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Funciones del Derecho Comparado

    IMPORTANCIA.

    Este tema resulta ser muy importante, ya que este estudio resulta ser de aplicación a todas las funciones que posee el derecho comparado, y no sólo a algunas ramas del mismo, por ello conviene para nuestros propósitos tener en cuenta este tema, lo cual debe ser materia de estudio para los tratadistas comparatistas. Es decir, Las funciones del derecho comparado ha sido poco trabajado en el derecho. Es necesario estudiar este trabajo porque sin ello no podremos conocer este importante tema del derecho.

    El derecho comparado tiene una importancia formativa extraordinaria, representando el medio por el cual podemos ensanchar nuestros conocimientos jurídicos a través del espacio, así como la historia del derecho nos permite enriquecer nuestra cultura con referencia al tiempo.

    PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

    El estudio del derecho comparado nos permite volvernos conscientes de las características de nuestro propio derecho y, de este modo, estar en condiciones de evaluarlo, de comprender las conexiones entre el sistema jurídico y la historia de nuestro país, de entender ciertos aspectos de la doctrina, determinadas interpretaciones de la jurisprudencia y las aplicaciones que ella hace de las normas jurídicas, de determinar cuáles son las funciones del derecho comparado y los principios generales que rigen todo el sistema y que explican determinada posición doctrinal o jurisprudencial.

    PROPÓSITOS DE LA INVESTIGACIÓN.

    Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en nuestra profesión, adquirir conocimientos los cuales nos ofrezcan herramientas para realizar determinadas labor. Es por tanto que esta investigación de carácter documental, por lo cual utilizamos varios libros citados en la bibliografía.

    OBJETIVO GENERAL.

    Conocer sobre las funciones dentro del derecho comparado.

    OBJETIVOS ESPECÍFICO:

    • Definir la Importancia de las Funciones originarias y destacadas dentro del derecho comparado.

    • Valorar la Unificación del Derecho.

    • Establecer la Importancia del Derecho Comparado.

    TEMA:

    Funciones del derecho comparado

    1.1.-Funciones originarias y destacadas. Las funciones originarias son el perfeccionamiento de las leyes y la unificación del Derecho o armonización, pero estos objetivos no constituyen la preocupación exclusiva, ni se conciben con el mismo espíritu idealista. También es función la de comprender los puntos de vistas ajenos y hacer comprender los nuestros (coexistencia pacífica).

    Otra función es que ayuda a un mejor conocimiento del Derecho nacional (A juicios de muchos, este es su principal interés). Una vez entendido que el derecho comparado es un método que puede aplicarse en varias ramas del derecho, es pertinente explicar sus ventajas.

    El derecho comparado cumple varias funciones dentro del derecho. La posibilidad de ser aplicado en cualquier área del derecho determina cómo, dónde y para qué va a utilizarse: "Si el proceso comparativo es llevado a cabo con éxito, es eminentemente deseable, sino esencial, que para su empleo no debe ser confiado en ciertas categorías".

    Las principales funciones del derecho comparado se dividen en cuatro grupos: disciplina académica, reforma legislativa y judicial, unificación del derecho y derecho internacional.

    El Derecho Comparado tiene funciones originadas en el perfeccionamiento de las leyes y la unificación o armonización del Derecho. También es su función la de comprender los puntos de vistas de los diferentes sistemas jurídicos.

    El Derecho Comparado cumple varias funciones dentro del derecho. Conforme lo precisa René David, los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuación:

    • Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la ley mercadoría en el Comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización.

    • Entendimiento internacional, porque nos hace comprender la razón de ser de las Normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del Derecho Internacional.

    Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.

    Por otra parte, los tratadista comparatistas E. Lambert en su obra "Función y Método del Derecho Comparado" publicada en Paris en 1905: y Saleilles en la "concepción y Objeto del Derecho Comparado", expresan que las funciones más comunes del Derecho Comparativo son:

    • El uso del Derecho Comparado como un medio de unificación del derecho.

    • La utilidad del Derecho Comparado para una mejor promulgación y administración del derecho nacional.

