El derecho de retención

INTRODUCCION

El presente trabajo de investigación desarrolla el tema Sobre el Derecho de Retención. Este es una de las manifestaciones existentes de las formas de las Garantías Reales (Es la que resulta de la afectación de ciertos bienes del Deudor como Seguridad del Crédito, ya sea, de todos los bienes, o de todos los Muebles o de todos los Inmuebles, Presentes y Futuros). Las cuales son las siguientes: El Derecho de Retención; 2) La Pignoración; 3) La Prenda; 4) La Hipoteca; 5) La Fianza; 6) Privilegios o Derecho de Preferencia; Y 7) Garantías sobre la Propiedad Intelectual. Estos están reglamentados por Código Civil y el Código de Comercio de la República Dominicana.

Derecho de Retención: Es la facultad que la Ley le otorga a un Acreedor de conservar, mientras no se le pague, una cosa perteneciente a su Deudor, aunque no haya recibido esa cosa por un Contrato de Pignoración. Es decir, que permite al acreedor, el negarse a restituir la cosa perteneciente a su deudor; de la historia del derecho de retención; de los casos de conexión jurídica o intelectual que nos enseña que existe un nexo entre el crédito y la tenencia.

METODOLÓGIA

Metodológicamente esta investigación se realiza a partir del método bibliográfico, analizando las diversas informaciones obtenidas. El cual contiene una hoja de presentación, índice, introducción, propósitos de la investigación, objetivos generales y específicos, desarrollo, conclusión, Recomendaciones y bibliografía. Utilizamos este método para profundizar en la teoría de varios autores, donde hemos recopilado informaciones previas.

Propósitos de la Investigación

Cada uno de nosotros requiere para desenvolvernos en nuestra profesión, adquirir conocimientos, los cuales nos ofrecen herramientas para realizar determinada labor. Es por tanto, que esta investigación, es de carácter documental, por lo cual utilizamos varios libros citados en la bibliografía.

Objetivo General

Conocer sobre el Derecho de Retención, en la República Dominicana.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Definir los Conceptos el Derecho de Retención.

• Identificar cual es el Ámbito del Derecho de Retención.

• Establecer cuales son las Jurisprudencias existentes en Hispanoamérica.

CAPITULO I:

EL DERECHO DE RETENCIÓN

1.1.-Concepto.

El derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía. Es decir, que éste es aquél que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

Para algunos Doctrinarios, El derecho de retención ha sido definido como aquel tendiente a garantizar el cumplimiento de una obligación, a través de la tenencia por parte del acreedor, de bienes que pertenecen al deudor.

Para Los Hermanos Mazeaud, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.

Por otro lado, Josserand, lo define como una acción que tiene el demandado, donde se le faculta para retener la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le debe en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir.

Por su parte, Capitant, establece el derecho de retención como una de las acciones protectoras del acreedor, de igual forma que las acciones de simulación, pauliana y oblicua, para garantizar un posible incumplimiento. La naturaleza jurídica de la figura es un tema muy discutido en doctrina, puesto que para algunos autores es un derecho real, para otros es un derecho personal y otros lo consideran como mixto.

Para Carmen García Pérez, es un derecho real, ya que se tiene directamente sobre la cosa, siendo necesario que el acreedor esté en posesión del bien, que el propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor y que la deuda tenga conexión con la cosa. Es decir, lo conciben como una medida de seguridad, tendiente a que el poseedor de cosa ajena pueda conservarla hasta que se le pague lo debido.

Para Dr. Juttin Curi, La posesión del bien, que el propietario tenga deuda exigible respecto al tenedor y que la deuda tenga conexión con la cosa. Al igual que nuestros tribunales, consideran que la retención es un derecho personal de garantía, pudiendo producir sus efectos reales sólo si se inscribe en el Registro, por lo que al ser personal y una medida preventiva, es susceptible de sustitución a criterio del juez. Es por tanto que, El Derecho de retención le permite al acreedor a quien la ley se lo confiera, el negarse a restituir una cosa perteneciente a su deudor, mientras que este no haya pagado, y aunque no haya recibido esa cosa por un contrato de pignoración.

1.2.-Historia del Derecho de Retención.

El derecho romano concedía la excepción de dolo en la situaciones manifiestamente contraria a la equidad, sobre todo en las dos serie de hipótesis en las que el derecho de retención esta reconocido esta reconocido hoy; de una parte, cuando el retenedor ha efectuado gastos para la conservación de la cosa que debe restituir; por otra parte en el derecho de contrato sinalagmático de buena fe, la excepción se fue perdiendo de vista y el derecho de retención paso a primer plano.

