Derecho administrativo: Sistemas orgánicos

Resumen

Sistema orgánico es un conjunto de órganos vinculados en virtud de un orden, que institucionaliza esos componentes al servicio del todo, en consideración a competencias y fines determinados

Los elementos que nos permiten identificar cada sistema orgánico son las ideas de centro o centros (jerárquicos) , permanentes o transitorios , y la relación o vínculo entre esos centros, esto es jerarquía, control, o primacías.

Este estudio analiza, entonces, los sistemas orgánicos desde esa óptica teniendo presente su existencia en el Estado de Derecho democrático constitucional

Definición

Para el autor de este trabajo sistema orgánico es un conjunto de órganos vinculados en virtud de un orden, que institucionaliza esos componentes al servicio del todo, en consideración a competencias y fines determinados [1].

Como veremos los criterios de ordenación, el orden, son la jerarquía, control, primacías.

Cuando, en nuestra definición, referimos al "todo" significa actuación coherente del sistema orgánico, no anárquica, para cumplir el cometido estatal de conformidad con el "orden" [2]administrativo impuesto por el orden jurídico .

Los elementos que nos permiten identificar cada sistema orgánico son las ideas de centro o centros [3]permanentes o transitorios , y la relación o vínculo entre esos centros, esto es jerarquía, control, o primacías [4].

Por último, cuando en la definición propuesta decimos "competencias y fines determinados", hacemos referencia a los cometidos y a los fines que se persiguen con su cumplimiento. Por ejemplo los fines de seguridad en las comunicaciones, o el interés general, en la prestación del cometido servicio de telefonía .

Se observa que en la definición no hacemos referencia a las funciones jurídicas del Estado. Ello es así porque un sistema orgánico puede cumplir más de una función. Por ejemplo el Poder Judicial. Sin embargo, se sabe, que para ejercer las competencias estatales resulta necesario la porción de poder estatal correspondiente. Esto es que la idea de atribución de cometido lleva consigo, necesariamente, la atribución de una función estatal, sea esta administrativa, legislativa, etc. .

Los diferentes sistemas orgánicos existen y, se diferencian, de acuerdo a dos ideas fundamentales: la existencia de un centro o centros de autoridad [5]transitorios o permanentes, y el vínculo o relación entre esos centros.

Si existe un centro único permanente nos encontramos con el sistema centralizado que vincula los órganos mediante jerarquía.

La existencia de dos centros (jerárquicos) permanentes vinculados o relacionados mediante el control da lugar al sistema orgánico descentralizado.

Si existe más de un centro jerárquico, transitorios, que se vinculan por primacías, nos encontramos con el sistema orgánico acentralizado.

El tema puede ser enfocado del punto de vista de la estructura del Estado , esto es con un criterio político. De esta forma encontraremos el Estado Unitario con poderes únicos en todo el territorio. En este sistema existe un solo centro jerárquico, para cada función jurídica (administrativa, legislativa, etc.) , que ejerce todas las funciones capitales del Estado, aunque el poder único esté separado.

En el Estado Unitario puede existir descentralización sin quebrar la unidad del Estado. El ejemplo es la República Oriental del Uruguay.

El otro sistema es el Estado Federal que posee tantos centros como Estados, y un centro central o poder federal . En el Estado Federal hay varias "entidades originarias " que, en unión fértil, crean un centro común manteniendo su propio poder de organización, y el ejercicio de las funciones estatales. Cada Estado miembro puede tener una organización centralizada o descentralizada, en principio, establecida por la propia legislación estadual.

"Los varios Estados miembros comprendidos en el Estado Federal deben formar entre ellos una corporación paritaria, la cual encuentra sus garantías en la directa participación de cada Estado" [6]especialmente en el Poder Legislativo.

Se destaca el giro "corporación paritaria", esto es, institución que aplica el principio de igualdad entre sus miembros.

Sistema orgánico centralizado

"Centralizar significa acumular en manos del gobierno central todo lo que existe en un pueblo de poder de Estado, es decir, de poder político y temporal, civil o militar, … de suerte que el Estado sea una unidad política , diplomática, legislativa, judicial, militar, etc.. Esto es propiamente la centralización política a la cual puede unirse la centralización administrativa, que tiene por objeto los poderes concernientes a la policía y a la gestión de los intereses generales de los habitantes y a la cual se agrega seguramente la centralización social que se traduce en un aumento de la población urbana y en una intensificación de las relaciones sociales. "[7]

Para nosotros la centralización se caracteriza por ser un sistema orgánico, simple, que indica la manera que se vinculan los diversos órganos de ese sistema orgánico con el jerarca. Esa forma de organización interna es la centralización administrativa, si el jerarca (único centro permanente), concentra la dirección (poder jurídico) del sistema mediante jerarquía[8]

Centralizar significa reunir toda la autoridad, poder jurídico atribuido por la función jurídica del Estado, en el centro. Sin embargo descentralizar refiere a transferir a otras corporaciones, o personas, una parte de la autoridad que antes ejercía la autoridad central, entiéndase el jerarca del sistema.

