilidad administrativa en materia financiero contable alcanza a todos los funcionarios públicos con tareas o funciones vinculadas a la gestión del patrimonio del Estado. Alcanza además a los jerarcas y empleados de las entidades o personas públicas no estatales que utilicen indebidamente fondos públicos, o administren incorrectamente bienes del Estado, en lo pertinente. Es decir que en el supuesto de las personas públicas no estatales clásicas no sería aplicable por ser su capital , de principio, fondos privados [11]

• Como Personas Públicas no Estatales se les aplica, en mayor o menor medida, el

Derecho Público. Hemos observado, previamente, tal aseveración. Sin embargo la normativa es escasa. Se aplica parcialmente el derecho administrativo contractual, los empleados no son funcionarios, los actos no son actos administrativos y, por ello, no pueden anularse por el TCA. Por ello, aquella afirmación primaria, de otra época, que dice que se aplica el derecho público a las personas públicas no estatales, necesita precisiones.

Téngase presente que, inclusive, en el supuesto de actividad privada en manos del propio Estado, al cometido principal, no se le aplica el Derecho Público, en ciertos casos. Por eso la actividad principal de la Persona Pública no Estatal se regla, generalmente, por el Derecho Privado salvo determinados controles internos, etc. [12]Así sucede, por ejemplo en el supuesto de seguros o de refinación de petróleo que son actividades que, en Uruguay, se encuentran en manos estatales, en régimen de monopolio o de libre competencia. En estos entes autónomos la normativa interna es reglada por el Derecho Público. La competencia sustancial se regla por el Derecho Privado. En ese sentido la jurisprudencia del TCA es terminante declarándose incompetente en procesos que refieran a la misma.

La Sentencia Nº 505 del TCA. de fecha 21- XII – 2005 dijo: "En el caso de autos se trata de una relación entre una cooperativa de viviendas y el BHU, entre los cuales se firmaron compromisos de compraventa para la adquisición de un terreno y la construcción de unidades habitacionales. En el cumplimiento de dicho contrato se produjeron diferencias entre las partes, razón por la cual integrantes de la Cooperativa depositaran en una cuenta el importe de las cuotas; diferencias éstas que culminaron en el dictado del acto cuya anulación se pretende.

Por tanto, se trata de un asunto regulado por el derecho privado, ya que la situación planteada refiere al contrato y su cumplimiento, donde el BHU actúo dentro de la esfera negocial, y en consecuencia de ello, el acto cuya anulación se pretende no es susceptible de ingresar en el elenco de los actos procesables ante esta Corporación, ya que se encuentra comprendido dentro del numeral 4º del art. 27 del Decreto –ley Nº 15.524, el cual expresamente excluye de la procesabilidad los actos que "estén regulados por el derecho privado" [13]

• De acuerdo a su posición fuera del Estado aparato y a su menor aplicación del Derecho Público, sus decisiones no son actos administrativos y, por ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.) no es competente para juzgarlos, art 309 de la Carta [14]

En otros países la situación es distinta. "Digo que las personas jurídicas públicas no estatales dictan actos administrativos cuando emiten decisiones en ejercicio de la función administrativa por mandato legal, como lo hacen por ejemplo los Colegios Profesionales al otorgar o cancelar las matrículas, al aplicar sanciones a sus afiliados en virtud de la potestad sancionatoria que por ley se les ha acordado, etc..

Las Cámaras contencioso administrativas de la Ciudad de Córdoba, así como el Tribunal Superior de Justicia de la misma provincia, en reiteradas oportunidades se han pronunciado en el sentido que las personas jurídicas públicas no estatales pueden dictar actos administrativos cuando ejercen función administrativa por mandato legal, y puedo citar a manera de ejemplo, la sentencia Nº 33/2002, dictada en los autos: "Carranza, Daniel Alberto c/ Tribunal de Disciplina Notarial- C.A"

Con esta nueva concepción, es indudable que el órgano judicial que controlará la regularidad de la decisión tomada por la persona jurídica pública no estatal, variará según se esté en presencia de un acto administrativo, o de un acto jurídico regido por las normas y principios del Derecho Privado, pues, en el primer caso, el Juez será aquel que tenga competencia en lo Contencioso Administrativo, y en el segundo supuesto, el Tribunal con competencia en lo Civil y Comercial.

