- Generalidades
- Teorías de los Servicios Públicos
- Clasificación de los Servicios Públicos
- Consecuencias Jurídicas
- Los Servicios Públicos en el Estado Social de Derecho
- Bibliografía
Los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, insertos en el preámbulo de nuestra Constitución Política, se armonizan en el artículo 2° de la misma carta, al definir de manera expresa los fines del Estado Colombiano e indicar los cursos de acción que deben seguir los gobiernos de turno, a través del servicio a la comunidad, con el propósito de promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el estatuto superior.
El cumplimiento de las tareas esenciales que se le han encomendado al Estado, implica despliegue de acciones y desarrollo de actividades diversas, una de las cuales corresponde a la "Provisión de Bienes y Servicios Públicos", que al tenor del artículo 365 constitucional, se considera inherente a la finalidad social del Estado, siendo su deber, el aseguramiento o garantía de su prestación oportuna y eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Dicha actividad inherente al Estado, está sometida al régimen jurídico que establezca la ley, pueden ser suministrados – bienes y servicios – por el Estado, directa o indirectamente, por la comunidad organizada o por los particulares.
Existen unos principios constitucionales sobre los servicios estatales, servicio a la comunidad y sus miembros que debe prestar el Estado; principios que se encuentran en todo el texto de la norma superior y hacen evidente el concepto o noción del "Estado Social de Derecho", que dignifica al hombre ubicándolo por encima del pragmatismo de las actividades económicas.
No obstante lo anterior, nuestra Carta Política es muy específica frente a la regulación de varios servicios públicos tales como: La Seguridad Social, (Art. 48); Atención en Salud y Saneamiento Ambiental (Art. 49); La Educación Pública, que tiene función social, comprometiendo al sector central y territorial en su dirección, financiamiento y administración (Art.67 inc, 1 y 6); Así mismo señala la reglamentación legal del Servicio Público que prestan los Notarios y Registradores. La norma constitucional, también indica las entidades responsables de la prestación de los servicios a través de la distribución de aquellos servicios a cargo de la nación o sector central y las entidades territoriales, (Art. 286, 311 y 356).
Toda la política de Provisión de Bienes y Servicios, está ligada a procesos políticos dentro de un marco legal y jurídico que le es propio al poder público del Estado, que se cumple a través de las decisiones gubernamentales que priorizan los intereses económicos y sociales, entre los cuales actúa o debe actuar el Estado. Es lo que se conoce como Criterio de Fundamentación Política, que es uno de los criterios que se tienen en cuenta para la prestación de los servicios públicos a cargo del Estado, criterio enmarcado por preceptos ideológicos, filosóficos y deontológicos al mismo tiempo relacionados con la competencia radicada en diversos entes estatales, para su prestación según regulación legal.
Este Criterio de Fundamentación Política no puede estudiarse de manera insular, debe hacerse considerando el Criterio de Fundamentación Económica, donde el Estado conceptúa y clasifica las necesidades públicas que le corresponde atender y satisfacer, calculando los recursos humanos, financieros y económicos que requiere para alcanzar sus fines esenciales, a través de la satisfacción de tales necesidades, tanto las públicas sin exclusión alguna, como aquellas que contienen principios de exclusión – se exige contribución directa o tarifa – a quienes deseen satisfacerlas y se prestan en los términos que lo haría un empresario particular.
Establecida la naturaleza y clasificación de las necesidades públicas, así como las competencias de la nación, entes territoriales, comunidad organizada y los particulares para la prestación de servicios públicos, el Estado puede construir su presupuesto, que en definición de Esteban Jaramillo, es: "El presupuesto del Estado es un acto de la autoridad soberana, por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se autorizan los gastos públicos, para un periodo determinado".