El proceso de centralización o descentralización puede abarcar todas las funciones jurídicas, incluidas la legislativa y jurisdiccional[9]. Podemos sostener que nunca existe la centralización perfecta ya que, incluso en las monarquías absolutas dictatoriales , Luis XIV, necesitaba colaboradores [10]

Un régimen fuertemente centralizado lo fue el de nuestra Constitución de 1830. En la misma las tres funciones clásicas estaban atribuidas a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dichas funciones estaban centralizadas en los tres Poderes y no existía descentralización.

Retornando al tema que en este momento nos ocupa, especialmente, diremos que existe centralización administrativa cuando se observa que todo el conjunto de órganos administrativos del país están bajo la subordinación de un órgano central, único, jerarca de la Administración. Existe un centro que se vincula con el resto de los órganos de su sistema orgánico mediante la jerarquía. La centralización administrativa se grafica con un círculo que contiene en su centro un punto. Este representa al jerarca. Del mismo parten las órdenes a sus subordinados por la jerarquía administrativa

Por oposición existe descentralización si existen diversos jerarcas que actúen con cierta autonomía. La descentralización se caracteriza por la existencia de dos centros, jerárquicos, permanentes que se relacionan mediante el vínculo control .

También se habla de centralización para indicar la manera que se vinculan los diversos órganos de una persona jurídica con el mismo jerarca. Esa forma de organización administrativa interna es la centralización administrativa, si el jerarca concentra la dirección de la persona jurídica o del sistema orgánico a su cargo.

La jerarquía: concepto determinante del sistema centralizado

"La relación jerárquica, como derivación substancial de la existencia de órgano superior, comprende la dirección de éste, la vigilancia, el control y la posibilidad de anular y rectificar lo que dispongan órganos de grado inferior. La relación jerárquica se presupuesta entonces en la existencia de la línea con distintos grados de competencia dentro de la misma pero bajo subordinación. La jerarquía implica subordinación y acatamiento."[11]

La jerarquía es para nosotros la relación técnica administrativa interna del sistema orgánico respectivo , regulada jurídicamente, que asegura la unidad estructural y de funcionamiento hacia el cumplimiento del cometido principal y el fin que lo determina , mediante subordinación de los órganos y personas al Jerarca [12]

"La palabra jerarquía, filosóficamente considerada, expresa relaciones de subordinación y coordinación que mantienen la armonía entre la unidad y la variedad de un organismo. De acuerdo con tales conceptos podemos definir la jerarquía administrativa, diciendo que es la serie de órganos que ejercen el Poder ejecutivo armónicamente subordinados y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del mismo" [13]Actualmente es claro que existe jerarquía en la descentralización del Poder Ejecutivo. Es decir que en los entes descentralizados existe jerarquía. Así el Banco Central tiene su propio jerarca; sin embargo se subraya que el ejemplo es para la descentralización

Los principales caracteres de la jerarquía son:

• a) Es una relación técnica interna ya que existe dentro del sistema orgánico correspondiente. Es técnica porque se apoya en las técnicas de la Ciencia de la Administración y no es, de principio, intersubjetiva [14]

Es administrativa, porque existe solo en la Administración entendida como todo órgano del Estado que actúa ejerciendo función administrativa . Es decir, se destaca, la jerarquía sólo existen en el ejercicio de la función administrativa

• b) Vincula órganos y funcionarios públicos que no integran órganos sino que ocupan simples cargos. Por ejemplo asesor contable.

• c) El vínculo es mediante los poderes de subordinación [15]esto es de obediencia. La jerarquía tiene su otro lado de la moneda en la subordinación y obediencia.

Sin embargo "El subordinado tiene derecho a examinar la orden antes de obedecer, para ver si esos límites han sido observados o no (antes el autor alemán decía que no se puede ordenar arbitrariamente) , ya que ellos son al mismo tiempo los límites de su deber de obediencia"[16].

