El siguiente aparte del artículo 422° Código Penal, está referido al duelo irregular, que consiste en el mismo duelo regular, pero con violación de las condiciones impuestas para el duelo en favor de alguna de las partes, lo que deja a la otra en franca desventaja; caso en el cual, los testigos se considerarán coautores, por haberse prestado a violar las condiciones previamente establecidas; un ejemplo de esto sería, si el duelo se pactó con el uso de pistolas; y los testigos se prestan para dar a una de las partes una pistola sin balas, lo cual lo deja en abierta desventaja.
El próximo aparte nos refiere lo que es la riña cuerpo a cuerpo, que a diferencia del duelo no se ha preestablecido, premeditado, sino que sobreviene en un momento determinado, sin ningún tipo de preparación, sin testigos o jueces; es más común hoy día.
El último aparte del Art. 422° Código Penal, nos dice que si existe provocación, se considerará ésta como una causa de atenuación, para aquel que produzca la muerte o las heridas al que haya provocado la situación.
LA COMPLICIDAD CORRESPECTIVA:
Art. 424° Código Penal. "Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no puede descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad.
No se aplicará esta rebaja de pena al cooperador inmediato del hecho".
Es común en las investigaciones llevadas a cabo en riñas o en homicidios donde han participado varios sujetos al igual que en delito de lesiones donde hayan participado varias personas; debido a que entre los participantes, es una especie de cuestión de honor no delatarse ni atribuirse el hecho que causó la lesión o la muerte del sujeto pasivo; para estos casos la figura jurídica que se utiliza para sancionar a los que participaron en el hecho sin que haya podido determinarse exactamente quien cometió el delito ya sea de lesiones o de homicidio, es la denominada complicidad correspectiva, y, en tal sentido, se aplica la pena correspondiente al delito (lesiones u homicidio) pero con una disminución comprendida de una tercera parte a la mitad.
La complicidad correspectiva es una figura subsidiaria, lo que indica que si no hay un delito de homicidio o de lesiones, no se puede aplicar esta figura; porque la complicidad correspectiva solamente se aplica para los delitos de homicidios y de lesiones, en cualquiera de sus tipos o modalidades.
LA RIÑA TUMULTUARIA:
Está referida en el Art. 425° Código Penal. "Sin perjuicio en lo dispuesto en el artículo anterior y de las mayores penas en que se incurran por los hechos individualmente cometidos, cuando en una refriega entre varias personas resulte algún muerto o con una lesión personal, todos los que agredieron al herido serán castigados con las penas correspondientes al delito cometido. Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir al herido serán castigados con prisión de uno a tres años. En los casos de homicidio, y de uno a seis meses en los casos de lesiones.
Al provocador de la refriega se le aplicarán las penas que se dejan indicadas, aumentadas en una tercera parte".
Como podemos leer, debe existir una refriega, lo que la doctrina llama "riña tumultuaria", es decir, en otras palabras, una riña colectiva, donde varios sujetos ocasionan lesiones (o también la muerte) a un solo sujeto. En este caso, hay que determinar quienes son los sujetos que han agredido al herido o matado a la persona; quienes, aunque participaron en la riña no lo agredieron y quién o quienes son los responsables de provocar la refriega; ya que estos son los sujetos activos de la riña tumultuaria, que serán sancionados según la gravedad del hecho y su grado de participación en el mismo como señala el texto del artículo 425° Código Penal.
El Art. 426° Código Penal. "El que en riña entre dos o más personas saque el arma primero, arma de fuego o arma blanca, o primero dispare la de fuego, será castigado con arresto de uno a seis meses, aunque no cause muerte ni lesión; si las causare, la pena correspondiente al delito se le aplicará aumentada en una sexta parte. En uno u otro caso se aplicará, asimismo, la pena correspondiente por el delito de porte ilícito de armas".
Este artículo establece que el primero que saque un arma de fuego o blanca, será sancionado con una pena aparte de lo que pueda sancionarse de los delitos previstos en el artículo anterior.
En lo que respecta al Art. 423° Código Penal, es una causa de justificación; el obrar en defensa de bienes contra el ladrón nocturno.
El delito de aborto
Elementos integrantes. Tipos de aborto. Ubicación en el Código Penal Venezolano.
Aborto: Es la interrupción dolosa del embarazo con el resultado de la expulsión del feto.¿Cuál es el objeto jurídico en el delito de aborto? La vida.
¿Cuál es el objeto material? El feto: Producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes del embarazo, en que deja de ser embrión, hasta el parto. El que nace antes de tiempo o sin vida. (Diccionario de Cabanellas). El examen médico legal es el que va a determinar un período de gestación aproximado posterior en base a la formación; pero tiene que estar formado, el solo hecho de expulsar un óvulo por alguna sustancia abortiva utilizada como anticonceptivo no implica que se haya cometido el delito de aborto.
El sujeto activo debe tener la intención de cometer el aborto, debe tener la intención de interrumpir el embarazo. En principio el sujeto activo es el que interrumpe el embarazo, el que tiene la intención de practicar ese aborto; independientemente de que sea la mujer o un tercero o un médico; para cada uno de ellos hay una figura jurídica distinta y en eso se basa la clasificación legal. En algunos casos las víctimas pueden ser las mismas mujeres cuando ellas no hayan dado su consentimiento para que se practique el aborto, y por su puesto, el feto; es decir la vida de ese ser que no ha llegado a su completa formación. En algunas especies de delitos la mujer está excluida de esa subjetividad pasiva, por cuanto ella es la autora o la que ha interrumpido dolosamente el embarazo provocándose ella misma dolosamente el aborto.
Medios de comisión: Hay medios químicos, medios mecánicos, medios físicos. Los medios químicos son muy comunes, como la aplicación de soluciones jabonosas, químicos abortivos por vía oral o vaginal; medios mecánicos como la introducción de objetos; medios físicos, como los casos por medio de golpes; es decir que los medios de comisión son múltiples y, en estas especies de delitos se refiere a cualquier medio, no los especifica, da igual que sea con una solución jabonosa, con una pastilla, con un fórceps u otros aparatos o lanzándose por las escaleras; para la legislación en estos artículos no importa la forma.
En cuanto a la intencionalidad, estos delitos en sus especies pueden admitir tentativa y frustración. A nivel general no puede hablarse de aborto culposo o de aborto preterintencional porque eso no existe; es decir, es necesario que exista la intención dolosa de practicar el aborto o de interrumpir el embarazo.
Aborto Procurado. Art. 430° Código Penal. "La mujer que intencionalmente abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o por un tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos años".
Sujeto activo: sujeto activo: El sujeto activo es uno y es la mujer (la madre). El verbo del núcleo rector es abortar "la mujer que intencionalmente abortare" valiéndose por medios empleados por ella misma o que le proporcionó un tercero, que puede aplicarse ella misma o buscar a otra persona para que se lo aplique.
Sujeto pasivo: Es el feto.
Aborto provocado o consentido. Art. 431° Código Penal. "El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de ésta, será castigado con prisión de doce a treinta meses.
Si por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuarlos, sobreviene la muerte de la mujer, la pena será la de presidio de tres a cinco años; y será de cuatro a seis años, si la muerte sobreviene por haberse valido de medios más peligrosos que los consentidos por ella".
