Principios fundamentales de la acusación

Introducción

La reforma procesal penal transforma la cultura jurídica nacional al pasar de un proceso inquisitorio en el que existía una concentración de funciones en un solo poder del Estado a un modelo acusatorio adversarial en el que las partes prueban y fundamentan sus alegatos en un plano de igualdad con la finalidad de que un juez solucione el conflicto surgido a raíz de la comisión de un hecho ilícito. Ello es, el principal avance en el sistema de administración de justicia penal de los últimos siglos. A este fenómeno de desconcentración de funciones en el seno de la justicia penal podemos denominarle de democratización del proceso penal.  En un proceso penal democrático se puede observar la interacción de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos en planos de igualdad e imparcialidad. El Poder Ejecutivo por intermediación del Ministerio Publico promueve la acusación para destruir la garantía fundamental a la presunción de inocencia inherente a cada ciudadano con criterios de objetividad. El ciudadano en igualdad de condiciones y de participación en el proceso, desde la presentación de la acusación se coloca en la situación de defenderse sobre cada imputación realizada. Así también la víctima interviene y participa en las formas establecidas en la legislación procesal, pudiendo presentar acusaciones alternativas. Oídas las partes, el Poder Judicial, con criterios de independencia e imparcialidad, toma una decisión sobre los alegatos presentados en el plenario, la cual debe estar a tono o en correlación con la acusación presentada por el representante del Ministerio Publico (artículo 336 del Código Procesal Penal).

Entre los cambios que se han implementado a través del Código Procesal Penal, están las funciones de los respectivos órganos y sujetos procesales, de modo que las tareas de investigación, acusación y prueba queden a cargo de los representantes del ministerio público, la defensa técnica a cargo de los abogados, y el conocimiento y el fallo de los asuntos, a los jueces, conforme a las pruebas sometidas al debate. La justicia dominicana está regida por una legislación procesal penal que ha introducido cambios radicales en el proceso jurisdiccional, imponiendo nuevas prácticas ligadas al debate. Tanto la relación procesal como la material, se basan en principios, normas y derechos constitucionales, así como en los tratados y convenios internacionales sobre los derechos humanos, de los cuales nuestro país es signatario. La acusación, es el tema a tratar en esta exposición, el mismo, comprende una recopilación de definiciones, aspectos legales, trámites, órganos y actores que pueden ejercer la acusación en el derecho procesal penal. La acusación se presenta como la piedra angular del nuevo sistema procesal y sobre ella descansa su desarrollo. El representante del Ministerio Publico tiene la obligación de realizar la investigación con criterios de objetividad, garantizando fielmente los derechos fundamentales del imputad, para decidir en su caso discrecionalmente si acusa. 

Metodología

 Este curso se impartirá a treinta (30) representantes del ministerio público, en tres días en jornadas de ocho horas diarias, para un total de veinticuatro horas, distribuidas en clases de  teoría y  practicas asignadas a los participantes según el cronograma adjunto. Se partirá de acusaciones realizadas en los tribunales del país como ejercicios a revisar por los fiscales, para fines de diagnosticar la realización del recurso. Igualmente, se dotará a los estudiantes de las herramientas necesarias para articular una acusación debidamente, luego de los conocimientos discutidos en clase.

Las presentaciones del facilitador serán realizadas en power point.  Al finalizar el curso le será entregado a los participantes el dossier o carpeta preparada por la Unidad del Ministerio Publico de República Dominicana, unidad de Capacitación y Supervisión del Ministerio Publico, Formulación de la Acusación, Antología. Noviembre 2014.

La Acusación

En general se entiende por acusación la que se ejercita ante el juez o el tribunal de sentencia, contra la persona que en el sumario aparece como presunta culpable, y se denomina denuncia el hecho a poner en conocimiento del juez instructor la posible existencia de un delito y de un probable delincuente.

Capitant define la acusación de la siguiente manera: ¨En sentido lato, el hecho de llevar ante el tribunal represivo a una persona, como autora de una infracción¨. Ej: el procedimiento penal francés moderno adopta el sistema de la acusación pública, es decir, de la acusación formulada por un cuerpo de magistrado, llamados los oficiales del ministerio público, que son los encargados de especiales de esa función.