1.3.-Ámbito del Derecho de Retención.

El Código Civil le concede al acreedor el derecho de retención en algunas hipótesis particulares, pero no contiene una teoría de conjunto. La jurisprudencia ha generalizado la aplicación de esta garantía: sin reconocer el derecho de retención a todos los acreedores que tengan en su poder, por la causa que sea una cosa de su deudor, los tribunales conceden el derecho de retención en dos casos:

1ro. Cuando exista un vínculo de conexión entre el crédito y el objeto retenido; el crédito ha surgido con ocasión de la cosa, especialmente si el acreedor ha hecho gastos para conservar esa cosa; es la conexión objetiva o material.

2do. Cuando existan un nexo entre el crédito y la tenencia de la cosa; el acreedor ha recibido la cosa con ocasión de una relación jurídica que lo ha convertido en acreedor, es la conexión jurídica o intelectual.

1.3.1.-¿Cuando Existe Derecho de Retención? En Todas las Relaciones Obligatorias Sinalagmáticas: Todo contrato del que se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes debe, en principio, ejecutarse simultáneamente por los dos obligados. En los casos de Las Acciones Reales: Fuera de los contratos sinalagmáticos, el derecho de retención se encuentra también en las acciones reales, por las cuales una persona reclama la restitución de una cosa, a cualquiera que tenga un derecho al reembolso total o parcial de ciertos gastos hechos sobre dicha cosa.

1.3.2.-¿Del Derecho De Retención y Los Derechos Extranjeros? El Extranjero goza en suelo nacional de los mismos derechos de que goce el nacional cuando se halla en el Estado al que dicho Extranjero pertenezca.

1.4.-La Retención indebida. Resulta evidente que el derecho de retención puede invocarse aún en contra de la voluntad del deudor, pues su finalidad última es obligar a este a realizar el pago de su deuda. En términos de buena fe puede ser opuesto al propietario del bien, aunque este no sea quien contrató con el retenedor, lo que interesa en este caso es que la persona que reclama la restitución de la cosa se encuentre obligada a desinteresar al retentor. No obstante, el poseedor del bien en forma temporal tiene derecho a retenerlo hasta que se le cancelen los rubros que le corresponden; ahora bien, es importante enfatizar que suele existir un "hilo delgado" entre esta situación y la posibilidad de que el retenedor cometa el delito de retención indebida, tipificado en nuestro Código Penal.

1.4.1.-Delito de retención indebida. La respuesta procesal frente a la facultad de ejercer el derecho de retención de forma indebida es la posibilidad de interponer acción penal por la presunta comisión de este delito, el cual dispone que se impondrá pena de dos meses hasta diez años de acuerdo con el monto de lo retenido, al que teniendo bajo su poder una cosa mueble, se apropiare de ello o no la entregare a su debido tiempo en perjuicio de otra persona. La retención indebida consiste en el perjuicio que una persona causa al dueño del bien, cuando este se negare a restituir a su debido tiempo una cosa mueble que se le haya entregado por algún título que produzca la obligación de devolver, verbigracia, que el bien se haya dado en depósito, administración o comisión. Por otra parte nosotros, entendemos que: "La apropiación o retención indebida es una defraudación por abuso de confianza, originada en un negocio jurídico". Por ello, la retención indebida está dirigida al tenedor o poseedor material del objeto que no quiera devolverlo, o al que sin poseerlo materialmente tenga respecto a él una condición suficiente de disponibilidad que le permita decidir sobre la entrega o no de este. Como derivado de lo anterior, la comisión de este delito presupone como antecedente la entrega voluntaria de la cosa al autor, y en virtud de un título que le obligue a entregarla a un tercero o a devolverla a quien se la dio originalmente.