En un caso donde la mujer se ha buscado a un tercero para que le aplique el aborto, a ella se le aplicará el Art. 430° y a la tercera persona el Art. 431° del Código Penal, respectivamente; independientemente que exista o no exista un resultado. Obsérvese, por ejemplo que en delito de homicidio debe existir un resultado, por que si no hay un muerto no se puede hablar de homicidio. En el caso que nos presenta el Art. 431° Código Penal. En esa especie de aborto no importa que exista o no un resultado; que es la diferencia de este artículo con el 430° Código Penal. Donde si es necesario que exista una interrupción dolosa del embarazo y un resultado como es el aborto como tal. Mientras en el provocado o consentido, se llama provocado por que es el que le provoca un tercero a la mujer en cinta o consentido por que la mujer conciente que le practiquen el aborto; y que, como sujeto activo el tercero se va a castigar con la apreciación entre comillas que nos es necesario que exista un resultado: El aborto; el solo hecho de haber facilitado los medios para que alguien se procure un aborto es suficiente para que sea castigado.
Sujeto Activo: La mujer y el tercero (es Plurisubjetivo)
Sujeto pasivo: El feto.
En la parte del artículo 431° Código Penal, que hemos subrayado, se observa una especie de "preterintencionalidad" en cuanto a los medios, tener la intención de aplicar un medio, pero el medio fue más allá o se le fue la mano a la persona y sobrevino la muerte de la mujer. De cualquier forma, ese único aparte que tenemos en el Art. 431° nos lleva a pensar que sucede si una persona que induce el aborto a otra con o sin su consentimiento, por consecuencia de ese medio utilizado sobreviene la muerte, cómo debe ser sancionado: Por homicidio intencional, por homicidio agravado o por aborto. Por aborto (Art. 431° Código Penal) porque la intención es practicar un aborto, no matar a la mujer.
Aborto sufrido: Art. 432° Código Penal. "El que haya procurado el aborto de una mujer, empleando sin su consentimiento o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo, será castigado con prisión de quince meses a tres años. Y si el aborto se efectuare, la prisión será de tres a cinco años.
Si por causa del aborto o de los medios empleados para procurarlo, sobreviene la muerte de la mujer, la pena será de presidio de seis a doce años
Si el culpable fuera el marido, las penas establecidas en el presente artículo se aumentarán en una sexta parte".
La doctrina lo denomina aborto sufrido porque la mujer es sujeto pasivo; y el aborto sufrido nos da dos alternativas en cuanto a su resultado: Que verdaderamente se haya provocado o no, cuando no sea provocado habla de procurar: El que haya procurado (implica un delito inacabado del delito de aborto por que no obtuvo un resultado; sería una especie de tentativa o de frustración si se quiere) el aborto de una mujer, lo procuró, no importa si hubo o no resultado y establece una pena y al final dice y si el aborto se efectuare, castiga el aborto que se ha consumado totalmente. El legislador castiga así no haya resultado, para que cuando no se obtuviere un resultado, los involucrados o sujetos activos no se acogieran a los atenuantes de los delitos inacabados previstos en la tentativa y en la frustración Arts. 80°, 81°, 82° y 83° del Código Penal, donde están establecidas unas rebajas sustanciales de aquellos delitos de forma inacabada que no tienen un resultado.
En los dos apartes de este artículo 432°, tenemos dos circunstancias más muy parecidas a las contenidas en el Art. 431°, pero aplicadas a los terceros en cuanto al aborto sufrido, cuando no hay el consentimiento, con un ingrediente adicional que está en el segundo aparte, que se agrava la pena en una sexta parte si el culpable es el marido.
Aborto agravado Art. 433° Código Penal. "Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes sea una persona que ejerza el arte de curar o cualquiera otra profesión o arte reglamentados en interés de la salud pública, si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con aumento de una sexta parte.
La condenación llevará siempre como consecuencia la Suspensión del ejercicio del arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de la pena impuesta.
No incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta".
La primera parte del artículo subrayado se denomina aborto agravado, porque el medico o profesional afín que practique el arte de curar reglamentado en interés de la salud pública no debe utilizar sus conocimientos para acabar con una nueva vida, que por su juramento hipocrático juró salvar a todo evento y sin embargo practica el aborto (primera situación que agrava).
En el otro supuesto de esta parte: "Si dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con el aumento de una sexta parte"
La segunda conducta que castiga el artículo es facilitar los medios. A lo mejor el médico no participó directamente en la acción para interrumpir el embarazo pero facilitó los medios.
Entonces, tenemos dos conductas para los profesionales de la salud.
En relación al último aparte, vemos un estado de necesidad en el aborto (Art. 65°, ordinal 4°, estado de necesidad) en este caso, nos referimos al aborto terapéutico (sola y exclusivamente los médicos), hay dos intereses contrapuestos: la vida de la madre y la vida del niño; pero hay un interés mayor que otro, en este caso la doctrina y el legislador consideraron que había que salvarle la vida a la madre aunque haya que sacrificar la vida del feto.
El delito de difamación
Concepto. Elementos. Medios de comisión. Tipos. La excepción de la verdad. Ubicación en el Código Penal Venezolano.
DIFAMACIÓN
Art. 60 CRBV "Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos o ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos".
El derecho al honor y la reputación. Los delitos de difamación y el delito de Injuria, están contenidos en el Capítulo VII, delitos contra las personas; hemos estudiado la vida, la integridad física y ahora estudiaremos el honor, que también es un derecho fundamental, previsto en el artículo 60 de la Constitución Nacional – el honor, la reputación, la vida íntima –
En este Capítulo hay dos especies de delitos: La difamación y la injuria. Generalmente, el común de las personas confunde estas especies de delitos y es así como comúnmente escuchamos "te voy a demandar por difamación e injuria"; pero, difamación e injuria son dos cosas distintas como veremos a continuación. Por eso o hay una o hay otra, pero nunca ambas.
Estas especies de delitos son delitos de acción privada. Por tanto, la acción penal la tiene el ofendido única y exclusivamente, no hay intervención del Ministerio Público, debido a que ambas especies de delitos no son de acción pública; ya que el Ministerio Público solamente interviene cuando el delito es de acción pública por que lo hace en representación del Estado y tiene la acción penal en todos aquellos delitos que son de acción pública. La única acción que puede renunciarse es la de acción privada.
La Difamación: Está establecida en el Art. 442 C.P. Es un delito contra las personas que defiende el honor y la reputación, es de acción privada y consiste en imputar un hecho determinado a alguna persona.
Art. 442 C.P. "Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.)
Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.)
Parágrafo único: En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria".
Podemos observar en el encabezado del artículo 442 C.P. que es una especie de delito que defiende el honor, que es de acción privada, lo que quiere decir, que la persona ofendida es la que va a instar la acción penal, en estos casos, a todo evento existe un procedimiento establecido en el COPP, que es distinto al procedimiento ordinario porque es un procedimiento especial y que es para los delitos que son de acción privada, es decir sin la participación del Ministerio Público.
