El notario peruano en el medio rural

Presentación

El autor del presente ensayo monográfico, es Registrador Público desde el año 1999 en la Zona Registral Nº XIII – Sede Tacna (antes Oficina Registral regional José Carlos Mariátegui), y durante los casi 10 años de actividad profesional como funcionario público, he sido partícipe de los adelantos y retrocesos que ha dado la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, adelantos en aspectos informáticos y normativos y retrocesos en cuestiones de integración de nuestra institución con la sociedad tanto urbana como rural.

El tema materia del presente ensayo monográfico me interesó de sobre manera por cuanto considero que tanto los Notarios como las instituciones públicas entre ellas PETT, COFOPRI y SUNARP, no han logrado contribuir en forma totalmente exitosa a la atención de los compatriotas que viven en las zonas más deprimidas y alejadas del país, por tanto no hemos cumplido con nuestro rol social que implica una responsabilidad no sólo con la institución a la que representamos -en el caso de los Notarios a sus respectivos Colegios- sino con el país que nos vio nacer.

Así mismo el tema captó nuestra atención por cuanto durante una buena cantidad de años, me he desempeñado como Registrador Público del Registro de Predios Rurales, y he sido una especie de testigo de parte de las buenas intenciones y resultados de los proyectos de titulación masiva de predios rural, los cuales se desarrollaron dentro de una polémica discrepancia notarial, por el uso de formularios de posesión y la nula participación notarial en dichos procedimientos. Sin embargo los proyectos tuvieron buenos resultados, debiendo los Notarios iniciar un desarrollo de su institución hacia las zonas más olvidadas de nuestro país.

Se intentó disminuir la cantidad de predios no inscritos tanto urbanos como rurales y volver al Perú un país de propietarios, pero indirectamente -según nuestro parecer- también se consiguió lanzar un globo de ensayo respecto al Notariado Libre con los Formularios utilizados por el RPU en los años 1996, sin embargo ello no se logró, aun que si se cumplió la finalidad principal.

La figura del Notario en el Perú definitivamente tiene tal arraigo, que en el medio urbano es reflejo de seguridad jurídica, sin embargo en la periferie de las ciudades y en el medio rural, la presencia del Notariado y del resto de instituciones públicas resultan insuficientes.

Definitivamente la bibliografía es escasa sobre los temas notariales y lo es más aún en temas más profundos como es el presente tema, por ello es necesario que se investigue más sobre el tema a fin de poder aportar más bibliografía sobre los temas notariales.

Sin duda este ensayo, intenta dar unos pequeños pasos en la investigación sobre el Notariado en el medio rural, habiendo quizás en estos primeros pasos, cometido algunos errores que son entera responsabilidad de los autores.

La investigación ha sido dividida en 5 capítulos. El primer capítulo, desarrolla el Notariado, definiendo la figura del Notario, los documentos notariales así como los Sistemas Notariales, la Función Notarial, sus características, teorías y principios así como el concepto de Fe Pública Notarial. En el segundo capítulo se desarrolla el tema del Medio rural en el Perú, se analiza la pobreza y la exclusión notarial en el medio rural, así como la lucha contra la pobreza. En el tercer capítulo, hemos desarrollado el tema Estado y programas de titulación masiva, antecedentes, normatividad y la participación del Banco Mundial como promotor y financista. En el cuarto capítulo nos centramos en el Notariado en el medio rural, la postura del Notariado frente al Banco Mundial y el Doing Business, así mismo se trata temas como el Análisis Económico del Derecho y la Seguridad Jurídica, por último se proponen algunas ideas que el Notariado puede poner en práctica para que la presencia del Notario resurja en el medio rural.

Finalmente el presente ensayo monográfico intenta motivar investigaciones más profundas que posibiliten idear mecanismos que propicien una presencia más estratégica y social de los Notarios y de otras instituciones como la SUNARP en el medio rural, de tal manera que se contribuya con el progreso del Perú.

Muchas gracias.

Introducción

El Perú, por su naturaleza, es un país netamente agrícola donde existen más posesionarios de predios agrícolas que propietarios con derecho inscrito. Un censo que data del año 1994, calculaba en 6 millones los predios rurales no inscritos en el Perú, sin embargo a la fecha solamente se han inscrito alrededor de 1"900,000 predios rurales a través del programas de Titulación masiva (PETT y COFOPRI).