    • El valor que tiene el estudio el estudio del Derecho Comparado como una forma de enriquecimiento de la enseñanza jurídica y

    • El Derecho Comparado como un instrumento en la edificación de una ciencia jurídica.

    1.2.-Unificación del Derecho Comparado. La capacidad para conjuntar una amplia gama de leyes, exige uniformar diversas tradiciones jurídicas. Unificar las leyes de diversos países implica coordinar las reglas entre varios sistemas legislativos para reducir las barreras legales entre los regímenes jurídicos comparados con el fin de crear una idolología común entre los sistemas estudiados y permitir la aplicación de las mismas reglas entre naciones o regiones.

    La unificación no puede alcanzarse simplemente invocando un derecho ideal respecto de cualquier tema y esperando que se le adopte.

    Primero que nada, hay que identificar los elementos comunes de las jurisdicciones a fin de integrarlos al derecho uniforme.

    La función de unificación del Derecho se ha explorado y a través de Convenios Legislativos se ha logrado en esferas limitadas y disciplinas jurídicas nuevas como el Derecho espacial, el Derecho atómico o el Derecho de la televisión, el Derecho marítimo. Igualmente especial es la materia de Derecho ambiental que junto a las demás no tropieza con el obstáculo de la tradición y son evidentes las ventajas de una regulación uniforme.

    Cuando haya diferencias en determinadas áreas, hay que reconciliarlas, ya sea adoptando la mejor variante de que se disponga o ingeniando con métodos comparativos, una solución que resulte mejor y se aplique con más facilidad que las opciones existentes.

    1.2.1.-Unificar las leyes. La capacidad para conjuntar una amplia gama de leyes exige uniformar diversas tradiciones jurídicas. Unificar las leyes de diversos países implica coordinar las reglas entre diversos sistemas para reducir las barreras legales entre los sistemas jurídicos comparados con el fin de crear una ideología común entre los sistemas estudiados y permitir la aplicación de las mismas reglas entre naciones o regiones.

    Al realizar esta unificación se eliminan las diferencias entre los temas comparados y crea un espacio donde se puedan solucionar problemas comunes. La unificación no puede alcanzarse simplemente invocando un derecho ideal respecto de cualquier tema y esperando que se le adopte.

    Primero que nada, hay que identificar los elementos comunes de las jurisdicciones a fin de integrarlos al derecho uniforme. Cuando haya diferencias en determinadas áreas, hay que reconciliarlas, ya sea adoptando la mejor variante de que se disponga o ingeniando, con métodos comparativos, una solución que resulte mejor y se aplique con más facilidad que las opciones existentes.

    Esta unificación ocurre cuando un cuerpo legislativo codifica las reglas de varios Estados, por decir la actual elaboración de una Constitución Europea, o cuando ciertos organismos logran codificar las leyes de múltiples países como es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.

    1.3.-Importancia del Derecho Comparado. El derecho comparado tiene una importancia formativa extraordinaria, representando el medio por el cual podemos ensanchar nuestros conocimientos jurídicos a través del espacio.

    Asimismo, el derecho comparado ofrece una ayuda insustituible para el progreso jurídico de los distintos países y es, por ende, un instrumento muy útil para mejorar un ordenamiento y representa la premisa para la formación de un lenguaje jurídico internacional, ya que este, como tal, tiene que ser en cierta medida uniforme y la uniformidad de los términos del derecho no se puede alcanzar sin el estudio previo de los distinto sistemas jurídicos existentes en el mundo y su comparación.

    Cuando se efectúan investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, en razón de que no solo se estudia las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un Sistema jurídica, sino dentro de diferentes sistemas jurídicos lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor.

    1.4.-Entendimiento Internacional y Mejor Conocimiento del Derecho Nacional. El Derecho Comparado y el Derecho Internacional tienen una estrecha vinculación, pues permiten comprender los puntos de vistas de los diferentes países o Estados, lo que beneficia la coexistencia pacífica y el desarrollo armonioso de nuestra civilización.

    El entendimiento internacional, nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos Estados, por lo cual es necesario precisar que respecto a los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional. Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.