Luego de este breve análisis sobre la posibilidad que las personas jurídicas públicas no estatales dicten actos administrativos, paso a continuación a referirme (…)

Queda entonces como referencia histórica los argumentos dados –por la doctrina y jurisprudencia- en el sentido que sólo se considera acto administrativo aquel que emane de las personas jurídicas públicas estatales[15]. Avala esta posición los nuevos Códigos Contencioso Administrativos (o Código Procesal Administrativo) dictados en distintas provincias de la República Argentina, pudiendo citar como ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires , así como el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante el cual se reglamentó el control judicial de los actos administrativos emanados de estas personas jurídicas" [16]

Ejemplo, en nuestro país, de este tipo de Personas Públicas no Estatales lo encontramos en CONAPROLE. que es la Cooperativa Nacional de Productores de Leche.

Estos caracteres generales resultan aplicables, como se dijo, a las Personas Públicas no Estatales originales.

Personas públicas no estatales contemporáneas

Decir que un instituto es clásico o contemporáneo no tiene valoración de ninguna naturaleza.

Este autor, cuando desea realizar algún juicio de valor, lo efectúa directamente.

Actualmente existe otra especie de este tipo de Personas, cuyos caracteres son diversos, en lo que expresamente se dice a continuación respecto a lo señalado de las personas no estatales de derecho público clásicas:

• A. Surgen por voluntad del legislador que puede suprimir un servicio estatal y lo

transforma en no estatal. También se pueden crear directamente por el Parlamento. Es decir que la creación sigue siendo voluntad del legislador aunque con motivos diversos [17]

• B. Por esa supresión se efectúa, en algunas oportunidades, un traslado, del patrimonio de ese servicio estatal, a una nueva persona que no integra el Estado. De acuerdo a ello el patrimonio de este tipo de Personas Públicas no Estatales no se integra con aportes de los afiliados. Lo mismo sucede cuando existe creación lisa y llana, elementalmente si se dan las mismas condiciones . Por tal motivo la creación es una especie de privatización [18]

• C. Por lo expuesto, no existe una categoría, especial ,de personas unidas por una actividad común.

• D. La Dirección no puede representar a los afiliados que no existen. Por ello es, generalmente, el Poder Ejecutivo quién designa el o los integrantes del órgano de Dirección.

• E. La ley no podría otorgar a Personas Públicas no Estatales, o a un concesionario de servicio público, la potestad expropiatoria, porque la compensación debe provenir del Tesoro Nacional, art. 32 de la Carta.

• F. En algunos supuestos, aunque las normas sean reiterativas, se insiste, en la aplicación del Derecho Privado, Civil o Comercial.

El ejemplo más claro de esta especie, de personas públicas no estatales contemporáneas, lo encontramos en el Ex Diario Oficial que actualmente se denomina Impresiones y Publicaciones Oficiales, IMPO. La última ley de presupuesto, Nº 17930, art. 175, creó el Instituto Nacional de Calidad.

A este Instituto se le confirió el cometido de "orientar y coordinar las acciones de un Sistema Nacional de Calidad". Sustituyó al Comité Nacional de Calidad, creado por decreto No. 177/991 , en el ámbito del Inciso 02-Presidencia de la República, a cuya Secretaría se le asignó el "organizar, dirigir y coordinar el Programa Nacional de Calidad, en la producción de bienes y servicios del país", en términos del decreto 380/997.

Posteriormente , por decreto No. 175/001 de 15-V-2001 se estableció que dicho Comité funcionaría en la órbita del Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM), además de modificarse otros aspectos, como la integración del Comité, la creación de un Consejo Directivo dependiente de aquél, etc..

La ley de creación le fija objetivos, entre los cuales se mencionará los de promover la mejora de la competitividad de las empresas como medio para incrementar sostenidamente las exportaciones", la calidad de la gestión empresarial y de las organizaciones públicas (se nombra al Gobierno Nacional y a los Departamentales) y privadas, respaldar técnicamente al consumidor, etc..

En cuanto a esta nueva persona pública no estatal se establece, además que:

• a. Los gastos de funcionamiento e inversiones se financiarán con partidas asignadas en el Presupuesto Nacional, contribuciones del sector privado e ingresos por la venta de servicios. Se subraya el origen mixto de tales fuentes, circunstancia generalmente diversa a las personas públicas no estatales originales y a las que en estos tiempos se creaba . Ello crea diversas interpretaciones respecto a la aplicación del TOCAF

b) La dirección de la Persona que se crea se encomienda a un Director Ejecutivo designado por el Poder Ejecutivo, entre personas de notoria idoneidad en materia de calidad y excelencia, seleccionado por concurso público. La forma de designación importa por su mayor autonomía .

c. El Consejo Asesor Honorario, "representativo de las áreas de actividad", del INACAL, tiene 9 miembros, 4 de ellos del sector privado, nombrados por el MIEM y el "cometido de evaluar, coordinar y auditar los planes, objetivos y logros" de dicho Instituto.