1.5.-Casos de Conexión Jurídica o intelectual entre el crédito y la tenencia de la cosa. Es cuando dos Personas mantienen relación de negocios y pueden probar ante los Tribunales la existencia de una convención única, general que cubra las diferentes operaciones efectuadas entre las partes. Es el vínculo que relaciona entre si varias operaciones y justifica un procedimiento único, que puede unir o juntar una cosa con otra. En la legislación nacional, se establece la aplicación de la retención en los siguientes casos regulados en el Código Civil y el Código de Comercio:

a) Cuando el usufructuario deba ser reembolsado de sumas que a causa del usufructo le corresponde cancelar al propietario, se faculta al usufructuario o sus herederos para ejercer el derecho de retención.

b) El poseedor de buena fe, por el precio que haya dado por la cosa y las mejoras realizadas, mientras el reivindicador no le haga el pago de lo que le debe.

c) El artífice que haya empleado materia que no le pertenecía para elaborar una cosa de nueva especie y si tuvo buena fe, tiene derecho de retener la cosa pagando al dueño el valor de los materiales utilizados.

d) Los acreedores que ejerzan el derecho de retención sobre el valor de la cosa, tienen un privilegio para el pago de sus créditos.

e) El arrendador, cuando no le hayan pagado alquileres vencidos, puede ejercer la retención sobre los bienes del arrendatario. El cual faculta al arrendador para retener los objetos legalmente embargables con que el inmueble se encuentre amueblado, guarnecido o provisto. Es por eso, que se señala que esos bienes además de responder por el pago de la renta, lo hacen por servicios, reparaciones y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento.

f) Los porteadores pueden retener los objetos hasta que se les pague el valor del transporte y gastos causados por su conservación.

g) El que ejecute una obra sobre cosa mueble, la puede retener hasta que le paguen. Esta norma es la más aplicada en la práctica, por referirse a trabajos realizados en bienes muebles, como por ejemplo reparaciones de vehículos y electrodomésticos, entre otros.

h) El mandatario podrá retener los objetos que se le entregaron, a cambio de su pago.

i) El comodatario puede ejercer la retención sobre el bien hasta que se le reembolsen los gastos en los que haya incurrido en su conservación. No procedería el derecho de retención en caso de haber realizado gastos con la finalidad de disfrutar el uso del bien o para compensar el pago de una prestación pendiente que tenga a su favor.

j) El depositario puede retener el bien hasta ser indemnizado por el depositante, por gastos para la conservación del objeto y pérdidas producidas por la custodia.

k) Respecto al depósito judicial rigen las mismas reglas que para el depósito convencional. Puesto que si el depositario judicial incurre en gastos por la guarda o embargo de bienes, puede retenerlos.

l) El comisionista tendrá derecho a retener lo necesario para cubrir el crédito a su favor (honorario y gastos).

m) El depositario podrá hacer uso de derecho de retención en tanto no se le cancele la retribución por el depósito. Esté establece cinco supuestos más en los cuales se puede ejercer el derecho de retención, los cuales son:

-El nudo propietario, cuando el usufructuario no haya rendido fianza.

-El acreedor pignoraticio, cuando se trata de una prenda con desplazamiento.

-Los hoteleros, sobre bienes de los huéspedes que no paguen el alojamiento.

-El que encuentre un bien cuyo dueño sea desconocido, puede ejercer la retención si ha cumplido con los trámites respectivos, sean estos: presentación de diligencias de hallazgo y publicación de edicto, en caso de aparecer el dueño debe reintegrar al poseedor los gastos por la conservación, más el diez por ciento del valor del objeto. En caso de que no se cumplan los trámites respectivos, no tendría el poseedor derecho a retener el bien, porque se consideraría poseedor de mala fe. Existe una excepción con respecto a animales domésticos, ya que en relación con ellos no existe el derecho de retención, puesto que quien encuentre alguno debe entregarlo a la autoridad correspondiente.

-El capitán de barco, por gastos de alimentación y por el precio del pasaje, al igual que en caso de naufragio por gastos de salvamento contra los dueños de las cosas.

En Síntesis, este Derecho se puede ejercerse en los siguientes casos:

-En la prenda el acreedor puede retener la cosa dada en prenda mientras el de deudor no haya pagado la totalidad de la deuda más los intereses, los gastos en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la misma.

-También podrá el acreedor una vez cancelado por parte del deudor el crédito y sus intereses retener la cosa dada en prenda, si el deudor le debe otros créditos que sean ciertos y líquidos, que se hayan constituido después de la obligación  para la cual se ha constituido la prenda y que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

-En el contrato de comodato el comodatario puede ejercer su derecho de retención sobre el bien que se dio en comodato, cuando el comodante no le ha cancelado las expensas que este invirtió para la conservación de la cosa, siempre y cuando estas hayan sido necesarias y urgentes. También puede el comodatario ejercer este derecho cuando el comodante no lo ha indemnizado por los perjuicios que le causo la mala calidad del objeto prestado. El depositario en el contrato de depósito podrá retener la cosa dada en depósito cuando el depositante no haya indemnizado al depositario de los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa y por los perjuicios que le haya causado el depósito.