El Estado peruano, a través de sus dependencias estatales (antes PETT y ahora COFOPRI), ha buscado continuar con la formalización de los predios rurales, a fin de lograr que el Perú sea un país de propietarios, creando un mercado de tierras y de proyección para la inversión privada nacional e internacional.

Si verificamos las cifras arriba indicadas, nos daremos con la sorpresa que tan sólo se ha logrado inscribir en SUNARP aproximadamente el 30% de los predios rurales del país. La pregunta que podemos formular es quiénes han sido los partícipes de estos programa de titulación masiva?, ¿Cuál ha sido la participación de los Notarios del Perú en estos programas? ¿Cuál es el futuro de los programas?

He tenido la suerte de contar como docente del curso de Maestría denominado Derecho Notarial al Dr. Luis Alfredo Cuba Ovalle, quien representó al Notariado Peruano en el 25º Congreso Internacional del Notariado ESPAÑA 2007, realizado en Madrid del 3 al 6 de octubre del 2007, con una ponencia sobre" La actividad notarial en los medios rurales y urbanos: usucapion notarial, una alternativa de seguridad jurídica para la formalización de la propiedad informal"[1].

Esta ponencia es la base sobre la cual el suscrito intenta hacer algunos comentarios al respecto, con el único ánimo de aunarme a sus críticas respecto a la ausencia del Estado y sus Instituciones, pero también de precisar algunos alcances que según nuestro parecer no son muy exactos, referidos al desempeño del PETT (hoy COFOPRI).

No intentamos criticar la posición del Dr. Cuba Ovalle, sino tan sólo enriquecerla -valga la modestia- de tal forma que se logre entender que la suma de la actividad Notarial como del Estado (PETT, COFOPRI, SUNARP), pueden alternativamente contribuir en forjar al Perú como un país de propietarios.

CAPITULO I:

Nociones sobre el Notariado

1. DEFINICIÓN DE NOTARIO.-

La antigua Ley del Notariado peruana definió en su texto original el notario (Decreto Ley N° 26002), sin embargo, dicha definición fue modificada por la Ley de Competencia Notarial, contenida en la Ley N° 26662, quedando dicha definición de la siguiente manera: "El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes".

En la actualidad la Nueva Ley del Notariado Peruano, dice lo siguiente: Art 2° " El Notario. El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia."

Como se aprecia la nueva Ley del Notariado, ha ampliado formalmente las funciones del Notario, sin embargo éstas funciones ya se encontraban muy bien definidas en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como internacional.

Doctrinariamente, según Giménez Arnau, "El Notario es el profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con presunción de veracidad, los actos en que interviene para celebrar, solemnizar y dar forma legal a los negocios privados."[2]

Por otra parte el Notario Público Carlos Sotomayor Bernos define al Notario como "el profesional del Derecho que en forma personal e independiente, ejerce una función pública, que consiste en la formación, conservación, reproducción y autenticación del documento notarial, incluyéndose la certificación de hechos."[3]

Para el Dr. Cuba Ovalle, Notario Público de Lima, "El Notario es un profesional del Derecho, autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante él se celebren; así como de los hechos y circunstancias que a instancia de parte, personalmente, constate y de los demás actos y asuntos extrajudiciales que autorice o tramite"[4]

Como se puede apreciar sobre todo en las últimas definiciones de los Notarios Públicos Peruanos, las nuevas funciones notariales establecidas en el artículo 2° de la Nueva Ley del Notariado (D. Leg. N° 1049), siempre han existido tanto en la doctrina como en la práctica notarial.

Según la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL): "El Notario es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su fundación esta comprendida la autenticidad de los hechos. (Primer Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires, en octubre de 1948. Resolución Especial de la Unión Internacional del Notariado Latino)[5].

El Dr. Luis Alfredo Cuba Ovalle, nos brinda una serie de definiciones sobre lo que es el Notario, que es interesante poder transcribir:

Para Carnelutti: El notario lo que hace en realidad es interpretar, traducir la realidad social al campo del derecho, trasladar el hecho al Derecho, ligar la ley al hecho[6]

Además existen otras definiciones, en nuestro Notariado Latino existen además muchas otras definiciones de notario o escribano público, las cuales mantienen aquella antítesis fundamental entre juez y notario, formulada por el maestro

Francisco Carnelutti, que decía: "Cuanto más notario tanto menos juez, cuanto más consejo del notario, cuanto más conciencia del notario, cuanta más cultura del notario, tanto menos posibilidad de litis, tanto menos necesidad de juez"[7].