Verificando los elementos que tenemos en el delito de difamación, encontramos:
1. Sujeto Activo: Una persona Natural (el delito no acepta personas jurídicas) Si llegare a hacerlo una persona jurídica, como sería que en un periódico apareciera una especie difamatoria, si la nota tiene autor, esa será la persona que responderá penalmente, si la nota es anónima, habrá que buscar quien aprobó la publicación de la nota, porque esa será la persona responsable; puesto que quien se atribuya la nota será el responsable penalmente; de ninguna manera se podrá sancionar al diario, a la emisora, televisora, etc, etc. Hay que determinar la autoría directa de dicha nota.
El sujeto activo tiene que tener la intención de exponer al desprecio público a otra persona lo que se llama "animus difamandi"; es decir, tiene que tener la intención de difamar, si no hay intención, por ser este un delito doloso, no hay delito.
2. Sujeto Pasivo: Puede ser tanto persona natural como persona jurídica; se puede atacar un ente colegiado y sus miembros tendrán el derecho de defender su reputación. La personalidad jurídica como ficción creada para ciertos fines; tienen honor, reputación y, nuestras leyes amparan tanto el honor y la reputación de las personas naturales como el de las personas jurídicas.
Esta especie de delito exige que sea determinado, lo que quiere decir que si la difamación se produce contra un Ministro, por ejemplo, cuando se emite el juicio de valor, o se impute valgo determinado contra su persona, debe determinarse completamente esa persona, con su nombre completo (Pedro Pérez), lo que quiere decir que debe estar debidamente individualizado, por eso cuando muchas veces se toman apodo para ciertas notas periodísticas, como por ejemplo: el turco es ladrón; pero turcos hay muchos, no se individualizó, aunque la intención es que la gente asocie a cierta persona con dicho apodo; pero, obsérvese que el artículo exige que se identifique al sujeto pasivo, no acepta apodos, sobrenombres.
3. El Objeto jurídico: El honor, la reputación previsto en el Art. 60 de La Constitución Nacional.
4. El Objeto Material: La persona sobre la que ha recaído la ofensa, la difamación.
Además de estos elementos es importante en el delito de difamación, que se le atribuya a la persona, que se le impute, se le dirija un hecho determinado, lo cual significa que tiene que ser un hecho concreto, específico. Puesto que no es lo mismo decir, que fulano de tal, está malversando fondos; a decir que ese mismo fulano traspasó en tal fecha, equis cantidad de dinero de una partida para otra; o que Pedro de los Palotes un día "y" entró a un sitio y se estuvo besando con otro hombre en un bar a tal hora, a decir que es "raro", puesto que raro es algo genérico; lo que quiere decir que la imputación tiene que ser específica, tal cual lo refiere el Art. 442 C.P. "Hecho determinado" requisito sine qua non; ya que el tipo penal así lo exige.
De igual forma, la imputación debe ser comunicada a varias personas "Quien comunicándose con varias personas" puede ser "juntas o separadas" o por cualquier medio: Correo electrónico, teléfono, correo normal, escrito, graffiti, es decir, de cualquier forma. Se involucra a una serie de personas, Cuando nos referimos a varias personas, nos referimos a partir de dos o más personas: varios pueden ser dos, es decir que con sólo dos personas basta para que se configure el delito. Si es una sola persona no se cumple el tipo, así que se tomará como un chisme. Es necesario que el sujeto activo se haya dedicado a imputarle a alguien un hecho comunicándoselo a varias personas.
Como otro de los requisitos, de los elementos del tipo, que estudiamos, expresa:
Siempre estudiamos tanto la estructura básica como la estructura complementaria. En la estructura básica, como vimos debe existir un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto jurídico y un objeto material. El programa se refiere a Medios, en este caso, por cualquier medio; sólo que existen medios que agravan al delito, pero debe haber dentro de la estructura complementaria: Primero que la imputación se le haya comunicado a varias personas, que es una condición objetiva que debe cumplirse dentro del tipo penal y en segundo lugar que lo que se haya dicho sea capaz de exponerlo al desprecio o al odio público o sea ofensivo a su honor o reputación, es aquí donde se presenta la parte subjetiva de esta especie de delito: Hay que analizar lo que significa capaz de exponerlo al desprecio o al odio público y que significa que sea ofensivo a su honor o reputación. Por que si se llama payaso a una persona que trabaje en un circo desempeñando este oficio, esa persona en nada se ve afectada; pero si se le dice payaso a un Ministro, el caso será distinto. La parte subjetiva de esta especie de delito debe estar probada en el sentido de que la persona o el querellante, demuestre, por cualquier medio, que fue sometido al escarnio público; que lo que se divulgó le causó un daño a su honor y a su reputación, porque es contrario a su forma de vida, a su moralidad, intereses, honor y reputación; porque la reputación del Ministro no es la misma que la del payaso del circo; eso es lo que va a determinar si verdaderamente, los epítetos, las imputaciones, lo que quiso decir, etc, además de haberlo hecho con intención, causo un efecto sobre el honor y la reputación de la persona; es decir, en síntesis, el delito exige que exista un resultado, que no será más que el odio y el desprecio público; porque la gente dirá "caray yo lo sabía, pero nadie decía nada, pero ya se descubrió" "siempre supe que ese tipo era un bandido", y así, ese tipo de cosas, etc.
Lo referido en la parte inicial del artículo 442, es la difamación simple, integrando9nos en lo que sería la clasificación. En el primer aparte de ese artículo 442, tenemos la difamación agravada "si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).
Como vemos hay una agravación de la sanción; la sanción es mayor cuando se haya utilizado documento público, escrito, dibujos u otros medios de publicidad que exista – prensa, radio, televisión, – etc.
Antes se hacía difícil para los agraviados en estas especies de delitos traer como medios de prueba aquellos escritos que salían publicados en prensa, o los videos de televisión o grabaciones de radio, donde habían epítetos injuriosos o difamantes contra la persona, porque había un tecnicismo jurídico que obligaba que los jueces estudiaran la legalidad de este tipo de pruebas, cómo fueron obtenidas, de dónde provienen, etc, y una serie de aspectos que dificultaban al querellante, a la víctima, demostrarlas en ese corto proceso. Por ejemplo, la persona llevaba una cinta de video, porque la grabó en el VHS de su casa y con esa cinta como prueba fundamental la llevó a un proceso y trajo a juicio a quien pretendió atacarlo con imputaciones públicas; por su puesto, la persona tratará de encuadrar el hecho dentro de la difamación agravada; pero se le iba a exigir, para verificar la veracidad de esa prueba que presentó, que alguien dijera "si, efectivamente esa es una grabación del canal de televisión tal; de tal fecha, a tal hora y en tal sitio y lo hizo fulano en tal programa, aunque sea por una declaración y, esto hacía cuesta arriba los procesos donde las personas pretendían o exigían justicia para sus derechos, donde había salido lesionado en honor y reputación, y por tecnicismo en materia probatoria se hacia muy difícil. En virtud de ello, el legislador incluyó un parágrafo en el mismo Código penal, que guarda relación con lo que hemos expuesto. El parágrafo único que está al final del Art. 442. Es decir, ya no hace falta que se traiga como testigo al Director de la planta, al camarógrafo que estuvo en dicha filmación; ya no podrán impugnar diciendo que es un burdo montaje, que no era su voz, que no dijo eso; y eso pasaba, ya que era difícil remontarse a una prueba que era impugnada en un proceso donde no habían filtros; porque en el proceso a instancia de parte agraviada, como no tiene fase preparatoria, que es donde el Juez de Control actúa para depurar el proceso y admitir las pruebas; como este es un proceso directo ante el juez de Juicio, y no hay la oportunidad de impugnación o de control de pruebas por otro Juez, allí se cuela lo que sea y se aprovechaban de esa circunstancia para que existiera impunidad y bajo cualquier argucia tumbar un proceso de este tipo. Ante la incidencia, la estadística de que en la mayoría de los casos las personas eran absueltas, se incluyó el parágrafo único en el Art. 442 C.P.