Acusación o denuncia falsa. Se denomina así al delito que atenta contra el normal funcionamiento de la administración de justicia y que consiste en imputar a otra persona, falsa y dolosamente, la comisión de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Tal imputación se ha de hacer ante el funcionario administrativo o judicial que por razón de su cargo deba proceder a su averiguación y castigo, diferenciádose así del delito de la calumnia.

Acusado. Persona a quien se le imputa la comisión de un delito. Claro es que la acusación no presupone la culpabilidad del imputado, ya que la causa que se le siga puede ser sobreseída definitivamente o terminar en una absolución. En los procedimientos penales de raíz liberal, al acusado se le supone inocente mientras no se pruebe lo contrario (art. 14 CPP).

Acusador. Llámese así al ministerio fiscal o el particular que ejercita la acción penal contra otra persona.

Acusación o imputación es el cargo que se formula ante la autoridad competente contra persona o personas determinadas, por considerarlas responsables de un delito o falta, con el objeto de que se le aplique la sanción prevista.

El proceso penal, se inicia con la presentación de la acusación que consiste en una declaración de voluntad formal del titular de la acción penal, ya sea por el ministerio público, por el acusador particular o por ambos a vez.

Imputar u probar son aspectos imprescindibles de la tarea acusatoria. En el proceso penal por su contenido, el acusado conocerá del hecho que se le imputa.

La normativa procesal penal vigente establece que la acusación puede ser presentada por el Ministerio Público o por la victima o querellante, según lo prevé en el artículo 29 que dispone: La acción penal es pública o privada. Cuando es pública su ejercicio corresponde al ministerio público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima. Cuando es privada, su ejercicio únicamente corresponde a la víctima.

De igual manera, la legislación dispone en cuales casos pueden ser ejercida la acción por el Ministerio Público y en cuales puede ejercer la victima (Arts. 31 y 32 CPP).

Ahora bien, dentro de lo que es el ejercicio de la acción penal, el Código Procesal Penal, las clasifica en:

• 1. Acción pública

• 2. Acción pública a instancia privada, y

• 3. Acción privada

Base Legal de la Acusación.

La acusación está prevista en el artículo 294 del Código Procesal Penal, citando: Cuando el ministerio público estima que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio al imputado, presenta la acusación requiriendo la apertura de juicio. La acusación debe contener:

• 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado;

• 2. La relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con indicación específica de su participación;

• 3. La fundamentación de la acusación, con la descripción de los elementos de prueba que la motivan;

• 4. La calificación jurídica del hecho punible y su fundamentación;

• 5. El ofrecimiento de la prueba que se pretende presentar en juicio, que incluye la lista de testigos, peritos y todo otro elemento de prueba, con la indicación de los hechos o circunstancias que se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad.

Encargados De La Acusación.

Del lado de la acusación y de la promoción de la persecución penal se ubica, indudablemente, el Ministerio Público, órgano responsable directo de ejercer la acción penal y de defender la pretensión correspondiente.

Además el Ministerio Público, cuenta con la asistencia de la Policía Judicial o investigativa, que en los modelos acusatorios, le corresponde una labor de apoyo al Ministerio Público en lo que respecta a la investigación pertinente propia de cada caso o proceso.

Igualmente, en esta margen del contradictorio, también puede ser ubicada la víctima, quien tiene un interés particular, diferente del que corresponde al Ministerio Público y a la policía judicial, pero que, en todo caso, llega a coincidir, en muchas ocasiones con el de amas instituciones. Aparte, la víctima, cuando se trata de una persona física, suele convertirse en una de las pruebas de cargo más importantes para los efectos de sustentar y sostener la acusación.

La Acusación del Ministerio Público (Fiscal)

El Ministerio Público es un órgano del Estado que tiene por función esencial promover o ejercer la acción penal con el objetivo de defender la legalidad, los derechos de las personas y el interés público protegido por al ley, ya sea de oficio o a petición de la parte interesada.