• d) La finalidad de la jerarquía es coordinar, ordenar, y dar unidad de acción al sistema orgánico centralizado, no permitiendo que un funcionario decida blanco y otro ejecute negro. La herramienta que posee el jerarca para actuar de tal forma es el procedimiento disciplinario [17]

• e) Se subraya: la jerarquía, y la subordinación que implica, permite el actuar coherente del sistema orgánico. Así, por ejemplo, no puede existir una orden del Presidente de la República "A", ejecutada por un Ministro, como "B"

Se destaca que, de acuerdo a la estructura de la Administración, la dependencia o subordinación al jerarca no siempre es directa. Así las jefaturas de policía dependen inmediatamente del Ministerio del Interior, pero las comisarías dependen de las jefaturas y, a través de estas, del Ministerio[18]Esto es que existen grados hasta llegar al último grado jerárquico, agente policial. La voluntad del jerarca seguirá los diversos grados, hasta llegar a todos los agentes públicos, los que enviarán nuevos elementos al jerarca retroalimentando al sistema y reiniciando la secuencia de toma de decisiones.

La jerarquía es diversa de acuerdo al cometido. Así en los servicios militares es más intensa y rígida. Por otra parte los órganos consultivos no están subordinados técnicamente, aunque sí en los demás aspectos de su actividad. Es decir que los asesores , deben cumplir un horario, vestir uniforme como los demás, en su caso, etc., pero cuando opinan, lo hacen libremente[19]

La jerarquía puede clasificarse de diversas formas. La más trascendente, desde el punto de vista jurídico y que no surge de este estudio en otras áreas del desarrollo, es la que distingue la jerarquía Única (la normal) de la múltiple.

La jerarquía única es la de principio y la que observamos de ordinario. La múltiple implica que un funcionario esté sometido a doble subordinación, si bien es cierto que un orden jerárquico sea el dominante, porque a ese sistema pertenecería el funcionario subordinado. Sin embargo existe otro jerarca en una zona competencial definida. Es el supuesto de los Contadores del Tribunal de Cuentas, Art. 211 "b" de la Constitución [20]Nos explicamos. El contador XX cumple funciones como Jefe de Acreedores del Banco de Seguros del Estado. Este es su organismo y lugar de trabajo. Sin embargo, también, puede ser delegado del Tribunal de Cuentas. El funcionario responderá a dos jerarcas dependiendo según ejerza funciones para uno u otro. Si observamos su trabajo como delegado el poder disciplinario será ejercido por el Tribunal de Cuentas. En todos los demás, mayoritarios casos, dependerá del Banco de Seguros [21]

Veamos que falla la jurisprudencia sobre el tema en lo que refiere al deber de subordinación. La sentencia objeto de estudio se encuentra publicada en el T. CX de L.J.U. [22]caso 12766, pag. 152. Refiere a una acción de nulidad planteada por un funcionario que, habiendo sido trasladado, realizó una serie de consideraciones al notificarse, aunque se presentó en su nuevo destino al día siguiente. Por lo expuesto, el jerarca respectivo sancionó al funcionario en virtud de que había expresado en aquellas consideraciones que permanecería "desempeñando tareas en su oficina" de origen.

Para el Tribunal no se configuró la falta administrativa y por tal motivo la sanción no tiene motivo. "La desobediencia se configura mediante hechos positivos: el funcionario deja de cumplir aquello que se le ordena. En el caso sólo hubo una manifestación de que no se cumpliría lo ordenado, manifestación que se agotó en sí misma, ya que la orden fue aceptada".

Compartimos la decisión comentada, aunque existió falta leve al insertar una constancia. En efecto el art 98 del Decreto 500/91 dispone :"Las citaciones y notificaciones que se hicieren serán firmadas por las personas citadas o notificadas, sin insertar en la diligencia alegatos ni respuesta alguna, a no ser que la resolución administrativa los autorice para ello" [23]

La Sent 128/98 del TCA[24]dijo: "De los antecedentes se infiere que el actor se negó a cumplir el nuevo horario dispuesto por el Directorio, así como de desempeñar la función de "cotizador" que tenía asignada. Intimado el cumplimiento hace caso omiso al mismo, por lo que se dispuso el sumario administrativo. La situación descripta precedentemente determinó en el accionante una conducta omisiva y de abierta desobediencia, por lo que se plantea el problema de la obediencia debida en el ámbito administrativo.

Los límites al deber de obediencia se concretan en el llamado "derecho de examen", pero el "derecho a desobedecer" es siempre una excepción. Si del examen del contenido de la orden resulta grosera la ilegalidad de ésta, el inferior tiene el deber y el derecho de desobediencia. De tal modo que, si la ilegalidad no fuere "manifiesta", sino "dudosa", la orden debe ser cumplida. Esta es la teoría prevaleciente"

Poderes del jerarca

La relación jerárquica se da en un vínculo de subordinación y de retroalimentación porque, ante el estímulo activo de una decisión del jerarca (orden, reglamento, etc.) , el personal, o plantilla de funcionarios, responderá de determinada manera [25]Ante esa forma de actuar de los funcionarios subordinados, el jerarca, decidirá nuevamente y, así, la cadena es interminable.

