Esta noción, relativamente reciente -como se dijo-, ha sido acogida en general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, aunque para algunos autores se confunde con la del orden público. La idea del fraude a la ley tuvo aceptación particularmente en Francia en donde gozó de gran predominio. "La ciencia francesa -dice WOLF- ( [2] ) apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir".
La doctrina del fraude a la ley tiene abolengo romano: contra legem facit, is qui id facit quod lex prohibit, in fraudem vero, qui, saluis verbis legis, sententiam eius circumvenit" (Fr. 29, Dig. I)
3.- GENERALIDADES
En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta de mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter de común.
En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.
La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar una legitimación o una adopción, el de testar libremente cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir impedimentos de su propia ley.
El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las partes un elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados Unidos has decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés más alto que en el Estado cuya ley se trata de evadir. La sanción del fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos.
La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio y, sobre todo, de nacionalidad, hace que los casos que deban estar regidos por uno u otra, sean frecuentes que los que se refieren a la forma de los actos, en los que el sometimiento universal a la ley del lugar de celebración, permite fácilmente burlar la ley a la cual el acto debiera estar normalmente sometido. El simple traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o formalidades que se considera inconvenientes o desventajosos, puede ser hecho con una finalidad fraudulenta. Tal puede suceder con respecto a la celebración del matrimonio o a la constitución de una sociedad.
4.- DEFINICIONES
El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse" ([3]). El fraude a la ley se conoce con diversos nombres: fraudem legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasión of law.
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local.
Según ESCRICHE, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece".
El Art. 12-4 del título preliminar del Código Civil español establece "Se considera como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española".
El Art. 6-4 del título preliminar del Código Civil español establece "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir".
El profesor MIAJA DE LA MUELA afirma que antes de la formulación de estos artículos, la jurisprudencia española invocaba el fraude a la ley para justificar la excepción de orden público internacional.
Según el profesor LEONEL PEREZNIETO, el fraude a la ley "consiste en la utilización del mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible. Es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto".
El profesor NIBOYET afirma, "La noción de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley". Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.
El profesor argentino RICARDO BALESTRA, define al fraude a la ley como "La realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado".
5.- NATURALEZA JURÍDICA
En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis.
1°.- Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
2.- Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir".
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse tres teorías:
1ª) Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material).
2ª) Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.
3ª) Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional.
Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.
Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.
6.- CONDICIONES
Son los siguientes:
1º) La utilización de medios lícitos; 2º) Obtención de resultados ilícitos; 3º) Intención fraudulenta.
Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley, NIBOYET señala las siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª) imposibilidad de impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la ley.
6.1.- LA EXISTENCIA DEL FRAUDE.-
En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es burlar la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos.
El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont, el que analizaremos cuando nos referiremos a la inaplicabilidad de la Ley Extranjera en el punto 8.
Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban de Transilvana para que se les considere, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del país, lo cual significaba para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos, argumentando la falta de sinceridad y la violación de leyes imperativas de la respectiva nación (Francia-Austria-Hungría).
6.2.- AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO REMEDIO.-
El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la Ley.
El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA ( [4] ): "El realizador del fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto".
El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto.
La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas (CARLOS ALBERTO LAZCANO) ( [5] ).
Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción ( [6] ).
NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta.
7.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
7.1.- ELEMENTO SUBJETIVO.-
El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia.
Los autores han sostenido que el Juez no debería preocuparse sino de los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es así. Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos.
La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto es a condición de comportarse como súbdito del país que a acordado otorgarle la nacionalización.
El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.
7.2.- ELEMENTO OBJETIVO.-
El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley -en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble.
A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la situación creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues el es definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica la regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del Perú decidan la controversia. El fraude es posible; pero se presenta de forma muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles de una manipulación el criterio de situación de los muebles y de la nacionalidad.
La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización.
Algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).
Los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión, porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero.
8.- INAPLICABILIDAD DE LA LEY EXTRANJERA
Probada la simulación en cualesquiera de los casos en que haya sido posible, constituirá una causal para la no aplicación de la ley extranjera, negándole validez al hecho realizado o al contrato celebrado.
Uno de los casos más comentados de la jurisprudencia francesa, es el caso Bauffremont. El 1° de Agosto de 1,874, la Corte de París pronuncia la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont ciudadano francés y su esposa de origen belga, que devino francesa por matrimonio.