    1.5.-Clasificación de la Fuentes del Derecho.

    Cuando se habla de fuentes del derecho se hace alusión a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales o las fuentes materiales. Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La única con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas podía recurrirse a las demás. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales además de la ley, la costumbre y la norma que surge de un tribunal de casación.

    Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho comparado

    Las fuentes formales del Derecho. Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales). En general, fuente es el principio u origen, fundamento, causa o la explicación de una cosa. Cuando se habla del origen de la norma jurídica, se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan. Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculación del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos. Estas comprenden la ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre. El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

    1.6.-Fuentes del Derecho Comparado.

    Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes del derecho como son la  ley, costumbre, doctrina jurídica,  jurisprudencia, entre otras, es decir, ya que sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo mismo hacer derecho comparado por parte de los juristas comparatistas o comparativitas.

    El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho o a las fuentes o partes del derecho.

    Las fuentes del derecho son las partes o elementos del mismo. En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las partes o elementos del derecho que existen en las diferentes familias y sistemas jurídicos, como son:

    • Las fuentes del derecho en la familia jurídica romano germánico

    • Las fuentes del derecho en la familia jurídica del common law.

    • Las fuentes del derecho en la familia jurídica soviética.

    • Las fuentes del derecho en la familia jurídica de los sistemas filosóficos y religiosos.

    1.6.1.-Fuentes de las Familias Jurídicas.

    En el derecho comparado resulta importante el estudio de fuentes de las familias jurídicas, por que permite comprender desde una perspectiva muy alta, cuan necesarias son para el derecho comparado. Las familias jurídicas son los grupos de sistemas jurídicos y en tal sentido el sistema jurídico estadounidense (pero de Estados Unidos de Norteamérica no todos sus estados pertenecen a la familia jurídica del common law) y el sistema jurídico inglés forman parte del common law. Pero estos dos sistemas jurídicos no son los únicos que forman parte de la familia jurídica del common law. La principal y más conocida en nuestro medio es la clasificación de las familias jurídicas por la cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las siguientes: del common law, romano germánica, de los derechos socialistas y de base religiosa. De las cuales las más conocidas y estudiadas en nuestro medio son las dos primeras.

    Es decir, esta no es la única clasificación de las familias jurídicas, sino que existen diversidad de clasificaciones de los diferentes sistemas jurídicas en diversas familias jurídicas.

    En los estados que pertenecen a la familia romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados también existen otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras. El sistema jurídico dominicano pertenece a la familia jurídica romano germánica al igual que los sistemas jurídicos argentino, ecuatoriano, español, mexicano, boliviano, italiano, alemán y francés, entre otros. En no todos los estados las fuentes del derecho tienen la misma importancia, por ejemplo en los estados que pertenecen a la familia jurídica del common law la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e importancia. Es decir, en cada familia jurídica las diferentes fuentes del derecho tienen diferente desarrollo o no desarrollan por igual. Otro ejemplo de diferencia ocurre que en el derecho estadounidense existen los restatements los cuales son conjuntos de jurisprudencia estadounidense, que no existen en ningún otro sistema jurídico y quien aspire a conocer el derecho estadounidense no puede dejarlos de lado porque implicaría un estudio poco serio o poco confiable y que podría inducir a error a los investigadores.

    No todos los estados tienen los mismos tributos, juzgados, garantías comerciales, personas jurídicas, garantías constitucionales, derechos reales, contratos, principios procesales, principios registrales, principios notariales, derechos constituciones, tipos societarios, contratos asociativos, códigos, leyes orgánicas, ministerios, entre otros.

    1.6.1.1.-La Ley.

    En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma escrita, de carácter general emanada del Poder Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el ámbito del Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el ámbito de las Autonomías, esto es lo que impone deberes o confiere derechos.

    En sentido amplio (lato sensu).- Se deben comprender en la palabra Ley todas las normas escritas de carácter general dictadas por los poderes constituidos, esto es, se deben aplicar a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta manera caben dentro de este concepto no sólo las leyes propiamente dichas, sino también los decretos, ordenanzas, resoluciones, reglamentos, etc.