Art. 443 C.P."Al individuo culpado del delito de difamación no se le permitirá prueba de la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los casos siguientes:
Cuando la persona ofendida es algún funcionario público y siempre que el hecho que se le haya imputado se relacione con el ejercicio de su ministerio; salvo, sin embargo, las disposiciones de los artículos 222 y 226.
Cuando por el hecho imputado se iniciare o hubiese juicio pendiente contra el difamado.
Cuando el querellante solicite formalmente que en la sentencia se pronuncie también sobre la verdad o falsedad del hecho difamatorio.
Si la verdad del hecho se probare o si la persona difamada quedare, por causa de la difamación, condenada por el hecho el autor de la difamación estará exento de la pena salvo en el caso de que los medios empleados constituyesen por sí mismos el delito previsto en el artículo que sigue".
El Art. 443 C.P. tiene una figura llamada "exceptio veritatis" que en español se traduce como la excepción de la verdad. Es una figura jurídica, que sólo opera en la difamación única y exclusivamente (ojo). ¿Qué es la excepción de la verdad? Como ya sabemos en la difamación hay un hecho determinado, que es un requisito indispensable del tipo penal; ese hecho determinado es el objeto del proceso; es lo que está en discusión, pero ¿Qué se discute? Será el hecho de que una persona sea homosexual, o que otra persona le haya dicho a ésta homosexual, por ejemplo: Lo importante es la conducta asumida por el sujeto activo, no importa si la persona es o no es homosexual, porque ha causado un daño al honor y a la reputación de la persona, aun cuando esta persona fuese efectivamente homosexual; es decir, la intención del sujeto activo de producir un daño; porque no es lo mismo que le digan gay a alguien; a que le digan a un funcionario público que es ladrón por que se robó un dinero, por que en este caso se involucran otras cosas. Son dos cosas distintas; claro, sigue existiendo un ataque al honor, a la reputación, que de ser comprobado que fue hecho con intención y que cumple con todos los requisitos de este tipo penal, la persona debe ser sancionada porque cometió un delito, ¿Cuál es el delito? Imputarle un hecho determinado a una persona, haberla expuesto con ello al escarnio público; puesto que esa es la conducta que está establecida en el Código penal; el núcleo rector, el verbo de la acción que va a tomar el legislador para sancionar, es ese: IMPUTAR, ¿imputar qué? Un hecho determinado a alguien, que provoque que a la persona a quien se le imputen tales hechos sea expuesto al odio y al desprecio público como resultado; por su puesto con todos los ingredientes que ya estudiamos previamente: Que el hecho sea comunicado a varias personas, por cualquier medio (teléfono, correo electrónico, escrito, hablado, etc) y en base a esos medios, los medios agravan la difamación; lo que puede convertir la difamación en agravada. Ahora, ¿Qué es la excepción de la verdad? ¿Por qué tenemos que entrar en discusión de si es o no es verdad el hecho que se imputa? La excepción de la verdad es una figura jurídica que permite, en ciertos casos, q1ue se pruebe la verdad de los hechos imputados, con la consecuencia de que si son ciertos, el que lo dijo queda exento de responsabilidad, es decir, no será sancionado porque lo que dijo fue verdad. ¿En que casos sucede esto? Esta figura ayuda a quien cometió el acto de difamar, por lo tanto el que la solicita, es porque está solicitando lo que le favorece, en consecuencia, en todos los casos solicita la excepción de la verdad el que ha sido querellado, el difamador; que dirá: "Si vale, yo te dije gay, pero eso es verdad; y si quieres lo probamos para que vean que es verdad"
La figura de la excepción de la verdad está en el último aparte (subrayado) del Art. 443 – salvo en la injuria – "el delito que sigue en el artículo que sigue". Nos damos cuenta, entonces, que la exceptio veritatis es para la difamación y no para la injuria. Entonces, la excepción de la verdad es esa figura jurídica donde si la verdad del hecho se prueba, porque alguien la alegó; o si la persona difamada queda por causa de la difamación condenada, porque se demuestra que si hizo lo que se le imputó, la persona estará exenta de pena; porque se demostró la verdad. Se exonera de sanción a la persona que difama, pero si se demuestra que hay injuria (el hecho imputado no es determinado sino genérico), la persona tendrá que ser condenada por injuria, por que la injuria no admite la excepción de la verdad; y el legislador lo ratifica sin mucho preámbulo.
Si examinamos el principio del artículo 443 C.P. "Al individuo culpado del delito de difamación" vemos que no habla de injuria, dice el artículo que el proceso no es para ventilar y determinar si un fulano es o no es ladrón, por ejemplo, sino para verificar la ofensa al honor; pero expresa, sólo se probará la verdad en los siguientes casos, que son tres supuestos:
Cuando el ofendido sea funcionario público, en relación con su actividad o servicio, etc, el legislador lo permite en este caso, porque no es el honor y la reputación del funcionario, sino el honor y la reputación del Estado, del gobierno la que está en juego, por eso se debe permitir que se sepa la verdad; para salvar el honor y la reputación del Estado. Este ordinal primero se refiere a dos artículos: 222 y 226; que es cuando hay ofensas a la persona del presidente y altos funcionarios.
Para proteger la administración de justicia, porque los hechos tienen un juicio y es importante determinar que va a suceder allá, antes de que un Juez en otra instancia condene o decida por hechos que sean contrarios a los que se están ventilando allá.
Cuando el ofendido diga, además de que lo metan preso por haberme dicho lo que me dijo para ofenderme y exponerme al escarnio; aquí vamos a ver si es verdad o no lo que tu estas diciendo o es mentira; en otras palabras, la persona ofendida para salvar su honor exige que se sepa la verdad. La ley lo permite para lavar dos veces el honor de la persona.
Estos son los únicos tres casos y no hay otros (leer los ordinales del art. 443 y aplicarlos a la explicación anterior (ojo)). La excepción de la verdad la solicita en el último caso el querellante; y en el primero el querellado, o cuando exista un juicio pendiente como en el segundo supuesto (también el querellado). Se puede pedir, siempre y cuando se demuestre que la persona es funcionario público o que hay un juicio pendiente; puesto que si no existen estas circunstancias no puede pedirse la exceptio veritatis o excepción de la verdad. El querellado lo pide porque sabe que si se demuestra la verdad de lo que el ha imputado no será sancionado; pero solamente lo puede pedir cuando es funcionario público o cuando hay un juicio pendiente; y el querellante lo puede solicitar cuando quiera lavar doblemente su honor.
El sujeto activo, es el difamador; mientras que el sujeto pasivo es el difamado, la victima. Hablando del Juicio a instancia de parte agraviada, este último (difamado) es el querellante y el sujeto activo o difamador es el querellado; que puede solicitar la excepción de la verdad por el causal 1º y 2º; y si se demuestra que dijo la verdad queda exento de culpa; mientras que el sujeto pasivo, victima o querellante lo puede solicitar por el ordinal tercero, por que el sabe que lo que el otro dijo no es verdad y quedará doblemente reivindicado y lavado su honor.