El Ministerio Público es un órgano del sistema de justicia, garante del estado de derecho, funcionalmente independiente en sus actuaciones. Es el encargado de dirigir la investigación de los hechos de carácter penal en representación de la sociedad, de la puesta en movimiento y del ejercicio de la acción pública; proteger a las víctimas y testigos en el ámbito de las actuaciones que realice y ejercer y cumplir todas las demás atribuciones que le confieren las leyes[1]

La figura del Ministerio Público juega un rol importante en el régimen procesal penal vigente, en razón de que como representante del Estado y de la sociedad, tiene la responsabilidad de velar por el bienestar y orden público, además está facultado para actuar como acusador en los casos considerados como perjudiciales para la sociedad y el Estado.

El Ministerio Público deberá someter sus actuaciones a los dictados de la Constitución, de las leyes y a los establecidos en los tratados internacionales ratificados por la República Dominicana.

Corresponde al Ministerio Público el ejercicio exclusivo de la acción penal, sin perjuicio de la participación de la víctima o de los ciudadanos en el proceso conforme a lo que establece la Ley. Para ello tiene atribuciones, entre las cuales se pueden señalar:

• a) Investigar los hechos punibles de la acción pública;

• b) Representar y defender el interés público con respecto a todas las infracciones y asuntos que se requieran conforme a la ley;

• c) Velar por la observación de la Constitución, las leyes y las libertades públicas fundamentales en todo el territorio nacional, procurando su respeto y proveyendo la celeridad y la buena marcha de la administración de justicia en los procesos en que estén comprometidos o afectados el orden público y las buenas costumbres;

• d) Poner en movimiento y ejercer la acción pública en los casos que corresponda:

• e) Adoptar medidas para proteger los intereses de los menores, los incapaces y los indigentes;

• f) Las demás atribuciones que establezcan las leyes.

De igual manera la función del Ministerio Público, está prevista en el Código Procesal Penal, en los siguientes artículos:

Art. 30.Obligatoriedad de la acción pública. El Ministerio Público debe perseguir de oficio todos los hechos punibles de que tenga conocimiento, siempre que existan suficientes elementos fácticos para verificar su ocurrencia. La acción pública no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos y según lo establecido en este código y las leyes.

Art. 88. Funciones. El ministerio público dirige la investigación y practica u ordena practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la ocurrencia del hecho punible y su responsable.

Art. 89. Unidad y jerarquía. El ministerio público es único e indivisible: cada uno de sus funcionarios, cuando actúa en un procedimiento, lo representa íntegramente.

Una de las tareas más importantes funciones del Ministerio Público la constituye, lo es sin lugar a dudas, el ejercicio de la acción penal, con todas sus implicaciones. Todos los actos de investigación forman parte de esa labor, en la medida en que constituyen el antecedente y el fundamento para promover la acción. La acusación deberá contener los datos que permitan identificar al imputado, una relación precisa y circunstanciada de los hechos, y la cita de los preceptos jurídicos aplicables; sin embargo, debe contener además, el ofrecimiento de prueba para el juicio, y también un adecuado fundamento de convicción que motivan la acusación (art. 294 citado). Es decir, que el fiscal debe fundamentar en forma precisa las razones por las cuales en su opinión en el caso se justifica la apertura de un juicio, según los elementos de prueba que se esperan reproducir en la audiencia oral. Es el funcionario encargado de la investigación actúa ante toda jurisdicción competente y continúa haciéndolo durante el juicio sosteniendo la acusación y los recursos cuando corresponda. Si el funcionario del ministerio público no reúne los requisitos para actuar ante la jurisdicción en la que se sustancia acción, actúa como asistente del funcionario habilitado ante esa jurisdicción.

La Acusación de la Víctima o Querellante

La víctima y el querellante, son actores procesales que van a la par con el Ministerio Público en lo que respeta a la acusación, se encuentran amparados en el Código Procesal Penal, en los siguientes artículos:

Art. 83. La víctima. Se considera víctima:

• 1. Al directamente ofendido por el hecho punible;

• 2. Al cónyuge, conviviente notorio, hijo o padre biológico o adoptivo, parientes dentro de tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, a los herederos, en los hechos punibles cuyo resultado sea la muerte del directamente ofendido;

• 3. A los socios, asociados o miembros, respecto de los hechos punibles que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;

Art. 84. Derechos de la víctima. Sin perjuicio de los que adquiere al constituirse como querellante, la víctima tiene los derechos siguientes:

• 1. Recibir un trato digno y respetuoso;

• 2. Ser respetada en su intimidad;

• 3. Recibir la protección para su seguridad y la de sus familiares;

• 4. Intervenir en el procedimiento, conforme a lo establecido en este código;

• 5. Recurrir todos los actos que den por terminado el proceso;

• 6. Ser informada de los resultados del procedimiento;

• 7. Ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que ella lo solicite.