El jerarca decide , entonces, y a él está atribuido:

A . El jerarca posee el poder de mando que le permite directamente dictar órdenes que

deben ser cumplidas en tanto se ajusten al orden jurídico[26]. De acuerdo al poder de mando el jerarca puede observar el cumplimiento de sus órdenes y tomar los correctivos necesarios para su cumplimiento [27]Por su parte los funcionarios realizan actos de trámite, preparatorios, y actos que ejecutan sus decisiones. Los límites a la obediencia debida, dependen del grado jerárquico del ejecutor, y pueden ser diversos en determinadas categorías de funcionarios y en determinadas situaciones, por ejemplo militares en batalla.

"La autonomía de la Administración, como de todo poder público, en el cumplimiento de su misión, la imposibilidad de prever sucesos y necesidades que surgen con múltiples y variadas circunstancias (…) hacen que la potestad de mando deba estimarse por regla general como discrecional" [28]Ello no es así. El poder de mando será discrecional si el tema a decidir tiene alguna discrecionalidad . Nada más . Correspondía la aclaración porque, más allá de haber citado un fundador, hemos observado desde la cátedra como se repite este concepto erróneo.

Veamos, nuevamente y sin perjuicio de la jurisprudencia citada en el numeral que precede, qué piensa la jurisprudencia sobre el tema del poder de mando y el cumplimiento de las órdenes. La sentencia publicada en La Justicia Uruguaya (L.J.U.), T CX, caso 12754, pag. 114 refiere a un funcionario diplomático que espió la conducta de un líder político en el exilio en marzo de 1983. De acuerdo a ello el jerarca entendió que el funcionario violó los deberes de reserva y de representar con dignidad al país. El actor se alzó contra la sanción que lo destituyó diciendo que actuó cumpliendo órdenes directas del embajador. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) confirmó el acto porque "está perfectamente descartada la obediencia debida, que pretende el actor, pues no cabe incluir en el concepto de obediencia, cualquier tipo de violación de normas como en el caso". "Como lo ha sostenido impecablemente la Casación Italiana, un límite al deber de obediencia, consiste en la manifiesta ilegitimidad de la orden, caso en el cual se tiene no el derecho sino el deber de desobedecer. (Sent. 26/1/925, public. Revista Penale Civ. 67)".

• B.  Continuando con la enunciación de los poderes del jerarca, éste en principio, posee todos los poderes de administración y, por ello, dicta reglamentos, nombra, sanciona y destituye a los funcionarios, celebra contratos, etc..

C. Mediante los reglamentos encausa la acción de sus subordinados que deben obedecer. También puede utilizar instrucciones de servicio [29]

En general los clásicos entendían que "La instrucción puede impartirse en forma de una orden individual o de una regla general como norma de servicio (Dienstvorschrift,) ordenanza administrativa (Verwaltungsverordnung) , orden del día en el ejército (Armeebefehtl) "[30].

Actualmente las prescripciones administrativas de orden interno (directivas, órdenes e instrucciones de servicio) no obligan a los administrados, pero éstos pueden invocar en su favor las disposiciones que contengan, cuando ellas establezcan para los órganos administrativos o los funcionarios obligaciones en relación a dichos administrados.

D. El recurso jerárquico, es de principio. Por ello no requiere texto

expreso ya que deriva de la subordinación [31]El principio es que se requiere texto expreso para que no proceda. Permite que las decisiones de los órganos subordinados puedan ser revisadas por el jerarca, que constituye la palabra final de la Administración. Este actúa, en estos supuestos en ejercicio de función administrativa, su acto no es una sentencia, no hay cosa juzgada en el sentido procesalista . Ello nos introduce al famoso problema de la cosa juzgada administrativa. "Para defender a los derechos adquiridos de contenido administrativo el Alto Tribunal de la Nación, en una labor pretoriana elogiable, instituyó la figura procesalista "cosa juzgada administrativa" que resulta difícil de explicar por la contradicción que produce su denominación. Sostener que hay "cosa juzgada administrativa" porque hay una situación administrativa subjetiva decidida, pero que podrá ser juzgada posteriormente ante el poder judicial, donde se constituirá la verdadera "cosa juzgada" cuesta trabajo explicarla si se pretende coherencia en el pensar jurídico y en el uso del lenguaje." [32]

Continuando nuestro análisis. El recurso jerárquico permite observar la legalidad y la conveniencia . Por ello el jerarca, cuando decide el recurso jerárquico puede revocar, reformar o sustituir el acto.