El delito de injuria
Concepto. Elementos. Medios de Comisión. Tipos. Atenuantes. Causas de excepción de culpabilidad. Diferencias con el delito de difamación. Ubicación en el Código Penal Venezolano.
La injuria tiene una gran diferencia con la difamación; porque el hecho que se imputa no es determinado sino que lo que se le imputa a la persona es un hecho genérico (diferencia con la difamación).
Art. 444 C.P. "Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.).
Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido o en lugar público, la pena podrá elevarse en una tercera parte de la pena a imponer, incluyendo en ese aumento lo referente a la multa que deba aplicarse, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta la mitad.
Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medios indicados en el primer aparte del artículo 442, la pena de prisión será por tiempo de un año a dos años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.)
Parágrafo único: En caso de que la injuria se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otro9s medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie injuriante".
Si leemos los dos artículos (442 y 444) inmediatamente diremos "por encimita" esto es lo mismo, no tiene diferencia alguna; pero la diferencia que tiene estriba en la injuria se establece: "Hubiere ofendido de alguna manera"; es decir de cualquier otra manera que no sea determinada; por ejemplo decirle ladrón a alguna persona; mientras que en la difamación "imputado a un individuo un hecho determinado" en este caso el ejemplo sería llamar ladrón a una persona pero imputándole concretamente que se robó. Es por eso que no se puede decir, "te voy a demandar por difamación e injuria" por qué o es difamación o es injuria. Esta es la única diferencia, todo lo demás es igual:
Semejanzas entre la difamación y la injuria:
Ambos son delitos de acción privada, deben haber dos personas o más reunidas o separadas, también se puede utilizar cualquier medio; será también simple y agravada; es decir tiene los mismos presupuestos, todo se da igual que en la difamación: El mismo sujeto activo, el mismo sujeto pasivo; en ambos casos se ataca el honor y la reputación de las personas; tiene el mismo objeto material, etc.
Diferencias entre el delito de difamación y el delito de injuria
En la difamación se imputa un hecho determinado y en la injuria un hecho genérico;
La difamación acepta la excepción de la verdad y la injuria no la acepta;
La difamación tiene una pena mayor a la injuria y;
El lapso de prescripción de la difamación es más largo que el de La injuria, porque tiene más pena.
En el primer y segundo aparte y en el parágrafo único del Art. 444 C.P. Es igual al parágrafo del Art. 442. Las pruebas que se presenten para dilación y para injuria van a ser válidas en el proceso sin ninguna otra discusión porque la Ley permite que sean incorporadas y evacuadas sin ningún tipo de objeción mientras se refiera a lo que está allí.
Dentro de la clasificación tenemos: La injuria simple (encabezado Art. 444) y la injuria agravada (primer aparte Art. 444); La injuria agravada nos presenta dos modalidades: a) cuando el acto se cometa en presencia del ofendido y b) en las mismas circunstancias del Art. 442, es decir que se haya ejecutado en documento público, escrito o dibujo, por cualquier medio de publicidad y termina diciendo en lugar público.
El Código penal nos establece unas causas eximentes de responsabilidad penal; a tal efecto el Art. 447 dice lo siguiente: "No producen acción las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en los estrados ante el Juez, durante el curso de un juicio; pero independientemente de la aplicación de las disposiciones disciplinarias del caso, que impondrá el Tribunal, aquella autoridad podrá dispones la supresión total o parcial de las especies difamatorias, y si la parte ofendida lo pidiere, podrá también acordarle, prudentemente, una reparación pecuniaria al pronunciar sobre la causa".
Esta es una causa de justificación: cuando haya actuación en los estrados en el rol de defensor, de acusador o en el rol jurisdiccional; de cualquier forma que se produzca un epíteto que pueda ser calificado como una ofensa al honor o reputación y encuadre dentro de la conducta de difamación o de injuria; la persona está exenta de responsabilidad penal, por que está actuando en estrado y es una causa de justificación o eximente de responsabilidad; independientemente que la persona pueda ser sancionada administrativamente. Recordemos que las partes tienen que litigar con buena fe como establece el COPP, además de ello, el Juez como director de ese proceso tiene la facultad de intervenir y poner orden en el proceso, tomando los correctivos que sean necesarios.
Art. 446 C.P. "Cuando en los casos previstos en los dos artículos precedentes, el ofendido haya sido la causa determinante e injusta del hecho, la pena se reducirá en la proporción de una a dos terceras partes.
Si las ofensas fueren recíprocas, el Juez podrá según las circunstancia, declarar a las partes o a algunas de ellas, exentas de toda pena.
No será punible el que haya sido impulsado al delito por violencias ejecutadas contra su persona".
El encabezado del artículo funciona como atenuante, sin más explicación.
Primer aparte: ofensas recíprocas, este le dijo y aquel le respondió (animus retorquendi).
En el último aparte hay una acción traída por violencia.
El Código Penal continúa hablando de unas penas accesorias en el Art. 448; habla de la confiscación, supresión de impresos, dibujos y demás objetos; de la publicación de la sentencia y finalmente habla de que la acción penal puede ser sucedida post morten, po9r los familiares del de cujus para salvar el honor y loa reputación de quien en vida fue atacado, difamado o injuriado.
El Art. 450 C.P. habla de la prescripción. Estos dos artículos son eximentes. Prescribe por un año en el caso de la difamación y por seis meses en los casos especificados en los artículos 444 y 445, es decir en la injuria. Esta es otra diferencia, la difamación prescribe al año y la injuria prescribe a los seis meses.
Nota: La querella debe tener ciertos requisitos, no es suficiente que el C.P. establezca que el solo hecho que la persona traiga un anuncio de prensa, lo tiene que valorar el Juez como prueba porque así está establecido; pero ello no quiere decir que con esa prueba única y exclusivamente se determine la culpabilidad. El artículo no dice que eso hará plena prueba y que por medio de ello se puede sancionar a alguien; allí lo que dice es que será tomado como medio de prueba, después vendrá la valoración. Cuando la parte agraviada interpone una querella y si sólo la acompaña con el recorte de prueba, la persona está caída, porque ella por si sola no demuestra la culpabilidad, hará falta la declaración de los testigos, de expertos, documentales, etc, como establece el Código. Por ejemplo, no se puede ir a juicio con el acta policial nada más; porque hay un criterio del TSJ en Sala Constitucional que dice que la declaración de los funcionarios en actas no constituye prueba para inculpar a una persona, ni siquiera para privarla de libertad. Lo mismo sucede en el caso que evaluamos, la persona inicia porque la acción es suya, cuando interponga la querella se la admitirán pero luego le dirán que es inadmisible por los motivos que están en el Código penal, la persona tendrá que tener la habilidad para traer sus testigos y demostrar que se le causó un agravio.
En caso de funcionario público se anteponen algunos criterios del TSJ referidos a los derechos colectivos e individuales. Se refiere por ejemplo que el honor de la persona es un derecho individual, pero el deber de informar a la colectividad es un derecho colectivo; además de que constituye un deber para algunas personas en cargos públicos el deber de informar: derecho de estar informado e informar.