El Querellante:

Art. 85. Calidad. La víctima o su representante legal puede constituirse como querellante, promover la acción penal y acusar en los términos y las condiciones establecidas en este código.

En los hechos punibles que afectan intereses colectivos o difusos pueden constituirse como querellante las asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan incorporado con anterioridad al hecho.

En los hechos punibles cometidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, y en las violaciones de derechos humanos, cualquier persona puede constituirse como querellante.

Las entidades del sector público no pueden ser querellantes. Corresponde al ministerio público la representación de los intereses del Estado en estos casos. La intervención de la víctima como querellante no altera las facultades atribuidas al ministerio público ni lo exime de sus responsabilidades.

Art. 86. Actuación y representación. El querellante es representado por un abogado. En los casos en que la víctima puede delegar la acción civil a una organización no gubernamental también puede delegar la acción penal.

Cuando sean varios querellantes, deben actuar bajo la representación común de no más de dos abogados, los que pueden ser designados de oficio por el juez o tribunal en caso de que no se produzca un acuerdo.

Art. 87. Responsabilidad. El querellante es responsable, de conformidad con la ley, cuando falsee los hechos o la prueba en que fundamenta su querella o cuando litigue con temeridad.

De conformidad con la acusación de la víctima o del querellante, la ley que rige la materia, prevé la acusación en acción pública a instancia privada y acción privada.

La Acción Pública A Instancia Privada. Se trata de una acusación de acción pública a instancia privada, cuando el ejercicio de la acción pública depende de una instancia privada, y el ministerio público sólo está autorizado a ejercerla con la presentación de la instancia y mientras ella se mantenga (art. 31 CPP). La instancia privada se produce con la presentación de la denuncia o querella por parte de la víctima. Una vez presentada la instancia privada queda autorizada la persecución de todos los imputados. Es decir, que si la victima desiste de la acusación ésta se extingue, ya que el ministerio público actúa conforme el interés de la víctima.

Sin embargo, cuando se trata de un hecho punible que sea en perjuicio de un incapaz que no tenga representación o cuando haya sido cometido por uno de los padres, el tutor o el representante legal, el ministerio público la ejerce directamente,

Depende de instancia privada la persecución de los hechos punibles a saber:

• Vías de hecho;

• Golpes y heridas que no causen lesión permanente;

Amenaza, salvo las proferidas contra funcionarios públicos en ocasión del ejercicio de sus funciones;

• Robo sin violencia y sin armas;

• Estafa;

• Abuso de confianza;

• Trabajo pagado y no realizado o viceversa;

• Revelación de secretos;

• Falsedades en escrituras privadas.

La Acción Privada. En este aspecto, la acción privada se ejerce con la acusación de la víctima o su representante legal, conforme el procedimiento especial previsto en este código. Está contemplado en el art. 32 del CPP, citando que son sólo perseguibles por acción privada los hechos punibles siguientes:

• 1. Violación de propiedad.

• 2. Difamación e injuria.

• 3. Violación de propiedad industrial.

• 4.  Violación a la ley de cheques.

Trámite de la Acusación

Cuando el Ministerio Público tiene terminada la acusación, la notifica al querellante, a la víctima y al actor civil si lo hubiere, según lo previsto en los Art. 296 y 297 del Código Procesal Penal. El objeto de esta notificación, es ponerles en conocimiento que se propone acusar, para que el querellante y la victima decidan si se adhieren a la acusación que se propone presentar, o si presentan acusación ante el Juez de la Instrucción. Para adherirse a la acusación del fiscal, tanto el querellante como la víctima, cuentan con un plazo de 3 días. Si en caso contrario, deciden acusar directamente, han de hacer depósito de su acusación por escrito, con sus fundamentos y motivos dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del plazo de tres que tienen para adherirse a acusación notificada por el fiscal.