El derecho de retención también en ausencia de un nexo entre el origen del crédito y la cosa en si misma, cuando la cosa se hala en poder del retenedor en virtud de una relación jurídica persistente que unía al retenedor con el propietario de la cosa, y de la cual ha surgido el crédito del retenedor; el derecho de retención puede ser ejercido cuando la tenencia de la cosa y el crédito tienen su origen en una misma relación jurídica; es decir, cuando el retenedor haya recibido la cosa de la relación de derecho que lo ha convertido en acreedor; existe un nexo de conexión entre el crédito y la tenencia.

La conexión jurídica le da al derecho de retención una base material más extensa que la simple conexión objetiva. En efecto, cuando invoca el nexo jurídico entre el crédito y la tenencia de la cosa, el retenedor puede retener todas las cosas que tenga en ocasión de relación jurídica que se halle en el origen de su crédito, y no solo aquella a propósito de las cuales ha surgido el crédito.

Es muy frecuente que la tenencia y el crédito no se originen sino con ocasión de una misma relación jurídica, un trabajador a domicilio que no haya cobrado un trabajo anterior suele conservar tenencia, con ocasión de un nuevo encargo, de las cosas perteneciente a su deudor.

Tal es el caso del dueño de un taller de mecánica de automóviles que, sin haber recibido el pago, ha devuelto el vehículo en que había efectuado algunas reparaciones, y que recibe de nuevo el mismo automóvil para otros arreglos. Es cierto que ese derecho debe ser negado si ambas operaciones que han originado, una de ella el crédito, y la otra la tenencia, son de diferente naturaleza.

1.6.-Limite de ámbito. Con respecto al punto de sí siendo una medida de seguridad, es prudente o no rendir garantía, es necesario explicar primeramente que las medidas cautelares, tienen como finalidad garantizar la efectividad de la sentencia que recae en un proceso principal y es imprescindible la concurrencia de ciertos factores fundamentales para la adopción de esas medidas. Relacionado con lo anterior y en lo que respecta a los factores fundamentales, estos son tres:

a) Periculum in mora, el cual se refiere a que la falta de la adopción de la medida dificultaría la efectividad de la sentencia, ya sea porque varíen las circunstancias o porque el demandado obstaculice la ejecución del fallo; b) Fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, donde el solicitante debe presentar todos aquellos documentos que conduzcan a fundar la adopción de la medida; y, finalmente, c) Caución, el que solicita la medida debe presentar garantía para responder por los daños y perjuicios que la adopción de la misma pueda causar.

Tomando en cuenta lo que respecta a la caución, si el derecho de retención es una medida de carácter preventivo, debería en principio cumplirse con los tres presupuestos para poder ejercer el derecho, claro está que si no se cumple con la efectividad requerida, dejando al acreedor desprotegido ante el eventual incumplimiento, sería absurdo que además tuviere el tenedor que rendir una garantía por concepto de daños y perjuicios, ya que el derecho de retención no lo faculta para luego cobrarse el crédito con esos bienes como sucede en el embargo.

1.6.1.-Plazo. Ahora bien, en lo que respecta al plazo para ejercer la retención, no existe disposición alguna que regule esta situación, Esto explica que puede el tenedor retener el bien hasta recibir el pago que se le adeuda; no obstante, si el arrendatario incumple la obligación dejando transcurrir un tiempo prudencial, el acreedor puede ejercer las diligencias necesarias para ejecutar su crédito, sean estas las del embargo. En relación con el párrafo anterior, el plazo que se establece para que el arrendatario efectúe el pago de la renta, es dentro de los siete días naturales siguientes al vencimiento, por lo que podrían considerarse esos siete días como el tiempo prudencial que menciona el autor antes citado para retener los bienes.

1.6.2.-Bienes que pueden ser objeto de retención. Siguiendo con el orden de las preguntas y para finalizar este apartado, es necesario hacer referencia a los bienes que pueden ser objeto de retención y a la posesión de estos, es decir, pueden retenerse los bienes legalmente embargables, es decir, no podrían embargarse el menaje de casa, ropa, artículos de uso doméstico o útiles necesarios para la profesión. Partiendo de lo anterior, no podría retenerse prácticamente ningún artículo, limitando demasiado el ejercicio del derecho, ya que si el arrendador no puede hacer efectivo el crédito con la venta judicial de los bienes retenidos, es irrazonable no poder ejercer la retención en bienes inembargables. Claro está que la limitación, se debe a la sustitución del derecho de retención por el embargo, ya que el se faculta a su vez al retentor para asegurar los bienes mediante esa figura (embargo), por lo que viéndolo desde esa perspectiva, es mucho más efectivo para el acreedor ejercer el embargo directamente, que aplicar el derecho de retención.