    Debido a las condiciones del mundo moderno, y por razones tanto de índole político como filosófico, los países de la familia romano germánica que la mejor forma de hallar soluciones justas que impone el Derecho consiste en que los juristas operen a partir de las disposiciones legales. Esta tendencia alcanzó su máximo desarrollo en el Siglo XIX, cuando casi la totalidad de los Estados romano- germánica promulgaron sus Códigos y se dieron sus Constituciones escritas.

    En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como consecuencia del triunfo de las ideas dirigidas y la ampliación en todas las esferas de la intervención del Estado. El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea que compete a todo el conjunto de juristas.

    La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos:

    • 1. En Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria;

    • 2. En Sentido Amplio es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne y:

    • 3. En Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución.

    Estas distintas acepciones permiten elaborar una definición más específica de la ley

    Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes.

    La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo

    La ley es la fuente primera y fundamental del derecho. En los estados que pertenecen a la familia romano-germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos Estados también existen otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre otras.

    1.6.1.2.-Características de la Ley.

    La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella norma jurídica emanada de una autoridad competente, que ordena prohíbe, enuncia o permite algo para mejor convivencia, el es control de la conducta humana. Sus características son:

    • General. Es para todos los individuos, nadie privada de la ley,

    • Abstracta. No beneficia a ningún particular.

    • Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede negar al cumplimiento de la ley.

    • Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con el desconocimiento de la misma.

    • Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos anteriores.

    • Permanente. La ley solo puede ser derogada o modificada por otra ley.

    La ley por su precisión de expresión, se presenta como la técnica más perfecta cuando se trata de enunciar normas claras, en una época en que la complejidad de las relaciones sociales exige, entre los elementos de una solución justa, la precisión y la claridad.

    Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del Poder Legislativo o de la Administración, la cual los juristas deberán interpretar y aplicar, a fin de solucionar justamente los conflictos, es presentado por en los países de la familia romano- germánica en un orden jerárquico:

    1.6.1.3.-Ordenamiento o Pirámide Jerárquica.

    • a) Normas Constitucionales.

    En la cúspide pirámide jerárquica se encuentran las Constituciones o leyes Constitucionales. La Constitución Es un conjunto de normas dotadas generalmente de un rango singular, que regulan la organización política del Estado, la competencia de los diversos poderes y definen los derechos y deberes de los particulares.

    Los países de la familia romano- germánica cuentan todos con Constituciones escritas a cuyas disposiciones se reconoce un prestigio especial.

    En algunos países ese prestigio es político. En otros países, por el contrario, las disposiciones constitucionales son algo más que leyes ordinarias, su especial autoridad se manifiesta por el establecimiento de un control de la constitucionalidad de las restantes leyes cuyos órganos y modalidades pueden, por lo demás, ser de muy diversa clase.

    En los países de la familia romano- germánica el control Constitucional de las leyes no ha alcanzado el rango que dicho principio ha tenido en los Estados Unidos de Norteamérica.

    Otros países, la Constitución no tiene declaración de derechos y solamente se limita a fijar las normas de creación, las competencias y las relaciones reciprocas de los poderes públicos.

    La República Federal Alemana, es el país que más se asemeja a la concepción norteamericana del control de la constitucionalidad. La Constitución de 1949 (Grundgesetz) contiene una declaración de derechos, donde por reacción contra la dictadura nacional-socialista, se siente un deseo de establecer un equilibrio entre los poderes, asi como garantizar eficazmente los derechos fundamentales y las libertades de los ciudadanos.

    La Constitución Griega de 1952, también prevé un control de constitucionalidad de las leyes, de acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros días.

    En los Países Bajos, por el contrario, la Constitución pese a que ha sido revisada varias veces, no ha sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal control, las formula de las leyes constitucionales según la cual las leyes son inviolables, por lo que ha sido interpretada como excluyente de dicho control.