El Notario, es un funcionario investido por el Estado para realizar y autenticar documentos de contenido patrimonial o no, otros autores lo definen como profesional del derecho que cumple una función pública pero niegan el carácter de funcionario público.

El notario, es todo profesional del derecho investido de facultades tales como fedatario, o depositario de la fe pública, y que representa al Estado en tal efecto; es por ello que se habla de funcionario público por dicha representación. Este doble carácter de profesional del derecho y funcionario público da lugar a la doctrina a considerar la función notarial de naturaleza jurídica mixta.

El notario, es el profesional del Derecho investido por la ley, para dar fe de los negocios jurídicos, que se celebrasen ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de las partes con las normas jurídicas valederas, dándole solidez formal, fecha cierta, autenticidad e imparcialidad, ya que el notario no tiene clientes sino requirentes. En él se busca una imagen de mediador y consejero ante un conflicto de partes, es por ello que en su deber de asesorar de acuerdo al derecho también es intérprete de las voluntades para así llegar a un equilibrio, a una armonía en el mundo jurídico.

El notario, es el profesional del derecho investido de facultades tales como fedatario, o depositario de la fe pública, y que representa al Estado en tal efecto; es por ello que se habla de funcionario público por dicha representación. Este doble carácter de profesional del derecho y funcionario público da lugar a la doctrina a considerar la función notarial de naturaleza jurídica mixta.

El notario, es un abogado investido por el Estado para realizar y autenticar documentos de contenido patrimonial o no, otros autores lo definen como profesional del derecho que cumple una función pública pero niegan el carácter de funcionario público.

El notario, es el letrado investido por la ley, para dar fe de los negocios jurídicos, que se celebrasen ante él y que al mismo tiempo tiene que adaptar la voluntad de las partes con las normas jurídicas valederas, dándole solidez formal, fecha cierta y autenticidad.

2.- EL DOCUMENTO NOTARIAL Y SISTEMAS NOTARIALES.-

2.1. EL DOCUMENTO NOTARIAL.-

Existen diversos conceptos y definiciones sobre la figura del documento.

Documento -según Cabanellas- es el "instrumento con que se prueba, confirma, demuestra o justifica una cosa, o, al menos que se aduce con tal propósito".

La eficacia del documento, consiste en que sea auténtico y sirva en forma indubitable a las partes y a terceros.

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, su contenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de las firmas.

En doctrina, se conoce dos clases de documentos: públicos y privados. Los primeros, se tienen por ciertos; y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares y notariales. Interviene en ellos siempre un oficial público para otorgarles credibilidad.

Los segundos, se formalizan libremente, sin intervención alguna de funcionarios estatales. Su contenido, fecha y forma extrínseca, quedan librados a la voluntad del redactor, cuya autoría raras veces se conoce. La autenticidad de las personas o de sus firmas, nadie las garantiza.

En el ámbito notarial, la Función Notarial gira preponderantemente en torno a la figura del documento, así ha sido durante todos los tiempos, desde los orígenes del Notariado hasta nuestros días.

Etimológicamente puede decirse que el Documento es un objeto que enseña o muestra algo, es decir que nos pone en presencia de algo. Pero siendo ese algo un ente distinto al documento mismo, se pude afirmar que documento es todo objeto que representa un hecho, ello es que tiene un contenido representativo.

La doctrina es uniforme en cuanto al concepto de Documento e Instrumento, considerando al primero como el género y al segundo como la especie[8]

Documento es el término general comprensivo de cuanto consta por escrito o gráficamente, como un contrato, un libro, una carta; siendo indiferente la forma en que aparece extendido. En cambio, el Instrumento es aquel escrito que contiene una manifestación o acto que debe surtir efectos jurídicos.

Documento es todo objeto físico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho o de un acontecimiento cualquiera e Instrumento es todo objeto material representativo del pensamiento, la escritura[9]

Los Documentos Notariales son aquellos que constan en forma original en los protocolos notariales: Escritura Pública y Actas. También son los Testimonios, Copias Certificadas y Certificaciones.