Delitos contra la cosa pública
EL DELITO DE PECULADO. Elementos. Tipos. Diferencias con el delito de apropiación indebida calificada y con malversación de fondos. Ubicación en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Para entender la evolución de estas especies de delito, es importante destacar, que en el Código Penal vigente, los delitos que se referían a la actividad administrativa, a los funcionarios públicos, a la ética, a los procedimientos, a la administración de bienes que son propiedad del Estado; el legislador tuteló en el Código Penal lo que se denomina la administración pública, referida a lo que anteriormente se llamaba cosa pública o patrimonio público; desde ese punto de vista, tendríamos que analizar las previsiones constitucionales que se refieren al poder central, estadal y municipal; y a la obligación de todos aquellos funcionarios investidos de poder actuar conforme a la normativa y leyes vigentes, sobre las cuales se sostiene el poder público.
Art. 141° CRBV "La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento a la ley y al Derecho".
La finalidad de estas especies de delitos (delitos contra la cosa pública) es lograr la administración transparente, eficiente, de los recursos del Estado; es decir, considerar como delito cualquier conducta que pudiera generar resultados negativos para los fines propios de la administración de los recursos del Estado; el artículo 141° CRBV lo podemos concatenar con el artículo 2 CRBV.
Art. 2° CRVB "Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad: la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político".
La ética forma parte de los fundamentos o pilares en que están basadas las normativas constitucionales; en base a ella, deberíamos tener los venezolanos una Administración Pública proba, honesta, que reúna las condiciones necesarias en el ejercicio del poder, sustentada en esa concepción de Estado que plasmó el Constituyente en la Constitución Nacional de 1.999.
A partir del Art. 141°, el articulado habla sobre la conducta que deben tener los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, cuáles son sus deberes, obligaciones y derechos; y así mismo, especifican cuales son las responsabilidades que tienen, responsabilidades que pueden ser penal, civil y administrativa.
La responsabilidad penal:
Ante la comisión de un delito, recordemos que primero tiene que verificarse un hecho, luego se deben tener fundados elementos de que esa persona cometió ese hecho, con lo cual estaremos en presencia de una acción, de una tipicidad, de que la persona que cometió el hecho pueda ser imputada e imputable; de que ese hecho sea antijurídico y que la persona sea culpable; es decir, deben darse los elemento del delito y configurarse el delito como tal, por último la culpabilidad que tenga el autor, se puede decir que el sujeto es responsable penalmente por ese hecho que ha cometido. Estamos en presencia de una conducta que genera una sanción (delito) y de una responsabilidad de tipo penal, que la lleva consigo la persona donde esté; debido a que toda persona mientras sea imputable es responsable penalmente de todas las conductas que asuma y que sean consideradas delitos. La responsabilidad penal genera una responsabilidad civil; por ejemplo, después que se demuestre que una persona cometió el delito de lesiones contra otra, nace en ese momento también, una responsabilidad civil "en expedito" subsidiaria, hasta que no se demuestre que la persona es inocente, por lo cual no responderá civilmente si la persona no es responsable penalmente.
Responsabilidad civil:
Ante los daños que pueda haber causado, y que así están establecidos en dicha materia. El Código Civil establece que el que le cause un daño a otro debe repararlo, es esto consiste la responsabilidad civil.
La responsabilidad administrativa:
La Administración Pública tiene sus reglas. ¿Qué pasa cuando se violan las reglas que impone la Administración Pública, sus deberes? A partir del momento en que una persona es designada o nombrada funcionario público tiene una capacidad penal para responder administrativamente por sus actos. La responsabilidad administrativa la determinan las diferentes Contralorías: Contraloría General de la República, Contralorías Estadales y Contralorías Municipales: Hay un ilícito administrativo, el mismo se investiga y estos entes determinan cual es la sanción correspondiente a ser aplicada. La responsabilidad administrativa puede engendrar una responsabilidad civil.
La responsabilidad política: Es determinada por la Asamblea Nacional.
La responsabilidad disciplinaria: Se rige por el Estatuto de la Función Pública o todas las legislaciones que se refieran a las faltas que ameriten amonestaciones o destituciones.
Dentro del ámbito de la función pública el legislador previó considerar ciertas especies de conducta como delito y las incluyó dentro del Código Penal. Lo cual generó que se hiciera una reforma de los delitos que se refería a los delitos cometidos por funcionarios públicos, en contravención a la normativa constitucional; por lo que nace la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio público derogada por la actual Ley Contra la Corrupción. Los delitos contra la cosa pública que están establecidos en el Código Penal pasan a convertirse en delitos de salvaguarda o delitos contra el patrimonio público; tenemos unas especies de delitos vigentes en el Código Penal actual que tienen que ver con esta materia de salvaguarda; otros delitos que nacieron con la Ley de salvaguarda del Patrimonio público, que no estaban en el código Penal se mantuvieron en la actual Ley Contra la Corrupción, que además creó otros delitos.
Concepto de Corrupción:
Es la utilización del poder Público para el interés personal individual.
Es obvio que el interés individual es el interés privado. Cuando el concepto se refiere al poder público, al poder constituido al Estado como ficción, que va a delegar su poder en cada un a de las personas que coadyuvan a lograr sus fines, lo cual se considera como el ejercicio de un poder público, la persona es un funcionario público, independientemente de que maneje o no algún tipo de recursos.
En las especies de delito establecidas en las leyes que hemos mencionado, el sujeto activo, puede ser tanto funcionario público, un particular que no sea funcionario público y puede ser persona natural y persona jurídica.
El sujeto pasivo es el Estado.
El objeto jurídico protegido es el patrimonio público, los bienes del Estado, en algunos casos la ética, referida al buen funcionamiento de la Administración Pública, el buen comportamiento de los funcionarios públicos y con los bienes propios del Estado, con la cosa pública, como era llamado anteriormente.
El objeto material pueden ser bienes del patrimonio público en alguno de estos delitos, en otros versa sobre otros aspectos, por ejemplo dinero, cuando se refiere algún artículo a dinero, a cheques, partidas, que se convierte en aquello sobre lo que va a recaer la acción; depende del tipo penal y de la forma como la norma haya sido redactada.
El Peculado: Doloso, culposo y de uso.
El peculado:
Art. 466° CP. "El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, de alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada"
La norma del artículo 466, está referida a un delito llamado apropiación indebida; que tiene dos modalidades: Apropiación indebida simple y apropiación indebida calificada.
La apropiación indebida simple (Art. 466° CC.):
Es un delito contra la propiedad, que consiste en que una persona se le entregó algo y la misma se apropió de ella, porque no lo devolvió, no rindió cuentas, no lo entregó, es decir, no cumplió con lo que tenía que hacer
Apropiación indebida calificada:
Art. 468° CC. "Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicio del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por el tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento será de oficio".
Este artículo marca una gran diferencia entre las dos especies de delitos; porque la apropiación indebida simple es de acción privada y la apropiación indebida calificada es de acción pública.
El peculado es una apropiación indebida, que tiene un elemento denominado abuso de confianza.
El peculado es un delito contra el patrimonio público, es decir, un delito de salvaguarda, de corrupción, previsto en la Ley contra la corrupción y que tiene que ver con la actuación de los funcionarios públicos, mientras que la apropiación indebida es un delito ordinario, común, establecido en el Código Penal que nada tiene que ver con el peculado.