En aquélla época, la ley francesa aplicable al caso no admitía el divorcio; esta prohibición no convenía a la princesa. Aprovechando que esta separación de cuerpos, le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al ducado de Sax-Altenbourgo cuya nacionalidad obtiene el 3 de Mayo de 1,875. A partir de entonces como ciudadana de dicho estado Alemán, ella recupera su libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley que considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces la princesa puede casarse con aquél que preparó su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo de 1,875, contrae nuevas nupcias con el príncipe Bibesco, ciudadano rumano.
Esta actitud de la princesa fastidia al príncipe de Bauffremont, quien continúa siendo francés y se considera aún casado con aquella que se dice esposa de otra. Por lo que entabla un proceso para esclarecer su situación, solicitando al Tribunal Francés la anulación de la naturalización obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio.
En primera instancia: el Tribunal dicta sentencia el 10 de marzo de 1876, favorable al príncipe. Un argumento declara que "la princesa de Bauffremont sin la autorización del marido no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera…. y que por tanto ella continuaba siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio.
El segundo argumento considera que en el hipotético caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado civil deseado por la mujer no habría resultado del "ejercicio legítimo de una facultad conferida por la ley… (pero) que sería un abuso….. (y) que pertenece a la justicia rechazar los actos que son contrarios a las buenas costumbres y a la ley".
2da. Instancia: Habiendo apelado la princesa, la Corte de Apelación constata que el debate tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual ella se declara incompetente. En cambio, dicho tribunal, se declara competente respecto a "los efectos legales de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley francesa".
En su sentencia del 17 de junio de 1876, dicho tribunal sostiene que sin autorización del marido, la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la princesa de liberarse de la nacionalidad francesa y mucho menos de los imperativos de la ley francesa; y agrega, que si los esposos hubieran estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de nacionalidad "las disposiciones de orden público de la ley francesa que las rige".
Es así como la Corte de Apelación establece dos argumentos para declarar el acto de naturalización "inoponible" al esposo y confirmar la sentencia que declara aún válida el primer matrimonio.
3ra. Instancia: Por decisión del 18 de Marzo de 1878, la Corte de Casación francesa confirma la sentencia de la Corte de Apelación.
La Corte de Casación se juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico del acto de naturalización realizado en Alemania y el segundo matrimonio.
Que, situándose únicamente desde el punto de vista de ley francesa, la princesa de Bauffremont no estaba autorizada por su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera, y por consiguiente, tampoco estaba autorizada para invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su condición de "separada" en "divorciada". Ni mucho menos, debe sustraerse a la ley francesa, que es la única que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos, la misma que declara el vínculo matrimonial indestructible.
Además agrega, que la princesa había solicitado y obtenido la nueva nacionalidad, no para ejercer sus derechos y deberes naturales que deriven que dicha nacionalización; sino mas bien, con el único objeto de escapar a las prohibiciones de la ley francesa, contrayendo unas segundas nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo.
Que, el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es oponible al príncipe de Bauffremont y la Sentencia del tribunal inferior no ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso.
Admitido años mas tarde el divorcio vincular, los tribunales franceses aceptaron sin dificultad la disolución del matrimonio de los esposos Ferrari, italianos de origen y naturalizados en Francia.
Este diferente tratamiento del problema indica, como lo ha observado NUSSBAUM ( [7] ), que el fraude a la ley preocupa en los casos de "evasión" como lo era el de la princesa Bauffremont, pero es inobjetado en los casos de "invasión", como lo era el de los esposos Ferrari. En el primero se eludía la ley francesa y en el segundo se le adoptaba; pero en ambos casos, con el propósito de obtener un divorcio que en otra forma hubiera sido imposible de lograr.
Aparte de la jurisprudencia de numerosos países, existen algunas disposiciones legales que se refieren a la inaplicabilidad de la ley en razón del fraude a la ley. Así por ejemplo, entre algunos Estados de los Estados Unidos se encuentran en vigor leyes que reprimen los divorcios obtenidos in fraudem legis, como la Uniform Annulment of Marriage and Divorce Act de 1907 y la Uniform Marriage Evasión Act de 1912. La legislación suiza, igualmente, considera nulo el matrimonio contraído en el extranjero, cuando con él se ha querido evadir causales de nulidad del derecho suizo.