" La admisibilidad del recurso jerárquico como institución general estará estrechamente condicionada y limitada por la existencia de un ordenamiento jerárquico; en otros términos, el recurso jerárquico deberá admitirse dondequiera que exista un ordenamiento jerárquico con potestad de sustitución o, cuando menos, de control por parte del órgano superior sobre lo actuado por el órgano inferior, como ocurre en el caso de competencia alternativa o concurrente, y limitadamente a la potestad de control en el caso de competencia relativamente exclusiva."[33]

E, Como se dijo al analizar el poder de mando el jerarca tiene la

potestad disciplinaria[34]que le permite dictar normas al respecto y disponer su aplicación, observando conductas y aplicando sanciones. "El poder de vigilancia es el derecho de actuar sobre el cuerpo de administración propia a fin de que se mantenga dentro del cumplimiento de las tareas que le incumben" [35]

F. En el supuesto de conflictos interorgánicos (conflicto de órganos), de su sistema, puede tomar las decisiones correspondientes para su resolución . El ejemplo es si existe una discusión, entre dos ministerios, respecto a quién posee competencia sobre un tema concreto

• G. Un principio fundamental de la jerarquía es el principio de

concentración funcional. Por el referido principio toda la competencia está concentrada en el jerarca, salvo que la Constitución o la ley la atribuya al sistema orgánico en forma expresa . En este supuesto algunos autores entienden que si la competencia está atribuida al sistema es posible la desconcentración por reglamento.

• H. Una cuestión que se discute es si el jerarca puede avocarse de oficio para

revisar las decisiones del subordinado. La solución dependerá del Derecho Positivo de cada país pero, de principio, si no se trata de desconcentración exclusiva, el poder de avocación es natural del jerarca [36]. La avocación consiste en la posibilidad que el órgano superior de decisión determine, en cualquier momento, suspender el trámite de las actuaciones y ordenar la elevación de los antecedentes a fin de avocarse a su conocimiento. Asimismo de acuerdo a este poder puede disponer que en determinados asuntos o trámites, el inferior se comunique directamente con él, prescindiendo de los órganos intermedios.

I. "La avocación, a diferencia de la delegación, no responde a una desconcentración funcional y de competencia de los órganos superiores, sino es la ejecución inmediata y particular de una manifestación de control. El órgano superior sustrae a un órgano bajo su dependencia el ejercicio de su cometido sobre un determinado acto." [37]

"Los poderes dentro del sistema de centralización administrativa son los siguientes: Poder de decisión; Poder de revisión (en virtud del recurso jerárquico); Poder de mando; Poder de vigilancia; Poder de disciplina; Poder de nombramiento" [38]La cita textual importa por el destaque del término "poder". Es el jerarca el responsable del cometido y, para ello, se le atribuyen determinados poderes jurídicos (administrativos) propios de esa competencia objetiva.

Modalidades de la centralización

Las modalidades de la centralización son alteraciones funcionales, de decisión y procedimiento interno, del sistema orgánico. Es decir, refieren a la relación del jerarca con sus subordinados y viceversa. Las mismas son la autonomía técnica, la imputación funcional, la delegación de atribuciones y la desconcentración exclusiva y no exclusiva [39]

a. DESCONCENTRACIÓN.

La desconcentración se define por un descenso de poderes de administración, limitado, en favor de un órgano subordinado que ejercerá determinadas competencias a título propio [40]Se diferencia de la delegación en virtud de que en ésta la competencia se ejerce, en nombre del delegante (no a nombre propio), y en que en la desconcentración existe, traslado de competencia, en virtud de la especialización técnica del órgano desconcentrado.

La delegación se funda en pura práctica. Se descongestiona al jerarca de asuntos rutinarios que no necesitan conocimientos, de principio, especiales o existen asesorías duplicadas.

De la definición propuesta se extraen las principales características del instituto. Existe desplazamiento de poderes de administración, de intensidad variable, del jerarca en órganos subordinados . Es decir que la jerarquía no se rompe [41]El órgano desconcentrado está vinculado, con el centro o jerarca, por vínculo de jerarquía y está subordinado a su poder de mando. La desconcentración debe surgir, de principio, de la Constitución o de la ley. Se discute la procedencia de la desconcentración reglamentaria.

La desconcentración es un fenómeno que acontece por la imposibilidad material de que el jerarca pueda decir todos los asuntos del sistema orgánico. Por ello se transfiere poderes de administración, de decisión, pero manteniéndose la jerarquía .

