Reflexiones críticas acerca el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños

Introducción

La convención internacional sobre los derechos de los niños, fue adoptada por el gobierno de Chile en el año 1990, mediante el decreto supremo N° 830, de relaciones exteriores (D.O. de 27.09.90), en su contenido esta convención establece y direcciona las responsabilidades de los estados partes, bajo una nueva concepción del niño como sujeto de derecho. Este nuevo paradigma mantiene como ejes de articulación cuatro principios generales: a) Todo niño tiene derecho a la vida; b) Derecho a no ser víctima de ningún tipo de discriminación, c) En cualquier situación donde se vea involucrado prevalece el interés superior del niño y d) derecho a ser escuchado. De este último, el cual se refleja en el artículo 12 de la CDN, se desarrollará en el presente trabajo, cuya intención es abordar la pregunta ¿qué es lo que significa en la práctica, que un niño tenga derecho a ser escuchado?, profundizando en el punto de vista familiar y jurídico. El desafío es analizar de manera reflexiva y crítica el por qué es necesario consignar un derecho (ser escuchado) que desde el sentido común esta implícito en la interrelación cotidiana, para ello, la propuesta es dar una perspectiva histórica del concepto social sobre la infancia en nuestro país y cómo este concepto a cambiado a través del tiempo, que va desde la inexistencia del significado como dimensión en construcción, pasando por la idea de un menor que debe ser corregido y protegido, hasta llegar a la concepción actual de niño como un sujeto y no solo eso, sino que tiene derechos y puede hacer uso y goce de los mismos. Además analizar las posibles dificultades y facilitadores que puede experimentar el niño en el ejercicio de este derecho en su núcleo socializador primario, finalizando con el estado actual de los tribunales de familia, en tanto a procesos judiciales y la consideración de dicho artículo.

Desde el sujeto de protección y corrección al sujeto de derechos, un proceso en transición

En nuestro país, el concepto de niño se ha formado desde el objeto, es decir, como una extensión de los accesorios domésticos sometidos a las decisiones arbitrarias de los adultos, en particular, las decisiones del padre. Hacia el siglo XIX se establecía la potestad absoluta del padre a través de una relación de poder penal domestico, donde se le concedía la facultad de utilizar el maltrato físico para corregir las conductas, además de la posibilidad de encarcelar al menor (concepto de la época) con la asistencia de la autoridad pública, la intención política de fondo de esta disciplina, es gobernar a las familias a través del control de los sujetos que participan en ella (control que ejerce el padre) (Henriquez, 2012). Golpear para disciplinar, disciplinar para controlar; el padre (durante el siglo XVIII y parte de S XIX) en el grupo familiar era una sombra inquisidora que consideraba a sus hijos parte de su propiedad, como lo era un trozo de madera que potencialmente, bajo los golpes del martillo, lograría ser una mesa. Pero ¿Qué sucede en la ausencia del padre?, a principios del siglo XIX, para los niños de la época no mejora la historia en la ausencia paterna, en las clases bajas, específicamente en el campesinado, se percibe la naturalidad del abandono paternal por la búsqueda de oportunidades salariales en otras tierras, es así, como la dificultad de la mantención y crianza de los niños queda bajo los hombros de la madre, una madre de baja o nula escolarización, y con una oferta cultural para desarrollar su maternidad que consistía en la posibilidad de elegir cuatro ejercicios morales, a saber: a) Dejar al niño en la puerta de la casa de una familia más robusta económicamente, o en su defecto una casa de expósitos (ocultas en la oscuridad de la noche), b) regalar al niño a un patrón de su simpatía (la diferencia con la anterior que este "proceso" se realizaba a plena luz del día), c) vender al niño a un comerciante que suministraba servidumbre a las casas patronales (venta a usanza) y por ultimo alejados de la mas mínima fortuna, d) los niños eran asesinados (en ocasiones arrojados a una quebrada). (Salazar, 2006). Bajo este contexto es posible visualizar que la concepción de niño que se manejaba en nuestro país en el siglo XIX, y gran parte del XX era prácticamente un sujeto dominado por un adulto, el cual velaba por su "protección" y en resguardo de esta protección se justificaba la delegación de responsabilidades parentales o maternales en un tercero que aparentaba ofrecer mayores recursos económicos que le permitieran al niño un mejor desarrollo. Bajo este contexto histórico el niño no es privado de la posibilidad de entregar su opinión, sino que, como objeto de dominio perteneciente a un otro, sencillamente esa opinión no existe.