Dentro de los Documentos Notariales, el Instrumento Público, es el más utilizado. Su contenido puede o no reflejar la realidad extraregistral. Dicho Instrumento Público produce el asiento que informará, oficialmente, que determinado derecho o titularidad se ha producido en virtud de un acto o contrato, y que tal acto o contrato (como causa jurídica) es el único que ha tenido acceso al Registro a efectos de su publicidad[10]

Todo acto o hecho (jurídico) trae como consecuencias jurídicas y tiene una forma preestablecida. Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un hecho jurídico. De esta manera el Instrumento Público es considerado por los abogados y juristas como el medio de prueba más idóneo y eficaz que existe en los procesos judiciales. Así, el Instrumento Público se constituye en la forma concreta y tangible del ejercicio de la función notarial.

Cuando hablamos de Instrumento Público nos referimos a aquel que es otorgado y o autorizado por un Funcionario Público en ejercicio de sus atribuciones y con las formalidades de Ley[11]

El Notario dentro del Ordenamiento Jurídico Peruano es un funcionario del Estado que realiza una función de dar Fe Pública. En la actualidad, el Notario sólo da "fe pública" de algunos puntos específicos como son: la fecha de celebración del acto jurídico, la capacidad de los otorgantes, la libertad y el conocimiento con que se obligan y de su claro entendimiento respecto a los actos y contratos que ante él se practican o celebran, según lo establece la propia ley de Notariado.

En los orígenes de la función notarial, era el Notario quien redactaba personalmente la minuta y asumía plena responsabilidad del acto jurídico que autorizaba.

Un Documento es auténtico cuando su autoría es determinable y determinada. Para el léxico jurídico, es autentico el documento que emana de un funcionario público o de quien tiene función de fedatario. No hubiera tutela registral si el Registro aceptara documentos apócrifos, anónimos o desconocidos de origen. No puede existir Seguridad Jurídica basada en la inseguridad documental. Excepcionalmente es que se produce la inscripción de documentos privados, siempre que la norma en forma expresa lo regule, además de exigirse la firma legalizada de los interesados.

Los Documentos Notariales poseen rigurosidad, solemnidad y exigencias que no se advierten en los documentos privados.

La Escritura Notarial, Documento Notarial por excelencia, es el documento original que se conserva permanentemente en el protocolo Notarial y se puede reproducir cuantas veces sea necesario, es redactada y autorizada por el Notario, quien es un particular, especialista en Derecho, que asesora con imparcialidad y en el que se hacen constar los contratos tales como compraventas, donaciones, etc. y demás actos jurídicos tales como testamentos, poderes, etc. que requieren de esa formalidad, asegurándose en cada caso de que se cumplan todos los requisitos legales para que surtan los efectos deseados por quienes los otorgan, brindándoles con ello seguridad jurídica.

La importancia del Instrumento Público Notarial recae en el valor Jurídico de los efectos que este produce y en la seguridad Jurídica que brinda

2.2. SISTEMAS NOTARIALES.-

Desde el nacimiento del Notariado en el mundo, han existido hasta 3 Sistemas Notariales en el mundo, pasemos a reseñar cada uno de ellos:

2.2.1. Sistema Socialista o Administrativo.-

Conciben al Notario como un funcionario público que jerárquica, disciplinaria y funcionalmente está sometido a los intereses de la ideología y política social del Estado. El ejemplo más palpable de éste sistema la encontramos en Cuba.

Las características más saltantes del Notariado Cubano actual son:

• El Notario, de acuerdo con la organización político-administrativa del Estado, es un funcionario público de doble vinculación: en el orden administrativo (vinculado con los órganos locales del Poder Popular) y en el orden técnico-mitológico (vinculado al Ministerio de Justicia a través de la Dirección de Registro y Notarías).

• El Notario es un jurista integral, especializado, a cuyo efecto la ley regula su nombramiento habilitación y competencia.

• El Notario autentica y solemniza los actos en que interviene, asesora a las partes intervinientes, forma y custodia los archivos y protocolaos notariales, expide copias y actúa limitada en temas de jurisdicción voluntaria.

• El documento notarial constituye un documento autentico.