Art. 52° Ley Contra la Corrupción: "Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. (…)"
El texto trascrito del artículo 52° es lo que se denomina: El peculado doloso propio.
Funcionario público que se apropie o distraiga los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo. Es decir, el administrador de esos bienes, maneja recursos, por eso se le llama propio, porque el funcionario es quien administra esos recursos.
En la parte final del mismo artículo 52°, está el peculado doloso impropio: "Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público".
En este caso el funcionario no es el administrador ni maneja recursos, pero igual se los apropia o ayuda a que se los apropie un tercero.
El artículo dice que cualquiera de las personas señaladas en el artículo tres (3); ¿Cuál es el sujeto activo? > es una norma de remisión <
Art. 3° Ley Contra la Corrupción: "Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:
Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios y dependencias federales, de los distritos, de los distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales, de las universidades públicas, del Banco Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o entes que ejercen el poder público.
Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones constituidas con recursos públicos o dirigidas por alguna de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio proveniente de una o varias de estas personas representante el cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio. Cualquier otra persona en los casos previstos en esta Ley.
A los fines de esta ley deben considerarse como directores y administradores, quienes desempeñen funciones tales como:
Directivas, gerenciales, supervisorias, contraloras y auditoras;
Participen con voz y voto en comités de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda comprometer al patrimonio público;
Maneje o custodie almacenes, talleres, depósitos y, en general, decida sobre la recepción, suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos, para su consumo;
Movilicen fondos del ente u organismo depositados en cuentas bancarias;
Representen al ente u organismo con autoridad para comprometer a la entidad:
Adquieran compromisos en nombre del ente u organismo o autoricen los pagos correspondientes; y
Dicten actos que incidan en la esfera de los derechos u obligaciones de los particulares o en las atribuciones y deberes del Estado.
Las disposiciones de la presente Ley se aplicarán a las personas indicadas en este artículo, aun cuando cumplan funciones o realicen actividades fuera del territorio de la República".
En el caso del delito de peculado propio el sujeto activo es un funcionario público de los que están previstos en el artículo tres (3) y dicho artículo y nos remite al Estatuto de la Función Pública, Art. 3 "Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente".
Ahora, este funcionario público cuando se apropie o pretenda apropiarse de los bienes pertenecientes al patrimonio público o del Estado, incurre en el delito de peculado; bien sea, para provecho propio o para provecho de un tercero. Y, también cuando hay abuso de confianza.
En esto consiste el peculado, y como hemos estudiado, tiene similitud con el delito de apropiación indebida calificada por abuso de confianza, ya que el estado le dio la confianza a dicho funcionario, cuando se le designó como tal, y aprovechándose de esta confianza que el estado le dio se apropió de ese dinero.
Diferencias entre ambas especies de delitos:
El peculado está previsto en la LEY CONTRA LA CORRUCIÓN, los sujetos activos son funcionarios públicos, mientras que la apropiación indebida calificada está prevista en el Código Penal y nada tienen que ver con funcionarios públicos, es decir, que los sujetos pueden ser cualquier persona. El último es un delito ordinario y el primero un delito especial previsto en la Ley contra la Corrupción.
A ninguna persona que no sea funcionario o funcionaria público se le podrá aplicar el delito de peculado; por que la norma está hecha sólo para funcionarios públicos.
Peculado culposo.
Art. 53° LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN. "Cualquiera de las personas indicadas en el artículo tres (3) de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de las leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión de seis (6) meses a tres (3) años".
¿Por qué es peculado culposo?
La diferencia en cuanto a penalización con respecto del peculado doloso propio está referida a la intención.
Si el funcionario público que administra los bienes del patrimonio público está involucrado directamente y fue el artífice del hecho en que se perdieron dichos recursos, y por lo tanto ha recibido un provecho, el personalmente o un tercero; es un delito de peculado doloso propio. Y la diferencia con el peculado culposo es la intención; el funcionario que administra, recauda o custodia los bienes del patrimonio público no podrá decir, es "que yo no sabia nada de eso"; por que él es el responsable de esos bienes, por lo tanto se le puede abrir un proceso para determinar su responsabilidad y ha incurrido en peculado culposo; porque dicho funcionario fue negligente, o imprudente o porque actuó con impericia: Claro no tenía la intención de que los bienes se perdieran o los sustrajeran, etc, pero, con su imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia permitió que eso pasara o se llevara a cabo.
Peculado de uso:
Art. 54°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN:
El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones y órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresa del estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años".
Recordemos como ejemplo el sonado caso de las colitas en los aviones de PDVSA. Los carros propiedad de entes públicos que son utilizados para diligencias personales (ir a la playa, de paseo, etc), independientemente del rango que tenga el funcionario público, es un delito de peculado de uso.
Anteriormente en salvaguarda se hablaba de personas; como por ejemplo, cuando le mandaban una cuadrilla de obreros a la casa de un funcionario a pintársela; esas horas trabajo de hombres también son peculado, aunque no lo refiera, viene arrastrándose de la doctrina, que las horas o trabajo hombre también implican una forma de peculado.
La malversación:
Consiste en darle un uso distinto al que está establecido en una partida presupuestaria.
Art. 56°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El funcionario público que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aun en beneficio público, será penado con prisión de tres (3) meses a tres años, según la gravedad del delito".
En la administración pública hay un clasificador de partidas, que determina que los recursos del estado se reparten en proporción a esa clasificación; una vez ingresado los recursos financieros a las arcas públicas la única manera de utilizar los dineros de una partida en otra, es efectuando un trámite ante el órgano correspondiente, llamado traslado de partida, que puede ser ante la Asamblea Nacional, Consejo Legislativo Estadal o Concejos Municipales. Pero cuando no se hace así, por ejemplo tomar el dinero de la nómina para pagar un la ejecución de un contrato de obras públicas.
La malversación se divide en genérica (Art. 56) y específica (Arts. 57 y 59).
Art. 57°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El funcionario público por dar ilegalmente a los fondos o rentas a su cargo una aplicación pública diferente a la presupuestada o destinada, causare daño o entorpeciere algún servicio público, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años".
Diferencias: En la primera (Art. 56°) simplemente malversar; pero en la segunda (Art. 57°) por efecto de la malversación, del desvío de recursos, se ha ocasionado un daño; por ejemplo se tomaron los dineros para pagarle a los maestros para asfaltar unas calles; y por eso los maestros se declararon en huelga, ocasionando un daño a la educación. Ello agrava, por que por la malversación hubo un resultado, que agrava la sanción.
Hay algunos autores que sostienen que la malversación agravada es una modalidad de la malversación específica, porque al final trae esa coletilla. Otros alegan, que la verdadera malversación específica es la que está en el artículo 59 de la ley.
Art. 59°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN "El funcionario público que excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromiso de cualquier naturaleza que hagan procedentes reclamaciones contra la República o contra algunas de las entidades o instituciones indicadas en el articulo 4 de esta ley, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a fin de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en Consejo de Ministros, debiendo notificarse esta autorización a las comisiones permanentes de Finanzas y de Contraloría o, en su defecto, a la Comisión Delegada de la Asamblea Nacional".