Es importante señalar, que tanto la acusación del querellante o de la víctima, ha de tener las mismas menciones de contenido previstas en el articulo 294 para la acusación que presenta el fiscal y, está sujeta a las mismas condiciones d admisibilidad. Respecto del actor civil, la notificación que le hace el fiscal de su acusación según los términos del artículo 297, procura que éste, en el termino de 5 días siguientes a la notificación, concrete sus pretensiones, lo que implica hacer indicación de la clase y forma de reparación que demanda liquidar el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese momento.

Excepciones:

Art. 54. Motivos. El ministerio público y las partes pueden oponerse a la prosecución de la acción por cualquiera de los siguientes motivos:

• 1. Incompetencia;

• 2. Falta de acción porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla;

• 3. Extinción de la acción penal;

• 4. Cosa juzgada; y

• 5. Litispendencia.

Si concurren dos o más excepciones deben plantearse conjuntamente.

El juez o tribunal competente, puede asumir, aun de oficio, la solución de cualquiera de ellas, sin perjuicio de que el ministerio público, de oficio o a solicitud de parte, dicte el archivo durante el procedimiento preparatorio.

La impugnación del acusador: ¿Un caso de ne bis in idem?.

1. La posibilidad de que el acusador recurra la sentencia de los Tribunales de juicio, ¿significa un bis in ídem? En el Derecho procesal penal europeo-continental, de cuño inquisitivo originario, por lo tanto, también en nuestro Derecho, ya la pregunta en sí significa menos que una extravagancia. En efecto, los principales códigos europeos, que siempre constituyen referentes para nuestro Derecho procesal penal y su desarrollo, conciben al recurso contra la sentencia, fundamentalmente al recurso de casación, de modo "bilateral": se trata de remedios contra las resoluciones judiciales consideradas injustas por y para alguno de los protagonistas del procedimiento, legitimados para intervenir en él y a quienes la resolución alcanza, bajo la condición básica de que ella les provoque un "agravio", esto es, decide en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concediéndoles algo menos que aquello que pretenden de ella o algo distinto de aquello que pretenden.

Esa concepción "bilateral" de los recursos es aún más clara en presencia de la sentencia definitiva: Ley de Enjuiciamiento Criminal (España), 847, y 854; OPP (RFA), 296, 312 Y 333; CPP Italia, 568, III, 593, 1, 607 y 608; CPP Portugal, 401, 1, a y b CPP Costa Rica, 472 y 473: CPP Nación, 457, 458 y 460; CPP Tucumán, ídem.

Frente a una sentencia emanada de un juicio público tanto el acusador, como el acusado, tienen, en general, la facultad de impugnarla, cuando ella, en su dispositivo, (3) perjudica el interés de quien se recurre o el interés de aquél en nombre de quien se recurre (4): todo depende de aquello que decida la sentencia, de su signo -absolución o condena- y, en el último de los casos, incluso de la consecuencia jurídica quien impone la decisión.

II. Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosajón. Allí, en general, una interpretación más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal -ne bis in ídem-, principio formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal (double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, básicamente, negación del recurso para obtener un nuevo juicio, por "injusto" que puede ser presentado, en "apelación", el veredicto final del primero.

El jurado representa, políticamente, una condición básica para la utilización de la coerción estatal, sobre todo en materia penal, debido a que la pena estatal significa, a su vez, la autorización más vigorosa para la utilización de la fuerza por parte del Estado, en perjuicio de un habitante sometido a su soberanía, la injerencia más grave en sus derechos básicos como persona. El jurado funciona así políticamente, a la manera de clave para que los funcionarios estatales (jueces) utilicen la pena en la solución de un conflicto social: la absolución del jurado impide la utilización de esta herramienta, cualquiera que sea la valoración del veredicto (justo o injusto frente a la ley); la condena del jurado abre paso a que los jueces profesionales y permanentes, en una instancia posterior, fijen la consecuencia jurídica a sufrir por el condenado. La necesidad del juicio por jurados (CN, 24, 75, Inc. 12 y 188) se puede resumir, entonces, en la condición que su autorización final representa para la aplicación de una pena estatal: a manera de compuerta abre o cierra la posibilidad de aplicar una pena. Conforme a esta inteligencia política de la institución, el juicio por jurados es, jurídicamente, una garantía procesal y un derecho para el imputado, en materia penal (excepción hecha de infracciones penales muy leves: contravenciones).