Sobre los Criterios de Fundamentación Económica y Política, observemos el concepto de Alvear Ramirez, quien al respecto afirma, que: "La situación de la economía y las opciones políticas predominantes, fijan a cada Estado, su lugar y condición dentro del contexto universal". Tenemos entonces que cuando el Estado capta y gasta gran cantidad de recursos, tal intervención se manifiesta en los niveles y formas de vida de los colombianos; intervención que no es simplista, sino que comprende la utilización de "herramientas" para el control de sus ingresos y egresos, traducidos en el logro y niveles de afectación de las relaciones sociales y económicas, en un momento dado. Herramientas que se conocen como "Política Fiscal", ligada lógicamente al grado de desarrollo y orientación de la sociedad, así como a las exigencias de la coyuntura o tendencias económicas vigentes – globalización – Dicha Política Fiscal, será la manera de regular los procesos económicos y sociales, a través de los objetivos de Estabilización, Desarrollo y Redistribución de la Renta, que servirán de soporte para el cumplimiento de los fines del Estado a través de su "Política de Provisión de Bienes y Servicios Públicos", que se ocupa como se reitera, de satisfacer las necesidades públicas.
Situados en el contexto ideológico de los servicios públicos, la responsabilidad constitucional del Estado en su prestación, y enunciados los Criterios de Fundamentación Política y Económica para la provisión de bienes y servicios públicos, retomaremos los antecedentes sobre el rol del Estado frente a la satisfacción de necesidades públicas, en los términos de influyentes corrientes de pensamiento socio económico.
Teóricos económicos como Wagner (1887), reconocieron que el Estado a través del gobierno, ha venido incrementando sus funciones de manera regular, perfeccionando el logro de sus fines, lo que se traduce en el crecimiento de la cobertura de servicios públicos y la satisfacción cada vez más completa de las necesidades económicas de la población; a su turno Keynes (1929), formula su teoría económica, sobre tres criterios básicos: Racionalización del Gasto, para ampliar la cobertura de servicio; Participación activa del Estado para regular procesos económicos y sociales y el Equilibrio Financiero, que genere margen de endeudamiento y la viabilidad de atender gastos extraordinarios.
En estos intentos por precisar el rol del Estado en la prestación de bienes y servicios, se han discutido diversos y contradictorios conceptos, que subyacen en cada uno de los modelos económicos existentes, pero que coinciden en mayor o menor intensidad en el reconocimiento del papel del Estado a través del gobierno, como protagonista del desarrollo social, reconociendo eso sí, grandes fallas respecto de la eficacia y gestión estatal; se concluye entonces que el rol del Estado en la Provisión de Bienes y Servicios, deberá estar ligada al cumplimiento de sus fines esenciales, pero deberá dinamizar y ajustar dicho rol, según sus debilidades, fortalezas, amenazas y oportunidades, frente a las tendencias económicas globales, para precisar sus funciones básicas y el papel de promotor o gestor del desarrollo, desmontando gradualmente la ineficiencia del recurso humano a su servicio, mediante la adopción de un modelo económico ajeno a situaciones coyunturales y cortoplacistas, que oriente la intervención estatal hacia la prestación de servicios públicos esenciales, básicos e indelegables, como la justicia, seguridad, defensa, salud y educación.
Teorías de los Servicios Públicos.
Concepto o Noción de Servicio Público. A pesar de aparecer profusamente mencionado el concepto, ni la Carta Política, ni la ley, han dado una definición general de servicio público aplicable para todos los efectos jurídicos que conlleva en nuestro ordenamiento jurídico la noción del servicio público. Para definirlo, la doctrina se ha ocupado del asunto, estableciendo su noción genérica, que parece ser la interpretación del artículo 430 del C.S.T., así: "…Se consideran servicios públicos toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas"
Origen y evolución de la noción de Servicio Público. La noción o teoría clásica de servicio público con alcance y contenido jurídico, se desarrolló a partir de la jurisprudencia francesa desde 1873, con el llamado "fallo blanco", que dirimió el conflicto de competencia y régimen jurídico aplicable a la prestación de su servicio público. Posteriormente dicha noción fue acogida por la doctrina como base y fundamente del Derecho Administrativo, naciendo en cabeza de Jéze y Dugüit, la llamada "Teoría del Servicio Público", sobre la noción de una actividad de interés general a cargo del Estado o de las empresas industriales o comerciales que éste constituyera; Los principios generales de la teoría se adoptaron en Colombia en la reforma administrativa de 1.968.