    En Francia, el control de la constitucionalidad de las leyes no puede ser ejercido por los tribunales, debido a razones que son fundamentalmente de orden históricos (perdura el recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos del antiguo régimen) y psicológico (los jueces no desean verse mezclados en la política).

    En Suiza existe un control sobre la conformidad de las leyes cantonales con el Derecho federal, pero no sobre la constitucionalidad de las propias leyes federales. Es decir, no existe un autentico control de la constitucionalidad de las leyes.

    En Noruega el control constitucional reconocido bajo la influencia de los noruegos instalados en Norteamérica, se ejerce con extrema cautela por los tribunales.

    En Japón el control constitucional de las leyes, previsto por la Constitución de 1946, no ha pasado hasta el momento, de ser una institución teórica.

    Como se puede ver, no basta con que el control establecido por la Constitución para que se ejerza de hecho, para que se realice es necesario que se den ciertos factores políticos y una determinada actitud de gobernantes y jueces.

    1.6.1.3.1.-Códigos.

    Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de Códigos. Lo que caracteriza al código con relación con otros tipos de leyes, no es su especial extensión, es su origen, se llaman Códigos a las compilaciones que pretendían exponer los principios de un ius commune moderno al que declaraba, formalmente aplicable en un Estado, con la pretensión de ser aplicados universalmente, en oposición a las normas inspiradas mas en consideraciones de oportunidad que de justicia, que siguiera subsistiendo, por lo demás en el ámbito nacional.

    En casi todos los países de la familia romano- germánica se observa una coincidencia en el carácter contemporáneo de esta fórmula de codificación.

    1.6.1.3.2.-Reglamentos, Resoluciones y Circulares.

    Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho escrito de los países de la familia romano-germanica se compone hoy día de multitud de normas y disposiciones diversas adoptadas como resultado de la aplicación de las leyes, que emanan de autoridades no parlamentarias.

    En los Estados modernos, el legislador no puede dictar una reglamentación cuya complejidad aumenta diariamente.

    -Por Resolución se entiende al término genérico con el que se designa las decisiones y medidas de ejecución de las leyes, adoptadas por los ministros (resoluciones ministeriales), prefectos (resoluciones prefectales), alcaldes (resoluciones municipales) y algunas otras autoridades administrativas. Según su contenido jurídico las resoluciones son generales de naturaleza reglamentaria, y las especiales o individuales.

    -La Costumbre: La concepción de la costumbre. Es una concepción sociológica del derecho, la costumbre desempeña una función preponderante: constituye en efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho y es la directriz para los legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la desarrollan.

    -Protagonismo Histórico: Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo espontáneo, inconsciente, natural y codificado; es el modo históricamente más antiguo de producción del Derecho, y forma parte de la experiencia jurídica de todas las épocas, cualquiera que haya sido la opinión de los juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de obligar. Si la ley sugiere normatividad, la costumbre sugiere la idea de normalidad, la idea de un Derecho que no pretende transformar la realidad, sino más bien reflejarla. El razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por tanto si frente a un cierto problema práctico en el pasado los hombres se han portado siempre de un cierto modo, lo que significa que han creído observar una regla que prescribe tal tipo de conducta y que debe ser observada también hoy. En las fases de la experiencia jurídica el contraste entre ley y costumbre ha constituido un contraste de orden político en cuyo ámbito la autoridad del soberano, ha tratado de prevalecer sobre las tradiciones adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la contraposición con la prevalencia de la costumbre sobre la ley.

    l proceso de consolidación del Estado moderno lleva consigo el declive de la costumbre como forma de producción del Derecho. El Estado se construye a partir de la idea de soberanía, un poder unificado que se superpone a todos los órdenes inferiores, y la soberanía se traduce precisamente en la facultad "de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular", frente a las cuales no puede prevalecer ninguna ley o costumbre precedente. En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. Es decir, en el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Independientemente del valor autónomo que la costumbre tiene como fuente del derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.