2.2.2. El Sistema Anglosajón.-

Está basada en la jurisprudencia y la costumbre, sentando sus bases en el Common Law. No se formalizan los contratos ante el Notary por lo tanto no existe una función fedante en estricto.

El Notary no es profesional en derecho, no asesora, no autentica, no redacta, no conserva, no produce el acto en que interviene. La seguridad que se torga al documento se consigue a través del "seguro de títulos", cuyo costo es adicional a la celebración del acto o contrato, permaneciendo en una entidad aseguradora y no en el oficio del notary.

Sus características más importantes son:

• El documento no contiene forma por lo tanto no constituye prueba plena y solamente se le otorga el valor de indicio.

• Los documentos donde participa el notary no tiene presunción de legalidad ni licitud.

• El notary no asesora, no redacta el documento, no conserva el original ni lo reproduce, no cuenta con un protocolo y carece de preparación técnico-jurídica. El notary sólo autentica firmas y certifica la identidad de personas.

• El cargo del notary es temporal, no se precisa título de abogado.

2.2.3. El Sistema del Notariado Latino.-

Tiene como base el sistema legal codificado, donde el instrumento público es un medio de prueba plena. El notario latino es un profesional independiente que asesora y orienta a las partes, extendiendo instrumentos públicos y brindándoles seguridad jurídica.

Sus características son:

• El Notariado Latino se encuentra organizado, brindando garantías de seguridad en todos los servicios en los que interviene el notario.

• La naturaleza de la función notarial es pública, con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica.

• El notario brinda asesoría, redacta el documento, conserva el original y lo reproduce a través de traslados notariales.

• El instrumento público notarial conserva su valor notarial pleno, en tanto no se declare judicialmente lo contrario.

• El notario colabora con la administración pública, no es un funcionario público, es decir no depende del Estado.

• El notario es responsable de los instrumentos públicos que autoriza y obedece a la petición voluntaria de los ciudadanos.

• La seguridad de los instrumentos públicos se encuentra bajo la responsabilidad de los Notarios.

3. LA FUNCIÓN NOTARIAL.-

3.1. DEFINICIONES.-

El Notario, como todos los profesionales, se define también, y sobre todo, por la función que desempeña. Este es el momento, por tanto, de realizar un nuevo nivel de precisión conceptual referido a concretar en qué consiste esa función pública que, inicialmente, y de forma genérica, se ha planteado en términos de dar fe, respecto de los actos y contratos privados. Para facilitar este proceso se puede considerar la función notarial teniendo en cuenta cinco aspectos específicos:

• 1. La función notarial como una cuestión técnica y legal

• 2. La función notarial como responsabilidad delegada del Estado

• 3. La función notarial como derecho del ciudadano particular a la realización del Derecho

• 4. La función notarial como conjunto de actividades concretas previas y razón de ser de la existencia del Notario.

• 5. La función notarial como ejercicio investido de seguridad jurídica.

3.1.1. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO UNA CUESTIÓN TÉCNICA Y LEGAL.-

Desde un punto de vista legal, y desde nuestra realidad, la función notarial se entiende como la actividad que "posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la Ley que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del Notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el Notario que la ejerce actuando con fe pública".

Por lo que respecta a la realidad peruana, la Ley del Notariado dispone en qué consiste expresamente la función notarial al incorporar un documento al protocolo (artículos 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 58º, 59º, 60º, 64º, 65º y siguientes de la Ley del Notariado – D. Leg 1049), y considerar la intervención del Notario en documentos que no forman parte del protocolo notarial (artículos 94º, 95º, 96º, 97º y siguientes de la Ley del Notariado – D. Leg. 1049).

Para Salazar Puente de la Vega, desde un punto de vista técnico, Martínez Segovia[12]considera que la función notarial "es la función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, impuesta y organizada por la ley (caracteres) para procurar la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al interés jurídico de los individuos, patrimonial o extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales (objeto material), mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo (operaciones de ejercicio) confiada a un Notario (medio subjetivo) ",

3.1.2. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO RESPONSABILIDAD DELEGADA DEL ESTADO.-

Bernardo Pérez Fernández del Castillo[13]considera que la función del Notario es una función de orden público, porque tanto la Constitución como la ley califican a la función del notariado como actividad de orden público y determinan que estará a cargo del Notario. El Notario ejerce la función por delegación del Estado, otra función de prestación de un servicio público, porque satisface las necesidades de interés social, de autenticidad, certeza y seguridad jurídica.