La norma se refiere a lo que se conoce como el sobregiro presupuestario: cuando se excedió el presupuesto. Tamayo, dice que esta es una malversación específica; otros autores, por el contrario, dicen que no, que es un sobregiro de partida presupuestaria.
Diferencia entre peculado y malversación:
En el peculado hay apropiación y provecho personal o para un tercero.
En la malversación hay una mala administración de los recursos.
La Concusión:
Art. 60° LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que de o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) del valor de la cosa dada o prometida".
La concusión se configura cuando el funcionario público pide cantidades de dinero, bienes, o cualquier tipo de dádivas o las acepta; porque puede ser activa o pasiva. La concusión activa es cuando solicita, le ofrecen y agarra; ambos participan, hay una retroalimentación. Pide, le dan y recibe. La pasiva es cuando al funcionario le ofrecen y el agarra. En este último caso así no haya pedido pero recibió.
La corrupción:
Se divide en corrupción propia y corrupción impropia.
Corrupción impropia (se denomina activa). Art. 61°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artículo".
En este caso, en la parte en negritas está la diferencia, pero no sólo que reciba si no aceptar promesas "mañana cuadramos"; es activa porque hay una plurisubjetividad, porque se castiga con la misma pena tanto al funcionario como a quien diere o prometiere el dinero.
Corrupción propia: Art. 62° LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) del beneficio recibido o prometido (…)".
En este caso, el funcionario retarda o no hace algún acto de sus funciones, que puede causar un efecto bien sea negativo o positivo o que moleste a alguien; o que por efectuar algún acto contrario al deber que ellas le impongan, es decir un acto que el funcionario acomoda a conveniencia de quien le dice; si el funcionario por estas tres cosas: omitir, hacerlo distinto o por retardarlo, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante un tercero, será penado con prisión de 3 a 7 años. Téngase en cuenta que los actos administrativos generan efecto a los particulares.
Como hemos visto, tenemos dos tipos de corrupción: una corrupción propia y una corrupción impropia; la propia o denominada pasiva, es aquella donde se va a omitir, retardar o a cambiar un acto propio de la administración y se va a recibir una utilidad o una promesa. En el caso de la impropia o llamada activa, es cuando hay una retroalimentación; al funcionario le ofrecen una cantidad de dinero, y él la recibe.
También en el Art. 62°, hay dos numerales, referidos a lo que se conoce como la corrupción agravada:
Primer aparte, Art. 62° "La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:
Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.
Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimientos administrativos o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.
(Corrupción propia judicial) Si el responsable de la conducta fuere un Juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.
Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere otra utilidad indicados en este artículo".
Los numerales 1 y 2, se refieren a la corrupción agravada.
Instigación:
Art. 63°. Ley Contra la Corrupción: "Cualquiera que sin conseguir su objeto, se empeñe en persuadir o inducir a cualquier funcionario público a que cometa alguno de los delitos previstos en los artículos 61 y 62 de esta Ley, será castigado, cuando la inducción sea con el objeto de que el funcionario incurra en el delito del artículo 61, con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si fuere con el fin de que incurra en el señalado en el artículo 62, con las penas allí establecidas, reducidas a la mitad.
En la instigación se sanciona a todo aquel que ofrezca cantidades de dinero a algún funcionario público para que caiga en actos de corrupción, sea propia o impropia, con las penas referidas en el artículo 63°.
La diferencia que existe entre la concusión y la corrupción, es que en la primera, el sujeto, el funcionario público actúa con abuso de funciones y va a constreñir o inducir (mediante engaño) a una persona para que le suministre dinero o cualquier otra dádiva; mientras que cuando se habla de corrupción nos referimos a un acto o algo que se va a hacer. Lo más parecido a la concusión es un atraco
El delito de corrupción de funcionario
DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO: Elementos. Tipos. Ubicación en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
El 7 de abril del 2003, según GO Nº 5.637, entró en vigencia la Ley contra la Corrupción, la cual derogó la conocida y poco aplicada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente a partir de l 5 de abril de 1983, promulgada el 23 de Diciembre de 1982.
La Ley contra la Corrupción en sus art. 61, 62 y 63, fija la regulación de las denominadas figuras de corrupción en sus modalidades de corrupción propia e impropia, activa, pasiva y la denominada Instigación a la corrupción.-
En el Art. 61 L.C.C., se tipifica el delito de Corrupción Impropia, esto es el hecho del funcionario público que por un acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones que no se le deban o cuya promesa acepte (forma pasiva o vista desde la perspectiva del funcionario, intraneus) conducta acreedora a la pena de prisión de 1 a 4 años y multa hasta el 50% de lo recibido o prometido, previéndose la misma pena para el extraño (extraneus) que corrompe, esto es, ofrece o entrega el dinero, retribución o utilidad no debidas (corrupción activa).
Art. 61 L.C.C.: El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artículo.
Tipo Penal: un funcionario público que recibe un provecho o promesa de provecho por un acto inherente a la Administración Pública. La Corrupción Impropia (Art. 61), castiga la conducta. Se configura el delito aun cuando no se halla recibido.
Sujeto Activo: Funcionario público o cualquiera. Es un delito plurisubjetivo.
Sujeto Pasivo: Administración Pública o Estado.Objeto. Jurídico: Ejercicio de la función pública.
Objeto Material: Indeterminado, por ejemplo, pagos por el papeleo para la obtención de la Cédula de Identidad; la realiza el funcionario pero es propio de sus funciones, por lo cual su conducta de cobro es castigada.
En el Art. 62 L.C.C., se prevé la denominada corrupción propia o hecho por el cual el funcionario público, por retrasar u omitir algún acto funcional o por efectuar alguno contrario al deber que ellos le imponen, recibe o se hace prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, resulta sancionado con prisión de 3 a 7 años, y multa hasta el 50% del beneficio recibido o prometido, pena que asimismo le corresponde a quien da o promete el dinero y a quien funge como persona interpuesta del funcionario para recibir o hacerse prometer el dinero o la utilidad ofrecida.
Artículo 62. El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.
La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha tenido por efecto:
Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.
Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.
Si el responsable de la conducta fuere un juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años.
Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario público para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiese el dinero u otra utilidad indicados en este artículo.
La diferencia con la corrupción impropia radica que en la propia la retribución se ofrece y se entrega, no por realizar un acto propio de sus funciones, sino por omitir o retardar un acto funcional o por realizar un acto contrario a los deberes que le imponen esas funciones, y por lo cual la pena es más severa.
Pero esto no altera la naturaleza del hecho típico como delito concurrente bilateral o plurisubjetivo que, por tanto, se constituye un delito único que exige las conductas convergentes de quien soborna y del sobornado, no dándose, por ello, un funcionario corrupto que no tenga tras de sí a un sujeto que corrompe, lo cual es equivalente a que "no hay corrupción pasiva si no hay corrupción activa".
Sujeto activo: persona que entrega o persona interpuesta.
La corrupción propia resulta agravada, asignándole la pena de 4 a 8 años de prisión y multa hasta del 60% del beneficio recibido o prometido si la conducta ha tenido como efecto o resultado:
Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a que pertenezca el funcionario.(Art. 62 Numeral 1 L.C.C.)
Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguno de las partes en un procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza. (Art. 62 Numeral 2 L.C.C.).
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