Debido a que ésta es la forma básica que nuestro constituyente pensó para el enjuiciamiento penal, el Derecho de los EE.UU., de donde la exigencia procede para nosotros, es un buen ejemplo para decidir el problema aquí planteado. Allí el fiscal sólo tiene una oportunidad de lograr la condena, en el juicio público ante el jurado; si durante el juicio, el caso resulta sobreseído, porque, al presentar su caso, el juez resuelve que ningún jurado razonable podría condenar con la evidencia presentada y disuelve al jurado, o, a su terminación, el jurado declara inculpable al imputado, el caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acierto o desacierto, o de "justicia" de estas decisiones (acquitment), el acusador no posee remedio alguno contra ellas: se trata de la decisión estatal emanada del órgano competente -judicial- sobre el caso y de la única persecución penal admitida (prohibición del double jeopardy) (5). El derecho de "apelar" el fallo condenatorio, en procura de un nuevo juicio, fundado en la descalificación del veredicto, precisamente por los errores graves ocurridos durante el juicio o reflejados en el veredicto, sólo le corresponde a quien es declarado culpable y, por tanto, en riesgo máximo de asumir una consecuencia jurídico penal, único que además puede generar una nueva (doble) persecución penal, sin duda, el recurso contra el fallo de culpabilidad resulta concebido, en este sistema, como una garantía procesal (6). El fiscal, en cambio, como el imputado, cuando ha existido una declaración de culpabilidad firme, puede recurrir la consecuencia jurídico-penal determinada en un procedimiento posterior al veredicto -regularmente en la audiencia para la determinación de la pena (sistema de "censura" entre el debate sobre la culpabilidad y el debate sobre la pena (7))- y su decisión (sentencia penal).

III. Esta es, a mi juicio, la solución correcta del problema planteado, desde varios puntos de vista. En primer lugar, el principio ne bis in ídem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal, debería conducir, por sí mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión adversa del tribunal de juicio, mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y eventualmente, a un nuevo juicio.

Pero, además, a esa conclusión se debe de arribar en conjunción con el sistema integrado de garantías procesales previsto por nuestra Constitución nacional para quien soporta una persecución penal. Si se repara en que el juicio público ante un tribunal que, como mínimo, se debe de integrar con participación de ciudadanos, es una de esas garantías (CNN, 24) (8), y, más allá de ello, en que con la incorporación del PIDC y P (Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U.), 14, n0 5, y de la CADH (Convención americana sobre derechos humanos), 8, n0 2, h, al texto de la Constitución Nacional, CNN, 75, Inc. 22) el recurso contra la condena se ha transformado también en una garantía procesal para el condenado por un tribunal de juicio, no parece existir otra forma de interpretar estas garantías (9), al menos desde el punto de vista práctico y político. Para llegar a esa conclusión basta advertir que, si se permite al ministerio público buscar renovadamente la condena con un recurso, al menos ello conduce, necesariamente, a que, cuando la consigue en última instancia o en un nuevo juicio, todavía debe ofrecerse al condenado -por primera vez o por primera vez respecto de esa condena específica- un recurso para atacarla ante el tribunal superior. Se advertirá, al menos, que ello resulta prácticamente imposible desde el punto de vista de la organización judicial y que, en verdad, conduce a un infinito recursivo y procesal, pues siempre es posible pensar, en el sistema del recurso "bilateral", que el acusador conseguirá la condena ansiada ante el Último tribunal y contra ella todavía resulta necesario garantizar un recurso al imputado a quien esa condena afecta. Con alguna perspicacia, se advertirá también, más allá de ello, como queda a la vista la múltiple persecución penal provocada por el Estado, el sometido múltiple al riesgo de una consecuencia jurídico-penal. El único que puede provocar esta persecución penal múltiple es el propio perseguido penalmente, pues el riesgo múltiple queda eliminado si, además, la segunda sentencia de condena eventualmente no puede superar la consecuencia penal que propone la primera sentencia (prohibición de la reformatio in peius (10)).