Monasterio Gali A., citado por Pedro O. Verdejo Reyes en su obra "Derecho Notarial", precisa aún más esta idea al afirmar que "El Estado tiene que disponer de un funcionario especial y de un órgano determinado para atender la seguridad y garantía del derecho en su estado de normalidad (no contencioso), dándole al mismo una corporalidad y representación externa que facilite su evolución natural y normal (teoría de la función legitimadora), seguida de otra concepción procesalista, que adjudica al Estado una función jurisdiccional, limitada a la actuación de la jurisdicción voluntaria, imprimiéndole forma y fuerza jurídica a los actos confirmativos de negocio o actuaciones jurídicas realizadas por la ciudadanía en el orden privado o personal"[14].

Una de las finalidades propias y más sublimes del Estado es brindar seguridad jurídica, que precisamente se garantiza por medio de la actividad notarial.

Pedro Ávila Álvarez[15]se refiere al ejercicio de la fe pública del Notario, desde el momento que éste debe amparar "en la esfera de los hechos, la exactitud de lo que el Notario ve, oye o percibe por sus sentidos", además de dar fe de la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes que intervienen en el acto jurídico del que se trate. De ahí también que el Notario esté en la obligación de prestar sus servicios cuando sea requerido por cualquier persona.

3.1.3. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO DERECHO DEL CIUDADANO PARTICULAR A LA REALIZACIÓN DEL DERECHO.-

Rufino Larraud, sostiene que "El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, en la sociedad, asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacífica del Derecho, y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone un conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza como método propio para cumplir su función".

El Notario, por tanto, debe facilitar a los particulares la realización del derecho, ya que como conocedor del mismo podrá orientar y asesorar a las partes, tal y como lo determina la ley. En este sentido Pedro Ávila Álvarez[16]nos refiere que una de las funciones que los Notarios deben ejercer es la de "asesorar a las partes que soliciten su participación y aconsejar a las mismas sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines que pretenden alcanzar".

Así mismo la Dra. Salazar Puente de la Vega, cita a Pedro Verdejo reyes, quien señala: "el Notario, en el ejercicio de su actividad global, ejerce funciones administrativas; su función es de ejercicio público, de interés social en beneficio de la clase trabajadora, pero el contenido de ésta, está enmarcado en una sistemática dirigida a la construcción de relaciones jurídicas determinadas por la ley y con asiento en la voluntad de los particulares que la usufructúan, no entre particulares y gobierno, y que constituye su elemento dinámico. Su campo de acción lo constituye y lo integran relaciones jurídicas privadas y su contenido trasciende la actuación del Derecho, en sus especificas relaciones voluntarias "[17].

La función notarial varía de acuerdo con los intereses de los particulares, siempre que ellos cumplan con el ordenamiento jurídico, ya que a dichos intereses va a dar respuesta el Notario en su actuar.

3.1.4. LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO CONJUNTO DE ACTIVIDADES CONCRETAS PREVIAS Y RAZÓN DE SER DE LA EXISTENCIA DEL NOTARIO.-

La función notarial, implica según Salazar Puente de la Vega, las siguientes actividades específicas:

AUTENTICAR.- Implica otorgar veracidad jurídica al documento en el que interviene el Notario, no solo al extender y autorizar las escrituras públicas o las actas notariales protocolizadas (actos notariales que ingresan al protocolo), sino también al extender las actas notariales y las certificaciones, que no ingresan al protocolo; esto es, al incorporar un acto o contrato en sus registros, al legalizar firmas, al certificar fotocopias, al otorgar copias certificadas, al entregar cartas, al certificar la apertura de un libro de actas, libros contables, al extender una constancia (acta) de la realización de un acto ahecho que ha visto u oído el Notario.

SOLEMNIZAR.- Consiste en configurar jurídicamente el documento notarial, es decir, cumplir con el requisito de validez que la ley o las partes así lo han establecido, no solo calificando el aspecto formal, sino también el aspecto de fondo del acto o contrato que contiene el documento que se solicita sea incorporado al protocolo.