Este enfoque donde se legitima el maltrato y se conceptualiza como un recurso crónico asociado a la disciplina, es justificado desde una perspectiva paternalista de protección, donde un adulto "supone saber a priori" las necesidades del niño sin que éste participe en el proceso de toma de estas decisiones en las que se ve involucrado. Este paradigma proteccionista que resguarda el cuidado y las decisiones sobre el niño bajo las concepciones morales propias del mundo del adulto, entra en crisis en nuestro país, específicamente en el año 1990, donde Chile adopta la convención de los derechos de los niños niñas y adolescentes (en adelante CDN) propuesta por el fondo de la naciones unidas para la infancia (en adelante UNICEF), la cual promueva la concepción de niño como sujeto de derechos, derechos que deben ser protegidos por la familia y resguardados por el estado.

Este cambio paradigmático construye una nueva concepción sobre la infancia, donde niños y niñas no son propiedad de sus padres, tampoco sujetos indefensos favorecidos por la caridad, sino que seres humanos titulares en el ejercicio de sus propios derechos, en palabras de la UNICEF:"según la perspectiva que presenta la convención, el niño es un individuo y un miembro de una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades apropiados para su edad y su madurez. Reconocer los derechos de la infancia de esta forma permite concentrarse en el niño como un ser integral. Si en una época las necesidades de los niños se consideraron un elemento negociable, ahora se han convertido en derechos jurídicamente vinculantes. Debido a que ha dejado de ser el receptor pasivo de una serie de beneficios, el niño se ha convertido en el sujeto o titular de sus derechos". (UNISEF, 2012) Nos encontramos entonces (a veintidós años de hacernos parte de esta convención), en un periodo de transición, donde existe un cambio retorico expandido en las distintas dimensiones de nuestra sociedad, promoviéndose en el discurso el cambio del concepto de niño como sujeto de protección paternalista, al concepto de niño como sujeto de derecho, sin embargo, existe en la practica una imposibilidad de acomodar nuestras acciones a esta nueva realidad, un desconocimiento en la familia, como núcleo socializador primario, de qué es lo que significa, por ejemplo, que el niño tenga directa participación en la toma de decisiones que lo involucren a través del ejercicio de su opinión, además, un desconocimiento practico en el sistema judicial referente al cómo escuchar un relato infantil y cómo hacer que ese relato tenga peso efectivo en la resolución de un conflicto, es decir, nos encontramos en la transición de un "saber qué", que es el contenido intencional al cuál uno se refiere al acto, es decir, en Chile sabemos que el niño es un sujeto de derechos, sin embargo el estado en transición refiere a que debemos llevar este conocimiento a un "saber hacer", que es la acción predominante, más que el contenido intencional, en definitiva, ¿cómo hacemos que el niño haga usufructo de estos derechos?.

El artículo 12 de la CDN, que refiere al derecho de ser escuchado: dificultades, propuestas y desafíos en la práctica dentro del grupo socializador primario, su familia

"Los estados partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño", (Ministerio de relaciones exteriores, 1990) la propuesta del artículo 12 de la CDN en su primer apartado, en cuanto a que el niño tiene derecho a expresar su opinión, por ejemplo, en su núcleo familiar, supone el acto de escuchar, eso es lo que refiere el artículo cuando señala "teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño", para avanzar en la esta línea argumentativa es necesario realizar la siguiente distinción conceptual, oír y escuchar no son lo mismo, el primero supone el acto biológico asociado a la capacidad de distinguir sonidos en nuestra interacción con el medio, el segundo (el escuchar) supone el oír, la diferencia está en que cuando escuchamos generamos un mundo interpretativo, es decir pasamos del oír al escuchar cuando al sonido le atribuimos una interpretación (Echeverria, 2003). Entonces nuestro panorama familiar se complica cuando señalamos que el niño debe ser escuchado, ya que progresivamente el niño va simbolizando de manera distinta cuáles son sus necesidades o intereses en el transcurso de su desarrollo. El artículo quinto de la CDN concede el derecho y deber de los padres y miembros de la familia extensa en cuanto a dirigir y orientar al niño durante su desarrollo, es decir, delega su resguardo y protección en el ejercicio de sus derechos, sin embargo, es posible encontrar que la opinión del niño en su familia no es un detonante de modificaciones conductuales en cuanto a la toma de decisiones, es decir, el niño es oído pero no escuchado. Uno de los factores que promueven esta situación puede deberse al desconocimiento familiar del cómo debe escucharse lo que el niño dice o quiere expresar, esto implica la forma en que comunica, verbal; que es el contenido de su opinión simbolizado a través de la fantasía de sus historias y no verbal que puede ser transmitida a través del juego lúdico, la puntura, el dibujo o la gesticulación facial (Comité de los derechos del niño, 2009). Considerando a su vez, ciertas limitantes cognitivas y morales del niño que se encuentran aun en desarrollo, a saber:

El niño es un sujeto en construcción, y que (como muestra la tabla numero 1) cognitivamente percibe de acuerdo a la etapa del ciclo vital en que se encuentra, experimenta el mundo de manera progresiva en función de sus capacidades, generando preguntas, elaborando fantasías y por sobre todo cometiendo errores, la familia como socializador primario tiene la labor de guiar y acompañar esta experiencia, para poder escuchar a los niños, la familia necesita darse el tiempo de sumergirse en el mundo que vivencia el mismo, para poder entender lo que dice y guiar su desarrollo con su participación activa, y siempre velando por su seguridad. Debe establecer y aplicar normas que promuevan un comportamiento maduro en sus conductas, este modo de ejercer su cuidado tendrá como consecuencia un adecuado control de la agresividad, un mayor desarrollo de la independencia y confianza en sí mismo, culminando en un alto grado de autoestima que es fundamental para que el niño se encuentre incentivado a comunicar y sienta que es tomado en consideración. Este estilo de crianza es definido como autoritativo o democrático y permite la participación del niño a través del uso de su opinión y la legitimación de esta por los padres, este estilo formativo básicamente atribuye al cuidado un mayor grado de cariño acompañado de un alto nivel de exigencia y control (Salazar medina, 2006), de lo anterior, la opinión que entrega el niño en su grupo familiar debe ser escuchada y respetada siempre y cuando el contenido volitivo de la misma no se oriente en desmedro o perjuicio de su integridad física o mental. De lo anterior, surge la necesidad de generar programas dirigidos a las familias que aborden las siguientes temáticas: relación de respeto entre niños y padres, participación de los niños en la toma de decisiones, la comprensión, promoción y respeto de la evolución de las facultades del niño y los modos de tratar las opiniones en conflicto dentro de la familia. (Comité de los derechos del niño, 2009), cabe señalar que las oficinas de protección de derechos (OPD) mediante resolución de tribunales de familia imparte talleres de habilidades parentales a familias, como producto de una situación de vulneración de derechos hacia los niños, la propuesta que se espera del estado, es implementar este tipo de programas que concientice a los padres ex ante y no desarrollarlos solo como consecuencia de una situación de vulneración de derechos.

Socializar este conocimiento técnico y llevarlo a la acción familiar, es un desafío no menor, considerando el enfoque cultural histórico paternalista, que visualiza al niño como sujeto desvalido y beneficiario de las decisiones parentales, además de los focos de estrés naturales de la vida familiar que interrumpen las vías de comunicación, como lo son el trabajo (o desempleo), en algunos casos el aglutinamiento, deudas económicas, las propias problemáticas y frustraciones del mundo adulto. Estas variables pueden ser considerados resortes de malos tratos hacia los niños, impidiendo que su voz alcance a ser escuchada producto del cansancio o el agobio, significándolos (a los niños) como una dimensión más que exige tiempo y comprensión, tiempo que no existe en una sociedad orientada a la adquisición de bienes materiales, bombardeada por estímulos externos y una comprensión desgastada por el cumplimiento de estas múltiples demandas. En este contexto adverso la posibilidad de que el niño sea escuchado en su familia se dificulta, sin embargo, es necesario encontrar espacios de carácter psicoeducativos que traspasen a las familias herramientas conceptuales que puedan ser utilizadas en la práctica, en la interacción con los niños, permitiéndoles entender la relevancia de escucharlos y dimensionar el impacto que este acto tiene a su vez en los artículos 13, 14 y 15 de la misma convención que refieren a su libertad de expresión, pensamiento y asociación (en el mismo orden), el desafío entonces, es conectar a la familia con las instituciones que puedan dar acceso a esta información y apoyo para su aplicación, para esto UNISEF en su manual de aplicación sobre la convención de los derechos del niño, indica sobre el artículo 12 que: "el comité alienta al estado parte a que promueva y facilite, en el seno de la familia, en las escuelas y guarderías… el respeto a las opiniones del niño y su participación en las cuestiones que le afecten… a este respecto, el comité recomienda que el estado parte establezca programas de capacitación en el seno de la comunidad para maestros, trabajadores sociales y funcionarios locales, con el fin de ayudar a los niños a tomar y manifestar sus decisiones informadas y que se tengan sus opiniones en consideración." (Fondo de las naciones unidas para la infancia; 2002), es decir medidas legislativas que establezcan el cómo se difundirá el contenido de la convención al público en general, la manera en que se articularán los distintos actores que intervienen en la vida del niño para que se promueva el ejercicio de su derecho a dar su opinión y que esta opinión sea escuchada y legitimada desde el seno de su familia.