En Francia ésta teoría fue objeto de amplios debates y finalmente durante el siglo XX, la teoría evolucionó hasta que se origina la "crisis de la noción del servicio público", fundamentada en las fallas del servicio y de los gobiernos, así como la excesiva intervención estatal y la posterior entrega de los servicios públicos a la gestión de los particulares. En nuestro país a partir de la Constitución de l.991, la teoría francesa, perdió importancia, debido a la precisión constitucional y su desarrollo legal, en materia de la competencia de los jueces y el régimen jurídico aplicable en materia del servicio público, al que se le ha fijado consecuencias jurídicas en varios aspectos concretos.
Por otro lado, tenemos la Teoría Anglosajona del Servicio Público, aplicada en EE.UU, donde la noción del servicio público, se desarrolla conforme a las reglas del derecho privado y su prestación corresponde a los empresarios particulares, sin la distinción de la teoría clásica en derecho público y privado. En esta teoría se desarrollan sistemas de regulación general de las actividades consideradas de interés público, a través de los organismos encargados de efectuar tal regulación y con base en antecedentes de decisiones emitidas por las mismas entidades.
Clasificación de los Servicios Públicos.
Según los criterios aplicados por la doctrina, los servicios públicos tienen una clasificación bipolar, así:
- Esenciales y No esenciales
- Domiciliarios y no domiciliarios
- Centralizados y descentralizados
Adicionalmente, existe una clasificación, según la competencia de los entes territoriales, siendo entonces servicios públicos nacionales, departamentales, municipales, y de los territorios indígenas.
Servicios Públicos Esenciales: El artículo 56 constitucional dice: "…Se garantiza el derecho de huelga salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador" Aunque no se han definido por la ley, varias normas han desarrollado tal concepto, es el caso de la ley 142/94, sobre servicios públicos domiciliarios a los cuales les da categoría de esenciales.
Servicios Públicos Domiciliarios. Clasificación orientada por el artículo 367 constitucional y la le y 142 /94, que desarrolló tal precepto, señalando competencia a los municipios en la prestación de este tipo de servicios a los que define como: "…Aquellos que se prestan a las personas en su domicilio, habitación o propiedad", los cuales coinciden con los esenciales que fijó la citada ley, ellos son: Acueducto, Energía Eléctrica, Aseo, Alcantarillado, Distribución de Gas combustible, telefonía pública básica conmutada, y la telefonía móvil en el sector rural.
Servicios Públicos Centralizados. El artículo 365 superior en su inciso 2°, delimita el régimen jurídico para los servicios públicos, que será fijado por la ley, así como las competencias por parte del Estado directa o indirectamente, comunidades organizadas o por los particulares, a nivel centralizado o descentralizado.
Servicios Públicos Nacionales y Locales: El artículo 356 constitucional, indica que la ley debe fijar los servicios públicos a cargo de la nación, y los entes territoriales, y el 367 ibídem, señaló que los servicios públicos domiciliarios serán a cargo de los municipios y los departamentos cumplen funciones de apoyo; la ley 142/94, estableció las competencias territoriales, (art. 6,7 8).
Es un concepto de la teoría clásica del servicio público, que ha subsistido a pesar de la crisis originada cuando el Estado para cumplir sus fines esenciales, se vio obligado a la realización de tareas propias de los particulares, a los cuales no se les podía aplicar el derecho administrativo, por esto subsisten los principios del interés general del derecho público, sobre las pretensiones de los particulares, con relación a la prestación del servicio.
Las consecuencias jurídicas se concretan a partir de la calificación como servicio público de unas actividades, según el artículo 365 constitucional, así la actividad sea prestada por el particular, el Estado deberá regularla, controlarla y vigilarla. Otros efectos jurídicos tienen que ver con la calificación de dichas actividades públicas que hace la ley 142/94, sobre la noción de esencial y domiciliario, efectos jurídicos que en el primer caso – esenciales – afectan el derecho de huelga y en el segundo caso – domiciliarios – tales consecuencias se extienden al señalamiento de tarifas con criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos. (Art. 367 Inc. 1).