Se destaca que el órgano subordinado ejerce la competencia a título propio y bajo el control del jerarca. Ejemplos de desconcentración encontramos en los Ministerios, art. 181 y en las Direcciones generales de las Intendencias Municipales, art. 279 de la Constitución del Estado Oriental. El art. referenciado reza: "El Intendente determinará la competencia de las direcciones generales de departamento y podrá modificar su denominación".

Existen dos tipos de desconcentración: la exclusiva y la no exclusiva.

La Desconcentración exclusiva, o propiamente dicha, sería una especie de jerarquía "parcial" que se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración, generalmente muy limitado, a favor de un órgano subordinado, que ejercerá la competencia a título propio, exclusivo, en una materia muy restringida donde decide por sí. Por ejemplo concede licencias, art. 181 numeral 4 de la Constitución de la Nación .

En esa materia los poderes del jerarca disminuyen. Así no puede avocar y solo podrá conocer del tema en un eventual recurso jerárquico [42]Ello sucede con la actual ley de autoridades locales Nº 18567.

La Desconcentración no exclusiva, o impropia, es la atribución a un subordinado de la potestad de dictar actos administrativos, decidir [43]sin privar al jerarca de decidir también el asunto desconcentrado.

Sería una competencia alternativa. El primero que dice expresa la voluntad de la Administración . El órgano jerarca puede avocar, antes de que se dicte el acto, y como en la desconcentración exclusiva resuelve el recurso jerárquico

"La desconcentración es, por otra parte, una transferencia de competencia realizada por norma. No es, pues, una disposición que realiza el superior, sobre su propia competencia. La desconcentración se distingue, en ello, de la delegación: en ésta es la voluntad del superior el fundamento de la transferencia, y de la persistencia de esa voluntad depende la de la delegación que pueda revocarse." [44]En Uruguay la Constitución o la ley pueden permitir la desconcentración, por ejemplo, art. 181 de la Carta.

b. DELEGACIÓN

"Nuestra opinión es favorable en sostener que la delegación administrativa no necesita de ninguna norma del legislador puesto que se sustenta en el derecho de organización, siendo una atribución inherente a los órganos de dirección administrativa la facultad de delegación."[45] No compartimos esta opinión. Las normas atributivas de competencia ordenan que el órgano debe cumplir por sí la misma. Por ello, para poder delegar, se necesita texto expreso de interpretación estricta.

Para nosotros la delegación de atribuciones es el acto administrativo por el que el órgano delegante, bajo su responsabilidad y debidamente autorizado, otorga al órgano delegatario la autoridad de ejercer la atribución delegada.

De la definición efectuada pueden extraerse los principales elementos que al tema informan. Así la delegación de atribuciones requiere una norma jurídica habilitante expresa, de interpretación estricta, que no acepta interpretaciones analógicas o extensivas.

El nral 24 del art. 168 de la Constitución uruguaya no dice el sujeto pasivo de la delegación, como se hace en el supuesto de los Gobiernos Departamentales en los arts. 278 y 280 . Se ha discutido si se puede delegar fuera del sistema orgánico[46]El Poder Ejecutivo lo efectuó de acuerdo a la resolución 264/96 que delegó en el B.P.S. determinadas competencias [47]

El principio general es que el órgano al cual le han sido atribuidas determinadas competencias debe cumplirlas, por sí, de allí la necesidad de texto expreso que posibilite la delegación. Por otra parte la norma habilitante debe tener, por lo menos, la misma jerarquía que la que atribuye la competencia que se delegará .

Esto es que la ley puede autorizar delegar competencias atribuidas sólo por ley pero no así respecto a competencias atribuidas por Constitución. La afirmación es una consecuencia práctica del principio de jerarquía formal de las fuentes.

La delegación debe concretarse a través del acto delegatorio , que debe ser fundado, del órgano delegante. El delegante posee, de principio, discrecionalidad en cuanto al fondo y la oportunidad, pero, por su contenido, el acto delegatorio sería un acto condición que coloca al delegatario en la situación general prevista por esa norma. Mediante este instituto se inviste al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, sin que el titular pierda la potestad de hacerlo. La actuación del delegatario se imputa al órgano delegante (diferencia fundamental con la desconcentración) , lo que importa en materia recursiva [48]Para algunos autores habría comunicación del "ejercicio" de la atribución delegada, sin transferencia alguna de competencias. Para otros, si bien la competencia del sistema no se altera, el delegatario encuentra ampliadas sus potestades funcionales. Nosotros creemos que, en definitiva, el delegatario sólo desarrolla más trabajo.

La fundamentación de la delegación se encuentra en razones prácticas. Pura conveniencia de descongestionar la labor del delegante en una zona específica de su competencia . Sin embargo el jerarca no puede delegar sus competencias naturales como por ejemplo el de representación del órgano o sistema orgánico correspondiente.