9.- CARACTERÍSTICAS
El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses.
Entre las características del fraude a la ley, se puede mencionar las siguientes:
9.1.- EXISTE UNA MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN.-
Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicables, es el factor de conexión el que decide cual es la ley a aplicarse en base a las circunstancias.
Ahora bien, el agente, modifica esas circunstancias, sin que existe variación en la regla de conflicto. Existe pues una legalidad aparente por cuanto la regla de conflicto no a variado. Lo que ha variado ha sido las circunstancias, en virtud a la manipulación del agente.
Ello ha determinado que la regla de conflicto designe una ley interna diferente de la que normalmente le corresponde a la situación jurídica.
En el caso de la Princesa de Bauffremont, según la regla de conflicto francesa, los efectos del matrimonio dependen de la ley de nacionalidad de las personas. Ahora bien, según dicha regla de conflicto, se aplicaba la ley interna francesa que prohibía el divorcio. La princesa, para escapar a tal prohibición cambia de nacionalidad, adquiere la nacionalidad alemana, la misma que permitía el divorcio.
En consecuencia, cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión, no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión, que en este caso sería un acto propio al legislador, sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable.
Esto implica, igualmente que sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la "nacionalidad", el "domicilio". Pues en éstos casos, los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga.
9.2.- EXISTE INTENCIONALIDAD DEL AGENTE.-
No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una "intencionalidad dolosa". Es decir, lo que llamamos "mala fe" del agente.
Probar la intencionalidad del fraude es muy difícil, puesto que se trata de un elemento subjetivo. Se debe probar aquí también la relación de causalidad entre la "voluntad dolosa" y el resultado.
Siendo la "intencionalidad" un elemento subjetivo la jurisprudencia francesa y la doctrina concuerdan que la única manera de probarla es en base a indicios objetivos, que en su conjunto, permite apreciar esta intencionalidad.
El cambio de nacionalidad, no tiene en sí, nada de fraudulento. Pero los tribunales franceses se preguntaban ¿para qué o con qué fin, la Princesa adquiere la nueva nacionalidad?. La respuesta viene por sí sola: la Princesa contrae una segunda boda, pese a la prohibición que existía para ella. Además este segundo matrimonio se efectúo inmediatamente después de que la princesa adquirió su nueva nacionalidad. Finalmente otro indicio importante, fue que una vez consumado el segundo matrimonio, la princesa renuncia a su nueva nacionalidad.
La intencionalidad se encontraba probada por una serie de actos sucesivos, que considerados en forma aislada no hubieran permitido la apreciación de la "mala fe". En cambio en su conjunto forman parte del rompecabezas, logrando apreciar dicho elemento subjetivo.
9.3.- EXISTE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA.-
El agente se encuentra en una situación jurídica inmutable según la ley que le corresponde normalmente, por lo que cambiándose al régimen de la ley de otro Estado, le permitiría que su situación jurídica varíe.
Esta norma prohibitiva o imperativa, permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. Pues, no sería dable el fraude a la ley, cuando la nueva ley aplicable, tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior.
La existencia de esta norma prohibitiva, se la ha equiparado como norma de "Orden Público" la misma que debe entenderse como norma de orden público interno.
10.- CONTROVERSIA DOCTRINAL
El fraude a la ley, al igual que las otras figuras del derecho internacional privado, ha generado igualmente discusiones dentro de la doctrina. Dentro de la doctrina existía tres tendencias:
10.1.- AQUELLA QUE CONSIDERA QUE EXISTE RELACIÓN ENTRE EL FRAUDE A LA LEY Y EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL.
Dentro de esta concepción encontramos a los autores NIBOYET y BARTIN ( [8] ). Según NIBOYET la excepción del fraude a la ley sirve "para que la ley conserve su carácter imperativo". Y además agrega que "no se debe aplicar una ley extranjera en un país cuando de ello resulte una perturbación social. Si se conciente en someter relaciones jurídicas a leyes extranjeras esa condición de no perjudicarse así mismo".
Evidentemente, la fundamentación de NIBOYET tiene relación con el orden público internacional. Pues al mencionar argumentos como "perturbación social", así mismo, que no se debe aplicar una ley extranjera susceptible de ocasionar perturbaciones sociales. Daría aquí la impresión que el referido profesor se refiere exclusivamente a la "excepción del orden público internacional", y no al fraude a la ley.