Se está, pues, ante una entidad pública estatal que se transforma en pública no estatal [19]la cual –como otras entidades de esta naturaleza en la etapa de su desdibujamiento– tiene un único director nombrado por el Poder Ejecutivo y una integración con origen del sector privado, en órgano asesor.

Por otro lado, no se contienen previsiones sobre otros aspectos, por ejemplo la recurrencia de sus actos, sobre los cuales en todo caso será competente el Poder Judicial, para no aplicarlos por razones jurídicas o para determinar una responsabilidad pecuniaria, pero no surge, en cambio, un régimen de anulación de aquellos [20]

Ejemplo paradigmático de desdibujamiento de la categoría

La figura de las personas públicas no estatales ha servido para llenar diversos vacíos y dudas respecto de la naturaleza jurídica de diversas personas jurídicas. En ese sentido hemos observado como algunos autores entienden que los partidos políticos son personas públicas no estatales.

En nuestro país la ley 18381, con ciertas confusiones, nos habla de las personas públicas no estatales[21]

El Objeto de la ley que se comenta es promover la transparencia de la función administrativa[22]de todo organismo público, sea o no estatal , y garantizar el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública. Es decir que el cuerpo trata de la información que se produce en los organismos públicos. Por ello es pública.

La ley refiere a todas las personas públicas, incluidas las no estatales. En ese sentido la legislación es amplia. Ello es bueno, aunque considerando la existencia de personas públicas no estatales clásicas y modernas, la situación se complica un tanto. En efecto, una cosa es desear saber , por legitimado activo en sentido amplio y sin ingenuidades , qué sucede en el manejo del dinero puramente estatal del IMPO (personas pública no estatal que publica el Diario Oficial), y otra, muy diferente, qué sucede con el dinero de la Caja de Jubilaciones Profesionales, persona pública no estatal clásica donde el capital, la dirección, etc., es privado. En este último supuesto la legitimación activa de un afiliado es innegable si de sus datos se trata y, por ejemplo también, de las inversiones realizadas por la entidad. . Sin embargo podemos preguntarnos qué legitimación posee un bancario, una ama de casa, un funcionario docente, etc..

Por otra parte la ley refiere, únicamente, a la función administrativa que ejerce, sólo, el Estado en sentido estructural [23]

En otro orden la sentencia que haga lugar a la acción de acceso debe contener: A) La identificación concreta de la autoridad o el particular [24]a quien se dirija y contra cuya acción, hecho u omisión se garantice el acceso. B) La determinación precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si es que corresponde fijarlo. C) El plazo para el cumplimiento de lo dispuesto, que será fijado por el tribunal conforme las circunstancias de cada caso, y no será mayor de quince días corridos e ininterrumpidos, computados a partir de la notificación. D. La entrega lisa y llana de la información si se produjo el efecto positivo del silencio, art. 18 de la ley 18381.

De acuerdo a lo expuesto observamos la utilización promiscua de conceptos deficientemente definidos.

Conclusiones

• 1. Las personas públicas serán estatales si integran la organización jurídica estructural del Estado[25]

• 2. En el caso de las Personas Públicas no Estatales nos encontramos con personas jurídicas que no forman parte del Estado en su sentido orgánico.

• 3. Para algunos decir que existen personas públicas no estatales significa tomar una posición respecto a qué se entiende por derecho público; excluyendo, en este caso, el criterio subjetivo que establece que público es lo Estatal.

• 4. Parte de la doctrina que habla de las personas públicas no estatales toman posición respecto a qué entendemos por derecho público diciendo que es aquél donde existen prerrogativas y garantías. De esta manera existen Personas Públicas no estatales. Ello sería así porque alguna diferencia debe existir entre las personas públicas no estatales y las puramente privadas, sin perjuicio de lo que se dirá.

• 5.  Lo expuesto es, en general, correcto y no invalida la afirmación que lo público, de principio, es lo estatal. En el supuesto a estudio se prioriza otro criterio.