Hemos advertido varias veces acerca de la utilización de las garantías "en contra del imputado" que realizan a diario nuestros tribunales de justicia. En buena medida este riesgo de interpretación desviada se produce por la posibilidad del recurso del acusador, que logra la anulación de una sentencia favorable al imputado o consentida por él, sobre la base de las mismas garantías que lo amparan.

Ese riesgo se eleva aún más cuando se sostiene que el acusador está amparado por estas garantías. Precisamente, el hecho de que esas garantías sólo estén previstas en razón de quien sufre la persecución penal -al menos ello es claro para la garantía del recurso contra la condena- autoriza a extender la interpretación arriba indicada al mismo acusador privado, quien también carecerá de recurso contra la sentencia: su única oportunidad de arribar a una condena contra el imputado es el juicio público originario.

Tampoco puede existir duda en afirmar que nuestro sistema constitucional de enjuiciamiento penal deriva, al menos parcialmente, de la comprensión que, al respecto, ofrecen las instituciones jurídicas de principio de los EEUU (juicio por jurados).

IV. Para compaginar adecuadamente todas estas reglas de principio, en especial el derecho al recurso del condenado establecido por las convenciones internacionales, (hoy parte de nuestra Constitución nacional) he propuesto sintéticamente (11)

a) Considerar suficiente, para cumplir la garantía de conceder el recurso al condenado por los tribunales de juicio, a nuestro recurso de casación, básicamente idéntico al "derecho de apelación" para el condenado de Derecho estadounidense, si se lo reforma adecuadamente.

b) Estas reformas deben de tender, en primer lugar, a garantizar el acceso al recurso sin trabas formales excesivas para su procedencia, que pueden ser superadas mediante el auxilio judicial para el recurso interpuesto tempestivamente (12).

c) Corresponde también, en segundo lugar, ampliar el objeto del recurso por la admisión de motivos que no son tradicionales para él en nuestra legislación: incorporación de todos los motivos del recurso de revisión, posibilidad de demostrar que, por acción o por omisión, la sentencia contiene un grueso error de apreciación de los hechos (judicium rescindens) (13).

d) Ello implica aceptar, además, que el procedimiento en casación admite la incorporación de prueba pertinente a la verificación del motivo, algo que ya pertenece al recurso, bien interpretado (14).

e) Implica también comprender que el sentido del recurso, salvo absolución directa por el tribunal de casación en los casos de excepción en que ello resulta permitido (casación material que conduce a la absolución), consiste en el derecho del condenado a tornar plausible el error del juicio o la sentencia -prueba ahora a su cargo- (15) para intentar lograr un nuevo juicio sin fallas.

f) Por último, el acusador no estará facultado a intentar recursos contra la sentencia absolutoria o de condena, circunstancia que permitirá reducir los casos que arriban a los tribunales de casación racionalmente -sin utilizar el recurso odioso (jurídicamente apreciado) de la limitación de la impugnación de condenas por parte del imputado- y que logrará que la condena originaria sea, además, el límite máximo de la consecuencia jurídica que se pudiera establecer en un nuevo juicio y una nueva condena (prohibición de la reformatio in peius), provocados sólo por recurso del condenado o de su defensor.