Si bien NIBOYET propugna esta aproximación del fraude a la ley a la noción de orden público internacional, no concuerda totalmente con tal concepción, al afirmar que la finalidad del fraude a la ley es evitar que "en las relaciones internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa".
BARTIN identifica la noción del fraude a la ley con la del orden público. Sostiene que la única diferencia entre ambas se deriva de que, mientras la intervención de la idea de orden público se produce cuando la aplicación de la ley extranjera es contraria al objeto de la propia ley es inconciliable con ella, la idea del fraude a la ley se materializa cuando circunstancialmente la aplicación de la ley extranjera resulta inadmisible, por haberse obtenido la conexión con ella mediante un hecho fraudulento intencionalmente practicado, que hace que las disposiciones a las que se trató de eludir adquieran el carácter de disposiciones de orden público. Resultan así el orden público y el fraude a la ley como dos aspectos de la misma cuestión: la inoperancia de la ley extranjera cuando por razones de orden legal o de hecho, se afecta el orden público del país en la cual se trata de aplicar.
Es evidente que existe una estrecha relación entre ambas nociones; pero el hecho de que teóricamente pueda ser fusionada con el orden público y considerada como uno de los aspectos, no es inconveniente para tratarla independientemente de aquél, como una noción que lleva en sí, fundamentalmente, el propósito de sancionar todos aquellos casos en los que se trata de evadir las prohibiciones o los mandatos de la ley. Si es verdad que tanto el orden público como el fraude a la ley actúan como excepciones para la admisión de la ley extranjera, el fraude a la ley se refiere a la conducta de las partes, en tanto que el orden público se refiere a la ley.
10.2.- AQUELLA QUE RELACIONA AL FRAUDE A LA LEY CON EL CONFLICTO MÓVIL.-
Efectivamente, tanto el conflicto móvil como el fraude a la ley tiene en común de que son generados por relaciones jurídicas ocasionadas por la voluntad humana. Por ejemplo, el cambio de nacionalidad o de domicilio, el desplazamiento de un bien mueble de un país a otro.
Pero hay que tener en cuenta que en el fraude a la ley, lo que se castiga es la "intencionalidad" del sujeto, de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses.
La diferencia entre el conflicto móvil y el fraude a la ley depende de este punto. Ahora bien, si es que la intención no existe o no se puede probar, entonces estaremos frente a un caso de conflicto móvil. Si la "mala fe" llegara a probarse, entonces nos encontramos frente a un caso de fraude a la ley.
10.3.- AQUELLA QUE CONSIDERA EL FRAUDE A LA LEY COMO ABUSO DE DERECHO.-
La jurisprudencia y la doctrina francesas comienzan a desarrollar la teoría del fraude a la ley, tomando como base el antiguo adagio "fraus Montt corrumpit" (El fraude lo anula todo).
Es aquí, que la doctrina despliega los fundamentos del "abuso del derecho" para desarrollar la teoría del fraude a la ley. Pues, la teoría del "abuso del derecho" a nivel del derecho internacional debe ser entendida en su más amplio sentido, ya que en el derecho interno esta noción se encuentra muchas veces restringida por las leyes internas. No debe entenderse al "abuso del derecho" tampoco como una noción jurídica abstracta, sino mas bien hay que apreciar el problema en concreto.
Este problema en concreto, se manifiesta en el Derecho Internacional Privado como una manipulación del factor de conexión, con el fin de sustraerse a una ley imperativa para colocarse dentro del campo de otra ley que mejor convenga al sujeto.
11.- DIFERENCIA ENTRE "FORUM SHOPPING" Y FRAUDE A LA LEY
El derecho Internacional Privado es la rama en la que se prodiga al fraude a la ley. La multiplicidad de sistemas jurídicos provee a los individuos de los medios de escapara a la ley que normalmente les es aplicable; colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley, cuyo tenor conviene mejor a sus deseos.
