Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y la protección jurídica del concebido no nacido (página 2)

   La Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre las mujeres celebrada en Nairobi en 1985 acoge el derecho fundamental de las personas y de las parejas a realizar una opción reproductivva libre y consciente y en consecuencia, deben ser puestos a disposición de las mismas los medios necesarios para la consecución de tal fin. Por último, la IV Conferencia Mundial sobre las mujeres (Pekín, septiembre de 1995) reafirma la concepción de que los Derechos Reproductivos son Derechos Fundamentales de las personas y que como tal han de verse unidos a los principios de libertad y responsabilidad a fin de que la opción reproductiva sea coherente en sí misma.

   La síntesis histórica que acabamos de brindar nos permite una aproximación  al surgimiento de los Derechos Reproductivos. Una interpretación restrictiva puede conducirnos a entender  limitado su campo a la procreación  que se da sin la intervención de los adelantos biomédicos sin embargo, cabría preguntarnos si el surgimiento y expansión de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida dan lugar a nuevos derechos con la correspondiente expansión del campo de los derechos subjetivos y en caso afirmativo,  cuál sería el contenido y la extensión de los mismos. Otra interrogante que hemos de responder apunta  al papel del Estado  frente a las realidades que emergen  y si se encuentra legitimado para limitarlas  de cualquier forma e incluso prohibirlas o si por el contrario debe mantenerse al margen dejando toda decisión al campo de la autonomía privada de los individuos.

  Si nos ajustamos a la interpretación literal del término procrear sin apartarnos de lo que incluso hoy continúa siendo la generalidad de los casos, deben entenderse los Derechos Reproductivos como aquellos que legitiman a los interesados para la obtención de una descendencia propia en el sentido biológico. Sin embargo, desde los años sesenta de la pasada centuria se  viene esgrimiendo con creciente intensidad un criterio menos restrictivo por el cual el derecho a procrear  es visto desde una dimensión social (right to parenting) con lo que el concepto de maternidad/paternidad  puede configurarse incluso en ausencia del hecho biológico del ligamen genético entre progenitor y prole y atiende más bien al de "opción reproductiva" (deseo de tener un hijo asumido responsablemente).

Para los sostenedores de este criterio el hecho biológico palidece y pierde su  valor absoluto frente a la maternidad/paternidad social pues "…la tradicional relación padre-hijo es fruto de una creación cultural"  . De esta forma se perfila  un nuevo concepto de paternidad por el cual es considerado padre no solo quien tuviera vínculos genéticos con la prole sino también quien asume la responsabilidad de serlo con la carga de derechos y obligaciones que ello entraña y en la que la decisión de tener descendencia es el punto de partida.

   En lo tocante al papel del Estado frente a estas realidades, consideramos que al mismo compete  valorar los intereses en juego y los bienes merecedores de protección jurídica,  y en base a ello manifestarse  regulando de forma conveniente las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Una primera "tentación"  ante el avance avasallador de las nuevas tecnologías biomédicas  puede ser negar  categórica y sistemáticamente su licitud cortando con ello las posibilidades  que ofrece la ciencia de mejorar las condiciones de vida del hombre mediante la superación de los límites que lo circundan. Otra – no menos peligrosa por cierto-  se basa en una suerte de tecnocracia  en la que predomine la ecuación que identifica licitud y capacidad científico-técnica alcanzada.  El complejísimo juicio que debe preceder a una decisión legislativa y la valoración de las múltiples y muchas veces antagónicas posturas no debe cerrar el paso  a la entrada a la vida jurídica de posibilidades que tiendan a elevar las condiciones de la  vida humana desoyendo los intereses, algunos de los cuales a todas luces son  dignos de tutela legal.  Una adecuada  valoración de cada técnica  individualmente vista,  auspiciada por los principios de  interés y  dignidad del hombre puede, sorteando obstáculos, despreciar lo negativo y conservar aquello que contribuye al bien.

   Los Derechos Reproductivos son considerados como Derechos Fundamentales (concepto que no coincide plenamente con el de Derechos Humanos pero que se utiliza en numerosísimas ocasiones indistintamente). Una vez ubicados los Derechos Reproductivos en el marco de los Derechos Humanos surge el problema de encuadrarlos  en lo que algunos autores, siguiendo criterios epocales o de afinidad, han denominado generaciones. 