Los artículos 334 y 366 constitucionales, exigen la intervención estatal para garantizar el acceso a bienes y servicios básicos de los sectores de población más vulnerables, siendo la misma Corte Constitucional en sentencia C-580 de 1992, quien precisa la noción de solidaridad, así: "Las soluciones de las necesidades básicas insatisfechas de importantes sectores de la sociedad colombiana, es un compromiso de todos, esto es, de la sociedad, el Estado y los particulares."
La Redistribución del ingreso, está ligada al principio de solidaridad, entendido como un mecanismo para realizar aquella, dentro de la realidad económica social colombiana, siendo la constitución en el artículo 338 inciso 2, que deja a la ley el señalamiento de los criterios para fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.
Otras consecuencias jurídicas son: La autorización a los entes públicos para conceder subsidios en los estratos menos favorecidos y el derecho de los usuarios a participar en la gestión y fiscalización de empresas estatales de servicios públicos domiciliarios. En el mismo sentido el artículo 370 superior, radica competencia al Presidente de la República para fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, la norma establece igualmente el control y vigilancia de los servicios públicos, que fue desarrollado por la ley 142/94.
Todo lo anterior fuerza a concluir, que Colombia no tiene una teoría purista en materia de servicios públicos, no existen referentes diferenciadores entre la teoría clásica y la anglosajona, pensamos que la prestación de los servicios públicos por parte del Estado colombiano, está demarcada por la concepción ideológica del Estado social de derecho, y comprende elementos de ambas teorías.
Los Servicios Públicos en el Estado Social de Derecho:
El concepto de dignidad humana que comprende el Estado social de derecho, se materializa al subordinar la organización del poder político al objetivo de construcción de un orden social justo, con base en la vigencia del principio de igualdad real o efectiva, que proyecte la autonomía del ciudadano y la efectividad de sus derechos fundamentales; sin embargo el modelo constitucional de l.991, garantiza la libertad y los derechos fundamentales en condición de igualdad jurídica o material.
Ante el problema planteado, el poder público ha venido desarrollando a través del legislativo, el principio de discriminación positiva de los servicios públicos, a través de una clasificación que atienda las limitantes y vulnerabilidades de sectores de la población, quienes serían favorecidos por efecto de la discriminación positiva, compensando con subsidios e inexclusión, las desventajas, y desarrollando el principio de igualdad del que trata el artículo 13 constitucional; tal discriminación comprende la ruptura del nexo causal entre la lógica del mercado y la prestación de servicios públicos básicos o esenciales, que generan externalidades.
No consideramos lesivo para el ejercicio de las libertades clásicas, la definición actual de los servicios públicos y sus consecuencias jurídicas, máxime que toda actividad económica empresarial, debe estar subordinada a valores supra legales de prosperidad y bienestar general, siendo la misma Carta Política en su artículo 365 que encumbra el régimen de servicios públicos – legitimados como medios para garantizar la provisión de bienes jurídicos subjetivos de naturaleza fundamental – por encima de otros gastos públicos.
Los servicios públicos y el interés público: La Provisión de Bienes y Servicios de manera adecuada, plantea un problema de interés público y en ello estamos de acuerdo por todo lo antes expresado, precisando eso sí, que al Estado le corresponde cumplir la prestación de servicios públicos, porque es su naturaleza y fines, para ello debe sujetarse a condiciones de eficiencia, igualdad, transparencia, oportunidad y economía, pues el Estado está al servicio de la comunidad.
Nos parece que la prevalencia de los intereses colectivos que surge de la concepción del Estado social de derecho, faculta al ente estatal, para utilizar herramientas de intervención económica y de regulación de los conflictos sociales para garantizar el interés colectivo, sin que ello quiera decir que el Estado, quede por su naturaleza facultado para interferir la actividad económica, lo que sería la antítesis del Estado social de derecho; por ello su acción ha de ser estratégica y de su definición depende el modo como se resuelve la contradicción entre la acumulación de capital de una parte y la satisfacción de necesidades colectivas por la otra, lo importante no será quien preste el servicio público, sino que tal prestación consulte el interés general y se subordine a la prevalencia de los derechos fundamentales de cada individuo, quien deberá tener capacidad efectiva de controlar la prestación de servicios públicos y el deber solidario de contribuir al mejoramiento de los mismos al hacer un uso racional de ellos.