• 6. Las personas que analizamos son públicas porque se les conceden, en general, determinadas prerrogativas públicas y, se les obliga a cumplir, garantías exorbitantes del derecho privado.

• 7. Las personas son no estatales porque no integran el Estado aparato.

• 8. Las personas públicas no estatales, obviamente, integran el Estado comunidad, art. 1 de la Constitución (verfassung) de la República.

• 9. Lo expuesto debe considerar que pueden existir personas públicas no estatales sin prerrogativas. Ello dependerá de la voluntad del legislador.

• 10. De acuerdo a lo manifestado en la conclusión que precede las personas públicas no estatales podrían diferenciarse, únicamente, de las privadas, por su forma de creación. No olvidemos que, en Uruguay, las personas privadas se crean por actos privados. Las personas públicas no estatales, sin embargo, en Uruguay, se crean por ley.

• 11. Las Personas Públicas no Estatales tienen, en principio, una previsión constitucional en el art 191 de la Carta cuando refiere a "administraciones autónomas con patrimonio propio, cualquiera sea su naturaleza jurídica ".

• 12. Su reglamentación legal ha sido dispersa, sin perjuicio de las leyes orgánicas, de creación, respectivas.

• 13. La mayoría de los gobiernos, gobernantes y políticos, en algún momento, criticaron fuertemente la existencia de las personas públicas no estatales. Sin embargo algunos de los mismos las utilizaron como instrumento de reformas estructurales .

• 14. Las criticas han sido variadas . En primer lugar que son inconstitucionales . En el supuesto de las contemporáneas , fundamentalmente, se dice que suponen privatizaciones.

• 15.  También se dice que, mediante el instituto, un funcionario público puede evadir la prohibición de dos empleos públicos porque, si bien las personas públicas no estatales son, precisamente, no estatales, cuentan con capitales del Estado en el supuesto de las contemporáneas.

• 16. Los gobiernos de centro, y de centro izquierda del país, han utilizado el instrumento.

• 17. Existen dos especies de Personas Públicas no Estatales: las clásicas y las contemporáneas.

• 18. Las primeras son las formas originales, de nacimiento de este tipo de personas

• 19. Las personas públicas no estatales contemporáneas son el fruto de la evolución de las ideas sociales, económicas y políticas que han dado lugar al nacimiento del Estado de derecho social subsidiario .

• 20. El tipo de personas que se comentan son creadas por ley, situación diversa a la personas de derecho privado. Esta puede ser la única característica que diferencie a las referidas categorías.

• 21. Necesita texto expreso, en principio, la aplicación por estas personas del Derecho Público. De no existir el mismo las personas públicas no estatales se rigen por el derecho privado.

• 22. Persiguen fines de interés público que interesan, especialmente, al Estado.

• 23. Su carácter público las hace gozar, en principio y con múltiples excepciones , de prerrogativas de orden público. Entre otras legitimación expropiatoria [26]exenciones tributarias, obligación para las personas por ellas alcanzadas de afiliarse o contribuir a la integración de su patrimonio, etc. .

• 24. Las prerrogativas, y las limitaciones a la libertad, necesitan texto expreso del legislador.

• 25. Están Sujetas a contralor del Estado, determinado expresamente por la ley que las regula. Por ejemplo en sede de Derecho Contractual Administrativo, con excepciones.

• 26. Las personas públicas no estatales originales se caracterizan porque, su Dirección, se realiza por los afiliados que son una categoría especial en virtud de la tarea especial que los nuclea, sin perjuicio de una eventual y minoritaria representación estatal.

• 27. El capital de las personas originales es aportado por sus afiliados. No es estatal. De allí su forma de gobierno interno.

• 28. Sus empleados no son funcionarios públicos y se rigen por el Derecho Laboral.

• 29. Como Personas Públicas no Estatales se les aplica, en mayor o menor medida, el Derecho Público.

• 30. De acuerdo a su posición fuera del Estado, en sentido estructural, y a su menor aplicación del Derecho Público, sus decisiones no son actos administrativos y, por ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A.) no es competente para juzgarlos, art 309 de la Carta.

• 31.  A las personas públicas no estatales contemporáneas se aplican los principios anteriores con las correcciones que a continuación se realizan.

• 32. Como toda persona pública no estatal, las contemporáneas, surgen por voluntad del legislador que puede suprimir un servicio estatal y transformalo en no estatal. También se pueden crear directamente por el Parlamento.