V. La conclusión respecto del título es clara. La concepción del recurso del imputado contra la condena como una de las garantías procesales en su persecución penal, según lo proponen las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible con la concesión del acusador de un recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio -sistema "bilateral" de recursos-, precisamente porque implica la renovación de la persecución penal fracasada, esto es, en estricto sentido, someter al imputado -absuelto o condenado a una consecuencia jurídica menor a la pretendida- a un nuevo (doble) riesgo en relación a la aplicación de la ley penal. Debido a ello, el recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in ídem y nuestra legislación, que lo autoriza, constituye una lesión al principio del Estado de Derecho que prohibe la persecución penal múltiple (16). Este principio, como cualquiera que emerja del Estado de Derecho, no depende, para su observancia y respeto, de argumentos formales relativos, por ejemplo, a la conclusión procesal del procedimiento o al momento en que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada; antes bien, es dependiente de argumentos materiales que cierren la puerta a un segundo intento estatal de lograr una condena determinada: cuando el Estado, por intermedio de sus órganos de persecución penal, condujo a una persona a soportar un juicio público sobre la imputación que le dirige frente al tribunal competente para juzgarla, ésa es la única oportunidad que tiene para lograr la autorización que permite someter a esa persona a una consecuencia jurídico-penal (el único título que justifica la aplicación de una pena o de una medida de seguridad y corrección penal) y carece de otra oportunidad, que siempre implica una renovación de la persecución, un nuevo riesgo de condena. Precisamente, aquello que la prohibición de perseguir más de una vez significa, no se agota en impedir dos o más condenas contra una persona para un solo hecho punible, sino, además, se extiende a la necesidad de evitar que una persona sufra, por un mismo hecho punible, más de una persecución penal, más un riesgo de ser condenado (17). El principio prefiere hasta la burla del transgresor, que, por ejemplo, confiesa públicamente su crimen con posterioridad a su absolución, que el riesgo de un ejercicio excesivo y arbitrario -para él- del poder penal estatal, en homenaje a la seguridad jurídica de las personas.

Notas:

1. Este trabajo es una versión parcial y sintética del punto "Posibilidad de impugnar la sentencia de condena", desarrollo en el S 6, H, del libro Derecho procesal penal,. Ed. Del Puerto de Buenos Aires, 1996, segunda edición, Tomo I.

2. Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires.

3. No pretendemos, ahora, debatir acerca de la parte de la decisión judicial de la cual debe emerger el "agravio"; universalmente triunfa la tesis que, de manera general, indica a la parte dispositiva, a la decisión en sentido estricto, como lugar de radicación del perjuicio que la sentencia judicial provoca: cf. Ayán Manuel N., Recursos en materia penal, De. Lerner, Córdoba, 1985, cap. III, A, 2, ps. 87 y ss.; Roxin, Claus Strafverfahresrecht: (23a. edición), De. Bek, Míchen, 1993, S 51, B, II, 2, c ps. 366 y siguiente.

4. Tampoco interesan aquí ciertas desviaciones parciales de esta regla, en homenaje a otros principios, como el de objetividad de actuación del ministerio público, que permite a los fiscales, por ej., recurrir "a favor del imputado", es decir, por un "agravio" ajeno.

5. Green v. U.S., 1957, U.S. v. 355, ps. 184 y ss. ("… es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de una apelación aun cuando la absolución pueda aparecer como errónea"); North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. v. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986, U.S. v. 476, ps. 140 y siguientes.

En algún Estado federado se conoce una variación de esta concepción: existen tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que se llevan a cabo y sentencian el juicio en primera instancia, que puede ser seguido, sólo por recurso del condenado, por un juicio ante el jurado, al que únicamente él tiene derecho, recurso que no puede ser utilizado por el fiscal, según lo ha declarado conveniente la jurisprudencia suprema en los EE.UU. (Ludwing v. Massachusetts, 1976, U.S. v. 427, ps. 618 y ss.).

6. Idéntica es la concepción del Derecho inglés: cf. Roxin, Strafverfahresrencht S 73, III, 4, ps. 478 y siguiente.

7. U.S. v. DiFrancesco, 1980, U.S. v. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer, 1985, U.S. v. 474, ps. 28 y siguientes.

8. Nino, Carlos, Fundamentos del Derecho constitucional De. Astrea, Buenos Aires, 1992, SS 48 y 49, ps. 451 y s., y 476, respectivamente.

9. El "derecho al recurso" contra la condena de los tribunales de juicio, en procura, incluso de un nuevo juicio, consiste, básicamente, en someter a la condena penal y a su consecuencia jurídica a la prueba matemática de la "dible conforme", según lo ha explicado con acierto Ferrante, Marcelo, La garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, en AA. VV., Límites del recurso de casación según la gravedad de la sentencia penal condenatoria, De. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995,S 1, p.17.