El  español PECES BARBA  en tal sentido coloca a los derechos ligados de alguna forma a la bioética en una quinta generación. Otros autores se manifiestan de forma diversa sobre el particular: BOBBIO hace referencia a una cuarta generación de Derechos Humanos en lo tocante a las manipulaciones del patrimonio genético mientras que V.  FROSSINI  prefiere no distinguir, por no considerarlo oportuno,  los derechos relacionados con la bioética de otros ya consolidados . Particularmente no centramos nuestra atención en la teoría sobre las generaciones de Derechos Humanos – tanto más si se tiene en cuenta que la doctrina no se muestra homogénea – sino que más bien apuntamos a señalar el lugar de los Derechos Reproductivos dentro de aquellos sin ulteriores consideraciones.

   Algunos autores  afiliados al movimiento feminista del que haremos mención seguidamente han delineado teóricamente un "derecho a la opción reproductiva" como derecho humano no del todo autónomo. REBECCA J. COOK, autora considerada una voz en el debate feminista sobre el particular (Human Rights and Reproductive self Determination),  detalla cuatro categorías que agrupan los llamados por esta autora "intereses reproductivos"    alrededor de los cuales giran un conjunto de Derechos humanos reconocidos por la Comunidad Internacional. La opción reproductiva, según R. J. COOK, no se manifiesta autónomamente sino que la  constituyen   los intereses reproductivos  que como ya vimos, ven su fundamento y complitud en Derechos Humanos previamente configurados. Con una perspectiva similar basada en un estudio de Derecho Internacional, hace notar BERTA E. HERNÁNDEZ   que los Derechos Humanos a la igualdad, la salud y a la privacidad son el fundamento de la opción reproductiva.    Dentro de las diversas teorías que sustentan la existencia de un derecho a acceder a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida nos parece necesario como último ejemplo antes de abordar algunas de las posiciones más importantes en lo tocante a los Derechos Reproductivos hacer referencia al modelo normativo que concibe la existencia de un derecho individual a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida .    De acuerdo con este modelo cada persona con independencia de su situación de casado o soltero tiene derecho a reproducirse artificialmente sin que sea necesario aducir algún motivo de carácter médico o terapéutico. Sin embargo, esta orientación, de marcado corte individualista,  nada dice sobre la necesidad de que se cumplan requisitos personales para poder acceder a las  técnicas tales como la edad, una determinada situación legal, una orientación sexual o sobre la autorización de funcionario competente. El derecho, visto así desde una perspectiva forzosamente subjetiva, maximiza los intereses individuales y le confiere al mismo una fuerza ciega, lo cual puede contribuir, sin lugar a dudas, a causar perjuicios a otras personas tales como el cónyuge o partner si lo hubiera y el menor que es concebido y nace a partir de la utilización de las técnicas procreativas.    El movimiento feminista en el debate sobre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.    Tratar los caracteres generales del debate feminista sobre el tema que nos ocupa es una tarea sumamente ardua si se tiene en cuenta la gran cantidad teorías y modelos doctrinales que recoge la  bibliografía consultada. A fin de brindar las líneas directrices  del mismo de forma sistemática, utilizaremos  la metodología que  PAOLO IAGULLI  reseña escindiendo tal debate en tres momentos.

    El primero de los momentos está encuadrado fundamentalmente en la década de los 70 del pasado siglo. Para las autoras de esta primera etapa (dentro de las cuales se destaca SHULAMITH FIRESTONE, "Dialéctica entre los Sexos" (1971), las nuevas tecnologías reproductivas  son vistas como un valor puesto a disposición de las mujeres y que contribuye a su liberación.

   Según esta corriente de pensamiento la mujer se encuentra  condenada por la naturaleza, condenación que hace que " la mitad de la especie humana esté destinada a parir y a criar  los niños a fin de que la otra mitad pueda dedicarse libremente a los negocios del mundo"  . Las nuevas tecnologías, vistas desde la perspectiva de las feministas más radicales, abren la posibilidad de un rescate de la tiranía de la reproducción fomentando la igualdad entre los sexos.   Se desarrolla una segunda fase (años 80) en el pensamiento feminista en que a contrarius sensus de la fase precedente  no solo no se consideran las tecnologías reproductivas como un instrumento de liberación femenina sino que, más bien, contribuyen al dominio de los hombres sobre aquellas. Las nuevas tecnologías sufren violentos ataques por parte de las feministas de segunda generación  al ser vistas como "una empresa masculina marcada por una ideología de dominación y de control de la naturaleza  y de la mujer"  y en contraposición se redimensiona el papel de la maternidad como "experiencia originaria" femenina.