El contexto jurídico del artículo 12 de la CDN, práctica actual y conceptos que incorporar en los Tribunales de familia

"… con tal fin, se dará al niño la posibilidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". El artículo 12 de CDN, en su segundo apartado orienta a los estados partes a generar las acciones pertinentes en los procesos judiciales, de modo tal, que el derecho del niño a dar su opinión sea parte prioritaria del mismo y dé peso en la toma de cualquier resolución judicial o administrativa en que se encuentre involucrado. Para ello el comité de los derechos del niño en su observación general número 12 con relación al derecho del niño a ser escuchado (Comité de los derechos del niño, 2009) expresa las condiciones básicas para el ejercicio de este derecho en el ámbito jurídico, donde describe la necesidad de generar un ambiente propicio para escuchar a los niños (setting), resguardar la libertad de la opinión y verificar que no sea producto de presiones parentales, además de informar constantemente al niño sobre el proceso y la resolución, considerando el cómo influyo su opinión en la última (resolución). En este sentido, emerge la urgencia de capacitar a los profesionales que ejercen en el ámbito judicial en temáticas de infancia, (como lo señala a su vez la observación general numero 12) ya que son ellos quienes tienen la labor de promover la participación de los niños en los procesos y alentarlos a que ejerzan su derecho a expresar su opinión. En la práctica se puede observar una baja o nula participación de los niños en los procesos judiciales y una mayor atención otorgada a los padres, dejando a estos últimos como protagonistas del proceso y a los niños como actores secundarios, donde una de las determinantes que gatilla su participación, por ejemplo en los casos de relación directa o regular, es la capacidad de los adultos de llegar a acuerdos, es decir, a mayor capacidad de acuerdo por parte de los adultos, es menor (o nula) la participación de los niños en el proceso. y por el contrario, si el conflicto es más profundo y la posibilidad de un acuerdo es baja, el poder materializar la participación del niño aumenta (Vargas y Correa, 2011), esta situación puede deberse a distintos factores, de los cuales uno puede atribuirse al desconocimiento que existe por parte del aparato judicial acerca del objetivo de la participación de los niños en el proceso, producto de una escasa capacitación acerca de la CDN y del cómo se debe escuchar a los niños, considerando al menos su edad, la capacidad de obrar y su madurez. Un segundo factor puede ser cultural, la insistencia en interactuar con el niño como un beneficiario pasivo de las decisiones tomadas por los adultos en tribunales, dando cuenta de un escaso avance en conceptualizar al mismo como sujeto de derechos.

Por el momento, en la actualidad existen distintos mecanismos de recuperación de la voz del niño en los procesos judiciales, como factores que determinan la participación de los mismos, de acuerdo a una investigación realizada por Vargas y correa (Vargas y Correa; 2011) con relación a cómo se aplica el artículo 12 de la CDN en los juzgados de familia, a saber:

De acuerdo a la investigación realizada por estos autores, es posible visualizar acciones más acordes a buenas intenciones de aplicar el artículo 12 de la CDN, que una implementación anclada en un respaldo técnico que permita de manera seria involucrar al niño en los procesos judiciales a través del uso de su derecho a dar opinión (para mayor antecedentes ver investigación citada).De acuerdo a lo anterior podemos ver que el niño se enfrenta a un aparato jurídico que no lo legitima como sujeto de derechos, asignándole un rol secundario, expuesto a decisiones tomadas en nombre de su interés superior, pero envueltas de un paternalismo subsidiario a la base (ver fallo de la cuarta sala de la corte suprema del 31 de mayo de 2004, caso atala). Para Jaime Causo (Causo; 2006) la implementación jurídica del artículo 12 de la CDN implica "jugar un nuevo juego", considerando que los tribunales de familia promueven principios prácticamente antagónicas con relación a los tribunales de menores (anterior institución jurídica), bajo esta lógica, las normas de este nuevo juego deberían incluir a lo menos tres estándares de consideración al artículo 12 de la CND: a) especial peso, donde la opinión del niño cuente con peso al momento de la toma de decisiones y que dentro de las opciones a elegir la balanza se incline del lado hacia la opinión del niño, b)Jurídico procesal, la sentencia debe dar cuenta de la forma en que el tribunal tomo en cuenta la opinión del niño, c) procedimental, que el niño participe activamente en la construcción del casa, es decir no debe ser limitado a responderá algunas preguntas (Causo; et. al.). Lo anterior supone la puesta en escena de nuevas lógicas operativas que permitan en la práctica ir mejorando progresivamente hasta llegar a encarnar el artículo 12 de la CDN en los procesos judiciales de nuestro país.

Conclusiones

La conceptualización de los niños, niñas y adolescentes se encuentra (aun) en nuestro país, en un proceso de transición, que va desde en un "saber qué" el niño es un sujeto de derechos, pero con claras dificultades para avanzar hacia un "saber hacer" que los mismos hagan uso y goce de esos derechos. Ya no son más sujetos a la espera de los beneficios del mundo adulto, sino que, participantes activos en la co-construccion de su vida en conjunto con su familia, sin embargo, en la práctica familiar este estilo de interacción se ve mermado por distintos factores estresantes propios de la vida adulta en una sociedad orientada al consumo de bienes materiales, además, de un desconocimiento del desarrollo progresivo de los niños y del cómo comunicarse con ellos considerando la etapa del ciclo vital en que se encuentran, de lo anterior, surge la urgencia de articular las instituciones que trabajan con temáticas de infancia y que puedan generar puentes de comunicación con las familias a modo de psicoeducación, con la intención de concientizar a las mismas en cuanto a qué refiere este nuevo paradigma de niño como sujeto de derechos promovido por la CDN, otorgando herramientas a los adultos que interactúan con los niños y que les permitan escucharlos, de forma que la opinión de los mismos sea legitimada y provoque cambios conductuales en la interacción con su núcleo socializador primario, resguardando siempre su bienestar psicológico y físico, es decir, en el contexto familiar, es necesario avanzar desde el oír actual, al escuchar, es decir, otorgar valor real a lo que el niño dice y que el contenido de su opinión pueda generar cambios conductuales en el sistema familiar, como manifestación de su participación activa en la misma.

Con relación al ámbito jurídico y la participación de los niños en el ejercicio de su derecho a expresar su opinión, es posible visualizar que en la actualidad existen mecanismos de recuperación de la voz de los niños en los procesos judiciales que pueden ser interpretados como avances en la aplicación del artículo 12 de la CDN, pero que aun son insuficientes. En este plano (el jurídico) en la práctica existe un cambio de juego (continuando con la metáfora de causo) pero continúan los mismos jugadores, lo que implica la necesidad de insistir en capacitar para concientizar e incorporar profesionales de las ciencias sociales con un manejo conceptual claro en materia de infancia, capaces de interactuar con los niños y poder (en los casos que corresponda, sobre todo pre-escolares) interpretar el cómo el niño comunica sus intereses y que estos intereses, expresados de manera verbal o no verbal, tengan peso real en el abanico de posibles soluciones del proceso en que se vea involucrado.

En conclusión, la convención de los derechos de niños niñas y adolescentes es una propuesta que no debe ser significada por los adultos como una manera de restringir la capacidad de guiar a los niños en su proceso formativo, sino que, es una invitación a construir esta formación en conjunto, en un ambiente inclusivo de participación, donde la opinión de los niños se debe considerar como una perspectiva distinta en la elaboración de resoluciones que permitan enriquecer las relaciones en el respeto de la convivencia, no es un cambio retorico que sustituye conceptos manteniendo las mismas conductas, en este sentido, las bases argumentativas de la convención alientan un cambio conductual, un reemplazo de antiguas prácticas culturales que permitan encarnar en el niño la visualización de un sujeto con derechos que ejercer y una sociedad preocupada por resguardarlos.

Bibliografía

Monografía para optar a diploma de actualización de pos titulo "Infancia y familia: situación actual y desafíos desde una perspectiva de derechos"

Autor:

Cristian Andres Escobar Rivas.

(Psicólogo)

Coordinador académico: Decio Mettifogo Guerrero