    Para una determinada concepción de las fuentes del Derecho, la costumbre desempeña en todos los Derechos un papel preponderante, el legislador, el juez, los autores, son guiados más o menos conscientemente, por la opinión, por la costumbre de la comunidad en la formulación y aplicación que hacen al Derecho. En dicha concepción, la costumbre desempeña entre las fuentes del Derecho un papel análogo, al que, en la concepción marxista, desempeñan las condiciones materiales de producción; es decir, constituyen la infraestructura sobre la que se edifica el Derecho. La escuela positivista, se afanó por aniquilar la función de la costumbre, al considerar que ésta no tenía más que una función muy limitada y su desempeño resultaba mínimo frente a un derecho ya codificado e identificado plenamente con la voluntad del legislador. La escuela histórica del derecho puso el acento sobre la importancia de la costumbre como fuente del derecho positivo, sosteniendo que éste no es sino el devenir espontáneo del devenir social. La Escuela Sociológica, exageraba el papel de la costumbre como fuente del Derecho. Juristas franceses y alemanes tienen una actitud diferente respecto a la costumbre. Los juristas franceses se inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de derecho obsoleta con una función débil a partir que se la reconocido a la codificación, punto de partida de la preeminencia de la ley. Estos están más prestos a suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde la costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley permita.

    En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la costumbre como fuentes del Derecho en un mismo plano. Esta percepción tradicional, que en pleno Siglo XIX, percibía al Derecho como un producto de la conciencia popular.

    En ambos países se actúa como si la ley fuese hoy la fuente exclusiva o casi exclusiva del Derecho. Aunque en los dos países según se puede observar, la costumbre tiene su importancia.

    Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes según su relación con la ley:

    1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

    2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem.

    3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

    -Importancia de la costumbre.

    La costumbre es uno de los varios elementos que nos permiten hallar la solución primordial que tiene la legislación. Para una mejor comprensión de la ley, se necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se recurre a la costumbre, no se puede determina si la conducta de una persona es culpable, si determina expresión grafica constituye una firma, si el autor de una infracción podría hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una obligación.

    Todos los intentos para eliminar la intervención de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una concepción casuística contraria al espíritu del Derecho en los países de la familia romano-germánica, no se ve como sería posible eliminar la enorme importancia atribuida a la costumbre secundum legem.

    Por el contrario, los progresos de la codificación y la primacía de la ley en los regímenes democráticos de las sociedades modernas ha reducido de manera drástica el ámbito de la costumbre praeter legem. La cual está condenada a no tener más que una función secundaria. Los juristas de la familia romano-germánica han hecho grandes esfuerzos por asegurar su razonamiento en los textos legislativos.

    Conclusiones

    Habiendo desarrollado este tema formulamos conclusiones en los siguientes términos:

    -El derecho comparado tiene características muy diversas, lo cual debe estudiarse cuando se estudia dicha disciplina jurídica, como es por cierto la estudiada. Es decir, resulta un tema muy interesante estudiar las características del derecho comparado.

    -El Derecho Comparado tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos países. La expresión Derecho Comparado tiene un uso relativamente reciente: solo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y en algunos casos a partir del siglo XX se comienza a poner de relieve la utilidad de los estudios de Derecho Comparado.

    -Sin embargo, siempre ha existido interés por el por el estudio de esta rama del Derecho. Según la tradición, la redacción de las leyes de Solón y de las Doce tablas fue precedida por investigaciones propias del Derecho Comparado. El éxito notable alcanzado en las últimas décadas por esta parte del Derecho hay que atribuirlo a la necesidad que sienten los juristas de restituir a la ciencia jurídica su anterior universalismo; aunque debe aclararse que la unificación internacional del Derecho; es algo casi imposible, a lo más que puede aspirarse es al logro de algunos resultados concretos entre países vinculados por una tradición jurídica común.

    Al finalizar este trabajo de investigación, podemos concluir afirmando que hemos podido obtener conocimientos claros e precisos al igual que importantes acerca de las funciones del derecho comparado, en nuestra legislación. Los cuales nos servirán de una base sólida para el futuro inmediata del ejercicio de mi profesión.

    Bibliografía

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    Autor:

    Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

    Santiago de los Caballeros,

    República Dominicana

    2014.