Ahora bien, el hecho de existir una dualidad de competencias en la prestación de servicios públicos, implica para el Estado, una mayor responsabilidad, en los aspectos de clasificación de tales servicios, así como de las necesidades públicas que se han de satisfacer, conservando el monopolio estatal frente a servicios y necesidades indelegables, que de manera tradicional son prestadas por el Estado, sin lograr hoy satisfacer la amplitud de necesidades que demanda para la sociedad el mundo globalizado, ello justifica que el gasto público social, tenga prioridad sobre otras asignaciones presupuestales.
El criterio orgánico y funcional, que se plantea para el estudio de la noción de servicios públicos, puede resultar en el corto tiempo una clasificación innecesaria, considerando que el servicio público debe dejar de ser conceptual para ser una realidad al alcance de todos, que satisfaga necesidades Colectivas, generales y esenciales, sin obedecer a declaraciones jurídicas, las cuáles no deben limitar la prestación de servicios públicos, como parece indicar el artículo 365 C.P., 430 C.S.T, y la ley 142/94.
Es común y reiterada la afirmación que el ser humano – de todas las edades – es el fin y el objeto de todo proceso de desarrollo social. La producción de bienes y servicios, en que se concreta la acción económica del Estado y de los particulares, solo tendrá significado en función del bienestar humano. La civilización capitalista contemporánea ha hecho de las sociedades, simples masas de consumidores sin soberanía. El consumo de bienes durables indica – en la óptica de esta civilización – El grado de progreso; en una sociedad capitalista madura, ese consumo está asegurado por el alto ingreso por habitante y su difusión relativa entre la población.
En nuestra sociedad capitalista no desarrollada, el bajo ingreso por habitante, se compensa con la elevada concentración del mismo, de modo que, estratos medios y altos son los consumidores, excluyendo a la mayoría de la población del consumo masivo, sin embargo el capitalismo se ha ingeniado, mediante procedimientos de venta a plazo y la publicidad masiva, la incorporación de grandes grupos poblacionales de bajos ingresos, al consumo superfluo. Los medios de comunicación deforman la conducta del consumidor y el Estado no ejerce allí control alguno.
La ausencia de actitud crítica de la población, es testimonio de su alienación frente a la economía consumo, complementada por la incapacidad para resolver problemas de la vida cotidiana. Una acción transformadora del inconciente colectivo, debe situar como objetivo el mejoramiento de la calidad de vida, dando prioridad al consumo esencial, a la producción esencial, a la educación, a la recreación sana y la creatividad.
Una sociedad que no esté en capacidad de producir sus propios medios de trabajo, de vida y recreación, está destinada a la decadencia. Entonces el rol del Estado en la provisión de Bienes Servicios, debe ser una actividad proyectada desde el Estado o los particulares, pero con la finalidad inmutable de obtener el bienestar humano mejorando su calidad de vida.
Lo anterior quiere decir que para cumplir sus fines el Estado ha de ejercer funciones y prestar servicios, pero la prestación de éstos y el suministro de los bienes que son requeridos por la comunidad, sólo pueden llevarse a cabo aplicando modelos económicos que consulten la realidad local y haciendo uso de bienes y recursos humanos disponibles, los cuales deben ser costeados por los miembros de la respectiva comunidad que los reclama, mediante una contribución señalada por el Estado o por explotación de bienes que pertenecen a esa colectividad o al Estado mismo.
ROSERO, Nubia y otros. Apuntes Generales sobre el Régimen de Servicios Públicos.
PEREZ ESCOBAR, Jacobo, Derecho Constitucional Colombiano, Temis Bogotá, 1997, Pag. 446 – 452.
MAZA ZAVALA, D.F, Ensayos sobre la dominación y la Desigualdad, Plaza y Janes. 1984.
CONFERENCIAS DE CLASE SOBRE EL TEMA.
MATERIAL SOPORTE PARA EL ENSAYO, SUMINISTRADO POR LA DOCTORA.
Sandra Victoria Serna Velázquez
Luz Elena Pineda Arcila
Ximena Cardona Mora
James Hery Orejuela Mogollón