FORMAR Y CONSERVAR EL PROTOCOLO.- Si recordamos que los originales de los actos protocolares se mantienen bajo cuenta y responsabilidad del Notario, significa organizar el protocolo, numerando los actos notariales en estricto orden ascendente y cronológico, cuidando que los mismos estén organizados en el bienio que corresponda. Esta organización y conservación de los originales que quedan en poder del Notario se efectúa cumpliendo estrictamente las disposiciones contenidas en la ley del notariado.

EXPEDIR LOS TRASLADOS (REPRODUCIR).- Supone que, manteniendo en su poder el original del instrumento, el Notario podrá otorgar las copias que se le soliciten, verificando y contrastando el contenido, y cumpliendo con las formalidades que la ley del notariado establece para su expedición.

A manera de conclusiones, en sentido extenso, podemos entender a la Función Notarial, como la actividad del notario que consiste en autenticar, legalizar, legitimar, redactar, conservar, reproducir (traslados notariales), otorgar solemnidad de instrumento público a través de la fe pública respecto de loa actos y contratos que ante un notario se celebran, o de los documentos, hechos, acontecimientos o circunstancias que certifica.

3.1.5. NATURALEZA TÉCNICO-JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.-

Siguiendo al Dr. Cuba Ovalle, podemos afirmar que la función notarial desde un punto de vista técnico consiste en lo siguiente:

"A.- El notario escucha a las partes y determina, en primer lugar la posibilidad legal de efectuar lo que aquellas pretenden, y de ser legalmente posible, en segundo lugar determina con precisión jurídica, cual es el contrato o acto jurídico que pretenden celebrar las partes.

B.- El notario redacta el contrato correspondiente, de acuerdo con las necesidades de las partes, pero siempre de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

C.- Ya redactado el contrato, el notario tiene la obligación de explicar su alcance y fuerza legales a las partes, para que una vez leído íntegramente y explicado, previa identificación plena de los contratantes, lo firmen en su presencia para que este lo autorice y surja en ese momento "el instrumento publico o escritura" , documento que tendrá valor probatorio pleno, o sea, el instrumento hará prueba plena dentro y fuera de juicio, salvo que sea declarado nulo o inexistente por autoridad judicial competente.

D.- Consecuentemente es conveniente que el notario verifique el pago de los tributos del gobierno central y/o ante del gobierno local, que la operación hubiese generado y otorgará los partes Regístrales para su inscripción en el registro público de la propiedad.

E.- Finalmente el notario conservara bajo su custodia, los originales de dicho contrato y expedirá tantas copias (traslados notariales) como sean necesarias."[18]

Desde el punto de vista jurídico, la naturaleza de la Función Notarial es de orden público, consiste en la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de la ley del notariado. Posee una naturaleza compleja: es pública, en cuanto proviene de los poderes del estado y de la ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional del notario y de la documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pública.

Corresponde al notariado el ejercicio de la función notarial, de tal manera que es evidente que esta función se sigue manejando dentro del orden público.En muchas legislaciones como la mexicana la función notarial no solo es de orden público sino que se trata de un servicio público y por ende la función en sí significa una prestación. En el Perú, el órgano encargado de la supervigilancia y control del notariado es el Consejo del Notariado, que es un órgano del Ministerio de Justicia.

3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.- José Castán Tobeñas, en su obra denominada En torno a la función notarial, considera: "Que los caracteres de la función notarial son: el contenido complejo, la labor formativa o asesora, la labor formativa o legitimadora y la labor documental o autenticadora"[19].

BAZAN NAVEDA[20]considera como caracteres de la función notarial a la seguridad jurídica, la legalidad, autonomía, instrumentalidad, formalidad, a su ejercicio por letrados y a su exclusividad notarial.

En tal sentido se puede establecer como caracteres de la función notarial a la redacción de los instrumentos notariales, a los que se les da forma, con sujeción al principio de legalidad y constitucionalidad, vistiendo jurídicamente el acuerdo de voluntades libremente manifestado, certificando los sucesos fácticos que se dan en la realidad (los hechos) y dando fe de los actos y contratos que se celebran ante el notario, otorgando pues tranquilidad y certeza respecto de ellos, autenticando la reproducciones, otorgando traslados notariales (testimonios, partes, constancias y boletas), revistiendo de seguridad jurídica y disminuyendo los riesgos. Sanahuja y Soler[21]distingue además de la función autenticadora, las siguientes funciones: de legalización, legitimación y de configuración.