El medio más eficaz y el más empleado consiste en utilizar la diversidad de sistemas de Derecho Internacional Privado. Llevando, por ejemplo, su divorcio a Reno (Nevada, Estados Unidos), dos españoles pueden escapar a la aplicación de su ley nacional, que habría declarado competente a un Tribunal español, pues el sistema de Derecho Internacional Privada de Nevado -aplicado por el Juez de Nevada- postula la aplicación al divorcio de la ley del foro; y esta ley admite el divorcio que la ley española prohíbe.
Esta maniobra (que ha recibido el nombre de "Forum Shopping": "subasta del foro") supone que varios Estados están prestos a establecer su competencia jurisdiccional. Las partes hacen su elección entre todas aquellas que se ofrecen.
Su comportamiento será fraudulento si la sentencia favorable que ellas esperan está destinada principalmente a ser invocada en otro país, cuyos Tribunales habrían rechazado hacer lugar a la demanda si hubiesen sido directamente impetrados.
El fraude se caracteriza por una manipulación de criterios de competencia jurisdiccional. Por el contrario, no se puede reprochar a las partes el haber actuado según el criterio de competencia legislativa.
De una parte el Tribunal de Nevada a aplicado correctamente la Ley competente según su propio sistema de conflicto, de otra parte, el Tribunal peruano ante el cual uno de los esposos puede invocar la sentencia, puede constatar que las partes son de nacionalidad española y que la ley española era aplicable según nuestras reglas de conflicto.
El tipo de fraude a que hacemos referencia se opone al fraude a la ley en sentido estricto, el cual proviene de un procedimiento mucho más rudimentario y, de otro lado, rara vez empleado.
Tal se realiza en los parámetros de un orden jurisdiccional dado, cuyas partes no buscan eludir la competencia; no se hace uso alguno de la diversidad de sistemas de conflicto de leyes.
Pero las partes – o al menos una de ellas- pretende obtener provecho de la diversidad de sistemas de derecho interno, manipulando los criterios de competencia legislativa del foro impetrado.
El mecanismo del fraude y de sus sanciones es simple; conociendo el elemento de vinculación que determinará la competencia legislativa, un individuo maniobra de forma que le hace designar el orden jurídico cuyas reglas favorece su proyecto, cambiando de nacionalidad o de domicilio, o desplazando un mueble, según el tenor de la regla de conflicto.
La reacción del Juez, al constatar el fraude es el de oponer la paremia jurídica "fraus omnia corrumpit" bajo la forma de una excepción de fraude; aplicará no la ley aparentemente competente; sino aquella que habría sido designada si no hubiere tenido lugar el cambio en el elemento de contacto.
A menudo se produce una combinación entre el "forum shopping" y el fraude a la ley.
El individuo a la vez modifica el elemento de contacto e impetra a un tribunal extranjero: si éste se hace sorprender por el fraude, y en consecuencia, declara fundada la demanda del sujeto activo del fraude; su decisión es de inmediato invocada en el Perú.
12.- SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY
Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos opinan que debe declararse nulos tanto el "acto" cometido fraudulentamente, como sus "efectos legales". Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser únicamente respecto a los "efectos legales".
Tenemos que ver la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez de un acto jurídico considerado como legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.
En el caso de la princesa de Bauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al segundo matrimonio, existía un dilema.
Mientras que para la ley alemana el cambio de nacionalidad y la celebración del segundo matrimonio eran válidas; para la ley francesa dichos actos eran nulos.
Pues, para el cambio de nacionalidad, la princesa requería de la autorización expresa de su esposo; y en cuanto al segundo matrimonio, prácticamente es un imposible jurídico, por cuanto existía una prohibición expresa de contraer segundas nupcias.
En consecuencia, el Poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio ordenamiento jurídico, a su propio dominio territorial. Es así, que los tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido, dichos Tribunales no cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio, ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa.
No encontrando válidos dichos actos, sino que habiendo comprobado que dichos actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los Tribunales deciden declarar nulo tanto dichos actos como sus efectos legales.
Ahora bien, las decisiones del Tribunal del Foro, no tienen valides fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales, es decir, las nulidades se limitarán al territorio del país del Juez del Foro.
13.- SEGUNDA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (ONU) 1,979
Esta conferencia se celebró en la ciudad de Montevideo del 23 de Abril al 8 de mayo de 1,979, en la que el Perú ha participado activamente y suscrito cada una de las convenciones aprobadas.