• 33. Si existe supresión se efectúa, en principio, un traslado del patrimonio de ese servicio estatal a una nueva persona que no integra el Estado. Es una privatización pura y simple.

• 34. De conformidad con el numeral que precede este tipo de Personas Públicas no Estatales no se integra con aportes de los afiliados.

• 35. En las personas públicas no estatales contemporáneas la Dirección no puede representar a los afiliados que no existen. Por ello es, generalmente, el Poder Ejecutivo quién designa el o los integrantes del órgano de Dirección

• 36. En virtud de lo que se viene diciendo no existe una categoría especial de personas unidas por una actividad común[27]

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NÚÑEZ PONCE, JULIO: Derecho Informático, Marsol, Perú 1996

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VEGA PEDRO DE: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid 1999

Autor:

Rubén Flores -Dapkevicius

NOVIEMBRE DE 2011

[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición actualizada y ampliada

[3] Parece entender, que existen, otros tipos de fondos en la situación que regula

[4] Flores Dapkevicius, Rubén: Selección de jurisprudencia sobre contratación administrativa. Incluye el TOCAF, actualizado. Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 3ra. edición .

[5] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[6] Flores Dapkevicius, Rubén: Decreto 500/91, actualizado, anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 4ta edición . El decreto 500/91 regula el Procedimiento Administrativo Común y el Disciplinario

[7] Flores Dapkevicius, Rubén: La expropiación, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007

[8] Los afiliados son, por ejemplo, productores de leche

[9] El principio de transparencia activa respecto de la información pública es trascendente. Sin embargo no debe violar la intimidad. Si bien nuestro país goza, en principio y según determinados elementos coyunturales , de seguridad pública, la difusión de ciertos datos puede alentar a la delincuencia, entendida como aquella que puede dañar a todos, incluida la Administración. No debemos ser ingenuos

[10] El tema se discute

[11] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[12] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[13] Si a un Banco Estatal, en su esfera negocial, no se aplica el derecho público, sobra hacer afirmaciones sobre la situación de las personas públicas no estatales

[14] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008

[15] En Uruguay la doctrina y jurisprudencia gozan de muy buena salud en el tema. La protección del interés público, por medio de los actos administrativos, solo controlables en la acción de nulidad por el TCA de conformidad con el art. 309 de la Carta y nuestro concepto de “Administración”, determinan los caracteres, que no pueden trasladarse, sin más, a las personas privadas o públicas no estatales.

[16] Julio Isidro Altamira Gigena : Actos administrativos que emanan de personas públicas no estatales y personas privadas. Disponible en Internet en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artaactosadministrativos/at_download/file. Consulta julio de 2008

[17] Ya no es exclusivamente el interés general porque puede deberse a simples privatizaciones

[18] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[19] Es decir que nos encontramos con una simple privatización

[20] Flores Dapkevicius Ruben y Rotondo Tornaría Felipe : Novedades en la Legislación reciente, en especial en las leyes No.17.930 de 19-XII-2005, de Presupuesto y No. 17.935 de 26-XII-2005, del Consejo de Economía Nacional, desde una perspectiva del Derecho Administrativo, FCU, Mdeo. 2006

[21] Flores Dapkevicius, Rubén: Hábeas Data y Acceso a la Información Pública, La Ley, Mdeo. 2009

[22] La función administrativa sólo es ejercida por órganos y personas públicas estatales. Estas manifiestan el poder del Estado, soberano, al administrar y ejecutar el derecho del Estado en sentido estructural

[23] Por función administrativa entendemos aquella emanada de órganos estatales ejerciendo los procedimientos administrativos de que se trate. También es función administrativa en nuestro derecho aquellos actos que tienen valor y fuerza de actos administrativos, arts. 133, 260, 329, etc. de la Constitución

[24] El legislador olvido precisar porque , probablemente se dedicó en este momento, simplemente, a copiar de la ley de amparo, los conceptos consignados . La acción procede contra “particulares”, propiamente, si se entienden por tales a las personas públicas no estatales. De otra forma su mención es un error que puede tener diversas consecuencias jurídicas. La contradicción surge respecto con el declarado objeto de la ley, art 1 de la ley en comentario. En ese sentido el legislador dice que el objeto de la ley 18381 es promover la transparencia de la función administrativa de todo organismo “público”, sea o no estatal

[25] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010

[26] Circunstancia altamente discutible por posible contradicción al art. 32 de la Carta, según los casos.

[27] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo II, La ley, Mdeo. 2010