En la doctrina encontramos además tres posiciones que tratan de explicar la función del notario: la funcionarista, la profesionalista, la ecléctica y la autonomista.

– Funcionarista.- Sostiene que el notario es un funcionario público del Estado.

– Profesionista.- Sostiene que el notario es un profesional de derecho, un profesional libre que ejerce un poder certificante. No desarrolla labor al servicio del Estado.

– Ecléctica.- La función notarial es la función pública, pero no pertenece a la esfera administrativa. Sostiene también que la actividad del notario implica función privada y función pública. La función pública y la profesionalidad son inseparables.

– Autonomista.- La función se manifiesta en el ejercicio de la actividad notarial, con independencia y autonomía.

3.3. TEORIAS DE LA FUNCION NOTARIAL.-

La Dogmática Notarial establece la existencia de diversas teorías de la función notarial dentro de las cuales cabe destacar cinco, veamos:

3.3.1. TEORIA DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA.- El notario da fuerza y legitima las voluntades, que ante él se someten de muto propio, dentro de las solemnidades y formalidades de una jurisdicción que es contenciosa y voluntaria a la vez[22]

En la actualidad recurrir al órgano jurisdiccional muchas veces resulta contraproducente por ser dilatorio, costoso y complejo; lo ha dado lugar al crecimiento de esta denominada jurisdicción voluntaria notarial.

Es interesante el trabajo desarrollado por el Dr. Fernando Dupuy Montori, denominado "Imperio y Jurisdicción voluntaria", pues en el mismo, reseña que: "la existencia del Notariado responde a una tradición de confianza institucional, la cual no emana de una costumbre que nos dice que debemos respetarla sino porque tiene validez en sí misma."[23]

3.3.2. TEORIA LEGITIMADORA.- Surge de la impostergable necesidad de que los actos y negocios jurídicos se materialicen a través de un documento, de acuerdo con las formas requeridas por el Derecho, es pues de esta manera como se plasman, regulan y arreglan las diversas manifestaciones fácticas y jurídico formales[24]

Surge en oposición de la justicia reparadora del proceso judicial, por lo que siendo su antítesis, es que se le considera como magistratura de la paz jurídica, donde el actúa del notario es una manifestación normal del Derecho.

3.3.3. TEORIA DE LA FE PÚBLICA.- Es la teoría más antigua (Teoría Clásica) y la más aceptada en la función notarial y tiene su fundamento en la Fe Pública. Considera que es el Derecho de todas las personas el creer en algo y es e algo es justamente la actuación del notario.

La fe pública, implica convicción por parte de los beneficiarios del acto o contrato notarial, certeza y certidumbre de que el título es valido y es legal.

Al decir de José Carneiro Silva, la Teoría de la fe pública, es: "Garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia del notario y con su intervención"[25].

3.3.4. TEORIA DE LA FORMA.- Esta teoría sostiene que la función del notario es formalizar, dar forma a los actos y negocios jurídicos que ante él se celebran.

José León Barandiarán, considera que la forma, es: "La manifestación exteriorizada del consentimiento. Ejemplo: la escritura pública para la anticresis"[26].

Raúl Ferrero Costa, señala que la forma, es: "El modo en que el negocio se presenta frente a los demás en la vida de relación, es decir su figura exterior"[27].

3.3.5. TEORIA ADMINISTRATIVA.- Esta teoría sostiene que la función notarial es una función administrativa pero de naturaleza extrajudicial que relaciona y vincula los actos y negocios jurídicos. Esta es una posición sui géneris, pues se habla de una función administrativa, y es justamente la teoría general la que considera como tal a la función que brinda el Estado a través de la administración pública, del Poder Legislativo o Judicial, en los denominados actos administrativos, actos legislativos o actos jurisdiccionales, sin embrago se aclara precisándose que esta función administrativa es extrajudicial.

3.4. FINALIDADES DE LA FUNCION NOTARIAL.-

Luis de Carral y de Teresa[28]considera que los niveles de la función notarial son los siguientes:

Finalidad de Formación.- Significa que la formación del acto o negocio jurídico, la recepción de la voluntad de la partes y del negocio jurídico, debe ser tomado y redactado por el notario.

Finalidad de Conservación.- Consiste en conservar y mantener en buen estado los instrumentos públicos protocolares en el archivo del notario.