De las convenciones aprobadas, el tema del fraude a la ley ha sido tratado en dos de ellas: 1) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles; y, 2) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
12.1.- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES.-
Su Artículo 5° establece: "Las sociedades constituidas en un Estado que pretenden establecer la cede efectiva de su administración central en otro Estado; podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último".
Esta norma tiende a evitar el fraude a la ley y establecer un control para el caso de una sociedad que se haya constituido en un Estado que pretenda establecer la cede efectiva de su administración central en otro Estado.
12.2.- CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-
FRAUDE A LA LEY.-
Artículo 6°.- "No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas".
La primera parte del artículo define las circunstancias que constituyen fraude a la ley coincidiendo en que se trata de violar la norma jurídica nacional imperativa cumpliendo la norma extranjera. La segunda parte de la norma otorga competencia a las autoridades del Estado receptor para determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
Algunas delegaciones, entre ellas la de Colombia, consideraban innecesario este inciso debido a la dificultad de probar la intención fraudulenta, máxime cuando la mayoría de la doctrina se inclina hacia la adopción de la teoría objetiva que no cree necesario indagar la intención.
CONCLUSIONES
1.- Apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir".
2..- En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero; en cambio, en el Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera. Lo que implica que, la sanción del fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos.
3.- El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo una determinada nacionalidad únicamente para conseguir su propósito.
4.- Por lo que, la doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local.
5.- El fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley (Teoría subjetiva que caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente intrínsecamente lícito; pero está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia), pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta (Teoría objetiva que considera al fraude como una violación indirecta de la ley), acogiéndose a su texto. Lo que conlleva a afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.
6.- El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto. El fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta.
7.- El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.
7.- El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho", por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses.
8.- En consecuencia, cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión, no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión, que en este caso sería un acto propio al legislador, sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable. Esto implica, igualmente que sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la "nacionalidad", el "domicilio". Pues en éstos casos, los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Esta norma prohibitiva o imperativa, permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. Pues, no sería dable el fraude a la ley, cuando la nueva ley aplicable, tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior.
BIBLIOGRAFÍA
- ALBERTO SILVA, JORGE
"Derecho Internacional Privado", su recepción jurídica en México, Editorial Pórrua, México, 1,999.
- GARCIA CALDERON, MANUEL
"Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial San Marcos, Lima, 1,969.
- GUZMÁN LATORRE, DIEGO
"Tratado de Derecho Internacional Privado", Santiago, Jurídica de Chile, 1,997.
- MONROY CABRA, MARCO GERARDO
"Tratado de Derecho Internacional Privado", Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia, 1,995.
- SILVA, JORGE ALBERTO
"Derecho Internacional Privado: Su recepción judicial en México", México, Prrúa, 1,999
- ZAVALETA CUBA, FERNANDO.
"Derecho Internacional Privado" – Parte General, Ediciones jurídicas , Lima, 1,997.
Luis Alfonso Rodríguez Cazorla
Abogado.
Estudios de Maestría en la UNMSM.
Estudios de Doctorado en la UNMSM.
( [1] ) En MANUEL GARCIA CALDERON. "Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 113.
( [2] ) En MANUEL GARCIA CALDERON. "Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 110
( [3] ) J. P. NIBOYET. "Principios de Derecho Internacional Privado", trad. De Andrés Rodríguez Ramón, México, Editora Nacional, 1960, pág. 438. Citado por MARCO GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995, pág. 236.
( [4] ) JOSE DE YANGUAS MESSIA, "Derecho Internacional Privado", vol. I, Madrid, Edit. Reus, 1944, pág. 319. Citado por MARCO GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995, pág. 238.
( [5] ) En MARCO GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995, pág. 239.
( [6] ) Cita de CARLOS ALBERTO LAZCANO, "Derecho Internacional Privado", La Plata, Editora Platense, 1965, pág. 168. Citado por MARCO GERARDO MONROY CABRA, en Tratado de Derecho Internacional Privado, Cuarta Edición, Editorial Temis, Colombia 1,995, pág. 239.
( [7] ) Citado por MANUEL GARCIA CALDERON. "Derecho Internacional Privado", Fondo Editorial San Marcos, Lima, 1,969. Pág. 112
( [8] ) Citado por FERNANDO ZAVALETA CUBA "Derecho Internacional Privado" Parte General, Ediciones Jurídicas, Lima 1,997. Pág. 247.
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