   La oposición al control "tecnocrático" de la reproducción se patentiza en la formación de grupos feministas tales como el FINRRAGE (Feminist International Network of Resistence to Reproductive ang Genetic Engineering) marcado por una intensa actividad. La visión resultante sobre las técnicas procreativas es sobremanera negativa  y las personas que se someten a  tales intervenciones – según el criterio dominante en la FINRRAGE- se ven "reducidas a "carne de reproducción" (…) las mujeres serían esclavas usadas por la  tecnología, incapaces incluso de controlar su vida" . Aquellas que se someten –continua- a tales técnicas, son representadas como víctimas del poder médico o de la falsa ideología de la maternidad. La reproducción tecnológica conduce al riesgo  de convertirse en una nueva rama de la prostitución femenina: algunas partes del cuerpo pueden ser vendidas, los úteros alquilados. Las mujeres serían la nueva mercancía del colosal mercado de la reproducción humana." 

   Estas visiones profundamente impresionantes y a caso apocalípticas no escatiman recursos para desacreditar a las técnicas biomédicas, tal hace GENA COREA   "mientras las prostitutas sexuales venden la vagina, el ano y la boca, las prostitutas de la reproducción venderán otras partes del cuerpo: útero, ovarios y cigotos". 

   Poco o nada resta después de transcribir los comentarios hechos por los propios autores para completar la idea que sobre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida se tuvo en la segunda generación del pensamiento feminista sobre el particular.

   La tercera fase se caracteriza por una posición intermedia  entre la utopía tecnológica de la primera –marcada por una confianza sin reservas- y la segunda generación en que predominó la negación absoluta de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Esta tercera etapa se consolida en el pensamiento feminista de finales de los 80 y en la década de los 90 del pasado siglo.

   Los autores de los 90 encuentran en los adelantos biomédicos en la esfera de la reproducción  una ayuda  para las mujeres  en el camino del logro de su autonomía personal. En este marco cobra auge el principio de la elección u opción reproductiva  al que nos hemos referido anteriormente.  Algunas de las autoras más reconocidas de este período  en franca oposición con las ideas manifestadas en su momento por la FINRRAGE consideran que las mujeres  deben elegir entre las opciones reproductivas tal y como hacen con la contracepción y el aborto.

Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida vistas de una manera más objetiva, pues se ha perdido el entusiasmo ingenuo de la primera etapa, constituyen un valor en tanto  ofrecen a las mujeres oportunidades de escoger entre las opciones reproductivas.    Los Derechos Reproductivos de frente a los derechos de las personas nacidas por medio de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.    La ascensión y puesta en práctica de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida no solo trae aparejados problemas científicos sino que también apunta en gran medida a la protección legal que los ordenamientos jurídicos  brindan a las personas  involucradas en la ejecución de las mismas. Por una parte existe, como hemos valorado previamente, un reconocimiento expreso a cerca de los derechos reproductivos de las personas interesadas en acceder a un tratamiento médico de reproducción asistida. Sin embargo, limitar la esfera de protección a este particular significaría desconocer la necesidad de reservar un espacio legal a los intereses de quien fue concebido y nació como consecuencia de las intervenciones biomédicas.   En el ámbito de la procreación asistida, los derechos reproductivos legitiman el comportamiento de quienes deseando convertirse en progenitores (sociales) acuden al uso de las técnicas en cuestión y encuentran el fundamento  de sus actos en el consentimiento informado  y en la responsabilidad  que asumen para con el "fruto"  de las manipulaciones médicas.  Los derechos reproductivos son vistos con creciente atención como parte integrante de la esfera más  íntima de la personalidad y en consecuencia si se vieran frustradas  las esperanzas de obtener descendencia – tanto en le caso de parejas como de personas solas (single)  -  se entiende empobrecida la vida de quien pretende jugar el rol paterno.    Desde un punto de vista resulta clarísima  la legitimidad del deseo de descendencia pero si superamos el análisis superficial  podemos apreciar la presencia de interese antagónicos con respecto a los derechos de quien nacerá como consecuencia del empleo de las tecnologías reproductivas. Tal contrapunteo no se manifiesta de forma homogénea en todas las especies (técnicas aisladas) e incluso puede no producirse pero existen situaciones  en que se da de una manera muy intensa. En ese caso, inclinarse a favor de los padres sociales contradice a todas luces  uno de los principios que mayor fuerza ha cobrado  en el moderno Derecho de Familia: el del interés superior del menor.    La exaltación de los derechos reproductivos  y con ello de las pretensiones de quienes  esperan obtener por medio del iter procreativo que nos ocupa, reduce a quien es concebido y nace, a la situación de objeto de Derecho. Resulta del todo contradictorio que en virtud del consentimiento emitido los progenitores sociales tengan un poder de disposición sobre los derechos que al nacer adquirirá su hijo tal y como ocurre en la reproducción artificial heteróloga en que se ven limitadas las posibilidades  de este de investigar su paternidad, conocer su patrimonio genético o ejercitar las acciones filiatorias que conduzcan a la constitución de un estado de filiación en correspondencia con su origen biológico. La relación paterno-filial puede constituirse en ausencia de todo vínculo natural y quien ha dado el consentimiento tiene la disponibilidad  sobre la verdad biológica cortando por tanto todo lazo entre los progenitores biológicos  – que han de ser anónimos  como en el caso del donante de semen y a los que la ley no confiere ninguna de las especies de las acciones filiatorias – y los hijos en detrimento del favor veritatis.   Otro caso en que pueden verse seriamente lesionados los derechos del nacido  se verifica en la procreación artificialmente realizada a una mujer sola (single) o bien que usa semen de su marido premuerto (fecundación post mortem) pues de hecho se vulnera su derecho a una doble figura paterna.    El contrapunteo no se da solo en el terreno legal pues en el campo de la bioética se manifiesta de una forma notable. Quien es concebido y nace por medio  las  Técnicas de Reproducción Humana Asistida no puede ser desposeído de su condición de persona y por tanto de su derecho a una existencia digna. Si tomamos en cuenta este planteamiento se hace necesario observar críticamente el consentimiento, especialmente  cuando reviste la forma contractual, las manipulaciones genéticas y las "transacciones" que pueden darse  cuando la vida misma de un individuo entra en el comercio de los hombres.     Un aspecto no menos controversial está relacionado con la manipulación de la vida prenatal. En sentido lato – según el criterio tradicional  -  el nasciturus no es persona y por tanto se legitiman en sí las manipulaciones experimentales  y terapéuticas, la crioconservación, etc. Otras situaciones aun más graves pueden darse si la investigación científica no está avalada por criterios éticos y legales   como en el caso de la  compra venta  de embriones   o la destrucción de los embriones supranumerarios.     La contraposición hasta ahora vista  no necesariamente ha de llegar a un clímax que se traduzca en el enfrentamiento de posiciones irreconciliables y es posible encontrar posturas intermedias que resuelvan el conflicto en el ámbito familiar. La doctrina apunta como límite a la libertad subjetiva en materia de procreación asistida, el principio de solidaridad   según el cual  se debe colocar en el primer sitio de la escala de valores la tutela del sujeto más débil. El consentimiento, aparentemente ilimitado, encontrará un obstáculo insuperable en la comisión de actos perjudiciales para el óptimo desarrollo del concebido y nacido por medio de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.    Las diversas posturas asumidas, especialmente las relacionadas con los derechos reproductivos, pueden acusar una gran parcialidad por lo que el papel ordenador del Derecho debe apuntar a la creación de normas generales que protejan por igual los intereses de los sujetos relacionados con el fenómeno. Si a pesar de lo dicho existe algún desbalance el más favorecido debe ser en todo caso el menor.  Apreciar como un derecho subjetivo el deseo de paternidad sin ulteriores consideraciones ha de ser rodeado de múltiples prevenciones so pena de que ocurran situaciones incompatibles con los fundamentos de nuestra civilización

Conclusiones.  

1. Dentro de los nuevos derechos relacionados con el plano más íntimo de la persona, de sus intereses y necesidades esenciales y por tanto, comprendidos dentro de los Derechos Humanos, se encuentran los derechos reproductivos los cuales legitiman no solo el deseo de obtener descendencia por la vía natural sino también por medio del acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. 2. Frente a los derechos reproductivos y  a veces contraponiéndose a estos, se levantan los derechos de la personalidad de quienes nacen por medio de las técnicas. 3. Si se valoran desde posiciones extremas los derechos de los usuarios de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida y los de aquellas personas que nacen por este medio, pueden originarse conflictos de intereses que han de ser resueltos de manera equitativa y de no ser así, el desbalance debe resolverse teniendo en cuenta el interés superior del menor.  

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Lic. Freddy Andres Hung Gil

Cuba, Camaguey, Diciembre 2007.

Lic. Freddy Andres Hung Gil, nació en la Ciudad de Camaguey, Cuba, el 25 de Julio de 1979. Cursó estudios universitarios en la carrera de licenciatura de Derecho en la Universidad de Camaguey, donde se graduó en el año 2004. Actualmente labora como  Especialista en Asuntos Jurídicos en la Dirección Provincial de Justicia de Camaguey y es además profesor adjunto de la mentada Universidad impartiendo clases en la materia de Derecho Civil fundamentalmente. Ha pasado cursos de posgrado en la Ciudad de la Habana y en Camaguey.