La responsabilidad por el ejercicio de la competencia continúa en el órgano delegante, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal del delegatario.

Se discute si es posible subdelegar. Ello parece surgir de los arts. 168 nral 24 y, si en ese caso, los Ministerios delegan, la competencia que se les delegó, de acuerdo al art. 181 nral 9 . Sin embargo puede afirmarse, como principio general, que no es posible la subdelegación, es decir, que para su autorización se necesita texto expreso de interpretación estricta.

La práctica no respeta esta afirmación .

Los órganos delegantes de acuerdo a la Constitución, o en sentido similar los que poseen norma autorizante para delegar sus competencias constitucionales son el Poder Ejecutivo, actuando en Consejo de Ministros , arts. 168 nral 24 y 160; los Ministerios , Art. 181 nral. 9 y los Intendentes Municipales, arts. 262, 278 y 280 de la Constitución [49]

La ley 16134, art. 106, permitió la delegación de competencias de los órganos y sistemas orgánicos de los arts. 220 y 221 de la Constitución.

La técnica inversa a la delegación es la concentración. Acontece cuando el jerarca deja sin efecto una delegación anterior. Para ello debe dictar un acto con las mismas formalidades que el anterior delegatorio.

Veamos qué se entiende por delegación de firma. "Se ha pretendido distinguir la denominada delegación de firma, muy utilizada en la administración francesa; hay en ésta técnica delegación pero no de competencia. La delegación de firma es una delegación de gestión administrativa – no se identifica con orden de servicio – por la cual el delegado adquiere el cometido material de suscribir, documentar o certificar actos que le correspondían hacer al delegante. Se trata de la realización de requisitos formales de actos de la Administración y en especial referencia a actos idénticos y acumulativos; ha sido creada en la administración francesa e introducida promiscuamente en nuestro ambiente con la delegación de competencia" [50]

Veamos qué opina la jurisprudencia

La Sent. Nº 386/2004 del T.C.A. falló diciendo: "En efecto, si bien el acto pudo haber sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, el acto en cuestión no invoca en forma expresa que haya sido dictado en ejercicio de tales facultades, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corporación y lo preceptuado por el Art. 134 del Decreto 500/91, los actos dictados en ejercicio de atribuciones delegadas, deben contener en el mismo la constancia de que han sido dictados en tales circunstancias, extremo que no cumple el acto que se procesa en autos".

Otra sentencia , la N° 1140/97 del T.C.A dijo : "Nos encontramos frente a lo que la doctrina denomina desconcentración, que consiste en la atribución de poderes de decisión en una o más materias, a un órgano sometido a jerarquía. La desconcentración nunca supone quitar absolutamente al superior la competencia sobre la materia desconcentrada, y por consiguiente tampoco supone una ruptura absoluta del vínculo jerárquico, ni aun respecto del ejercicio de la función desconcentrada. En efecto el art. 317 de la Constitución consagra para todos los actos administrativos dictados por una autoridad sometida a jerarquía, la procedencia del recurso jerárquico [51]Ello significa que aun cuando se haya atribuido a un órgano subordinado una competencia exclusiva [52]la interposición del recurso hace renacer en el jerarca la competencia para entender en la materia desconcentrada [53]La diferencia entre la desconcentración y la delegación es sustancial. En la primera el acto se imputa a la persona pública como emanado de quien efectivamente lo ha dictado (si es un subordinado habrá lugar al recurso jerárquico ante el superior). En la delegación, el acto del delegado se imputa a la persona pública, pero no como emanado del delegado sino como del propio delegante".

c. AUTONOMÍA TÉCNICA

La autonomía técnica del subordinado refiere a la consulta que se realiza a un funcionario respecto de un tema de su especialidad [54]Este producirá un dictamen que tiene, necesariamente, que emanar de la voluntad libre del poder de mando del superior [55]Se trata de discrecionalidad en lo que es objeto del examen que no altera el orden jerárquico. Por ejemplo opinión jurídica sobre la legalidad de un ascenso a determinado funcionario [56]El concepto de autonomía técnica se aplica, especialmente al personal de carrera. La situación de los asesores de confianza puede ser diversa. En ese sentido obsérvese nuestro comentario realizado supra

Los dictámenes pueden ser necesarios o facultativos. Los necesarios son aquellos que el jerarca respectivo debe solicitar obligatoriamente. Por ejemplo del Poder Ejecutivo a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el supuesto de proceder a una destitución .

"El ejemplo más típico lo ofrecen los funcionarios de la administración de justicia. Ellos están sometidos a un poder jerárquico que les puede impartir órdenes [57]Pero, en lo que atañe a la actividad jurisdiccional propiamente dicha, deben resolver por sí mismo sobre lo que constituye su deber. La orden que un superior quisiera impartirle con respecto a esta actividad, se considera una intromisión inadmisible [58][59]

La Sent. 332/98 del T.C.A resolvió el tema que nos convoca : " En cuanto a la omisión de haberse dado intervención a la Comisión Nacional del Servicio Civil (ley 15737, art. 7 lit. c) habida consideración de la "gravedad de los hechos comprobados en autos", el Tribunal ha sustentado el criterio (sent. 373/89) de que tal omisión no vicia insanablemente el acto de cesantía. Al respecto, debe partirse de dos hechos que no admiten discusión: a) el claro texto legal citado que establece la preceptividad del pronunciamiento previo, y b) el hecho de que la cesantía que nos ocupa no contó con tal requisito", como en la especie lo relevó el Sr. Fiscal de Gobierno de 1er turno. Cuales son las consecuencias de tal omisión? Al respecto la Doctrina está dividida. Quienes están al "rigorismo formal" no vacilan en considerar que el acto es irremediablemente nulo. Quienes en cambio, – con un criterio más amplio o menos riguroso- analizan otros aspectos de la cuestión, arriban a la conclusión opuesta, y no consideran que el acto esté afectado de insubsanable nulidad"

De acuerdo al criterio sustentado, en todo caso, los dictámenes o consultas preceptivas, no vinculantes, deberían ser derogadas o deberían dejar de ser preceptivas. La obligación, necesariamente, debe vincularse a una sanción. Si no existe sanción los operadores jurídicos podrían aconsejar a los jerarcas, válidamente desde el punto de vista jurídico, no enviar más los expedientes en consulta, circunstancia que no se aconseja.

Todos los órganos del Estado y, especialmente, el Poder Ejecutivo Nacional, están sujetos a determinados controles que ante la duda, siempre, deben prevalecer a los efectos de garantizar el Estado de Derecho Personalista y el equilibrio de los poderes representativos del cuerpo electoral [60]

Destacamos que el T.C.A. varió su jurisprudencia. Así en la Sentencia Nº 312/02 dijo: "Si bien respecto de dicha causal de nulidad no existe acuerdo total, sí lo hay respecto de la omisión en conferir oportuna intervención a la O.N.S.C. lo que implica violación del Art. 7, literal c) de la Ley 15.757 de 15/7/85; art. 4 Decreto 211/86 de18/4/86 y Art. 219 del Decreto 500/91. La normativa de referencia impone la intervención de la O.N.S.C. previo a toda decisión de destitución o cesantía, sin distinción alguna respecto de los sumarios a funcionarios policiales. Esa intervención es claramente preceptiva (Cajarville Juan P. " Procedimiento Administrativo Común, ed. U.C.U.D.A.L. y R.U.D.C.P. Montevideo 1991, pág. 107; Flores Dapkevicius Rubén: "El Procedimiento Disciplinario" en "Procedimiento Administrativo Común y Disciplinario" ed. O.N.S.C. 1998 pág. 203) De modo que, la vulneración de dicha exigencia, genera nulidad al amparo de los principios generales (arts. 8 inc. 1º, 11 y ccs, C. Civil). El argumento de que dicha normativa no se aplica al personal policial, ya invocado por la Administración al considerar el recurso de Revocación, y reiterado al contestar no tiene, empero, sustento jurídico o fundamentación concreta alguna, por cuya virtud le está vedado al intérprete hacerlo ("Ubi lex non distingue nec non distinguere debemus"). Por lo demás, las garantías cercenadas (no concesión de nueva vista previa, según la mayoría del Cuerpo; no intervención de la O.N.S.C. según la unanimidad del Tribunal) devienen tanto más necesarias cuanto, en materia de destitución de funcionarios policiales, no rige el importante requisito de la previa venia del Senado (arts. 168, nums, 10 y 14, Constitución). Por ende, la omisión de dar intervención a la O.N.S.C. configura una infracción a la "regla de derecho" (Art. 23 literal a) Decreto 15.524, razón suficiente para inficionar de nulidad el acto que se procesa.

Y la solución preanunciada impide ingresar al examen de la cuestión de mérito, dado que se impone reformular el procedimiento para el dictado de un acto legítimo. Ello indica que el Tribunal en modo alguno juzga o prejuzga sobre la legitimidad o ilegitimidad del acto enjuiciado por razones de mérito o sustanciales. Por lo que la conclusión a que arriba la Sala no implica la emisión de un juicio de valor sobre la responsabilidad administrativa del accionante".