Asimismo, al establecer la retención como presupuesto la tenencia material inmediata para ejercer el derecho que tiene el arrendador, es evidente el problema que se suscita, puesto que como se ha explicado con anterioridad, los bienes se encuentran en poder del arrendatario, por lo tanto el acreedor no podría ejercer la retención cumpliendo con los presupuestos característicos de la figura.

1.7.-Características del derecho de retención. El derecho analizado presenta las características de accesoriedad, cesibilidad o transmisibilidad, indivisibilidad y legalidad, las cuales se explican a continuación:

-Accesoriedad: Depende de la existencia de una obligación principal, puesto que nace con la finalidad de dar seguridad a ese crédito, por lo que genera la extinción de la retención junto con el fenecimiento de esa obligación principal. Pero, el carácter de accesorio se define en el tanto, no podría concebirse la existencia del derecho de retención sin una obligación de dar, a la cual le sirva de garantía, esto como defensa del retenedor, para protegerse patrimonialmente.

-Cesibilidad o transmisibilidad: el derecho de retención puede ser cedido junto con el crédito que lo originó, a un tercero, por lo que no se podría transmitir prescindiendo del crédito que garantiza. Es decir que para cederse, es preciso que se haga junto con el crédito y la posesión material del bien.

-Indivisibilidad: la retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se retienen o sobre la totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito. Por tanto, se explica lo siguiente: "La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retenedor no estará obligado a devolver la cosa hasta que su crédito sea satisfecho"

-Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que están previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su regulación se puede encontrar en el Código Civil, Procesal Civil y Código de Comercio.

1.8.-Requisitos del Derecho de Retención. En nuestro país, es necesaria la concurrencia de tres condiciones básicas para que el derecho de retención tenga lugar, las cuales según explicaremos a continuación:

-Tenencia de la cosa: requisito fundamental para que el derecho de retención pueda ejercitarse, siendo necesario que el acreedor tenga el bien de forma efectiva, para lo cual no es necesario el animus domini (intención de comportarse como dueño), pues basta con ejercer la simple tenencia sobre la cosa. Además de ser necesaria la posesión inmediata, es necesaria la buena fe en la tenencia del objeto. Es decir, que la detentación es propia de la figura, no siendo otra cosa más que la acción y efecto de retener.

-Conexidad: consiste en que debe haber una relación entre el bien y el crédito que se pretende asegurar, dándose la unión cuando el deudor pretende la devolución de lo retenido y el acreedor el pago de lo debido, como resultado de la misma relación jurídica. Es por tanto, que tal conexión existe cuando hay obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor, y que se encuentran ligadas por una causa.

-Existencia de un crédito: a favor del tenedor y a cargo de quien reclama la devolución del bien, el crédito que se pretende cobrar debe ser cierto y exigible, por lo que si existiese alguna duda sobre la existencia de la deuda, sería imposible la aplicación de la retención. Es decir, que a un requisito más, el cual es que el bien no hubiese tenido que ser entregado con anterioridad al vencimiento del crédito. Esto tiene sentido en el tanto de que, al no existir una obligación exigible, no sería posible ejercitar el derecho concedido, puesto que no tendría que garantizarse con él.

1.9.-Fundamento jurídico del derecho de retención. Con respecto a sus fuentes, se ha discutido doctrinalmente, si el derecho de retención se trata de un derecho fundado en la ley; si puede nacer por la voluntad de las partes, de la equidad o si es un derecho natural. Estas posturas doctrinales serán descritas a continuación:

-La ley: como se explicó anteriormente, el derecho de retención en nuestro país tiene como característica la legalidad, por lo que es un derecho que nace en la ley y sólo pueda darse en los casos expresamente estipulados por ella. El derecho de retención es una defensa excepcional del crédito, por lo que no podría ser admisible fuera de los casos previstos por el legislador. Basado en lo anterior, esta tesis parte del principio de que la ley es el único fundamento del derecho de retención, y que sólo puede darse en los casos explícitamente estipulados, que son los contemplados en los códigos Civil y Código de Comercio.

-La voluntad: para otros ordenamientos jurídicos, la retención tiene su fundamento en la voluntad, y se conoce con el nombre de retención convencional, es decir, nacida de la voluntad de las partes, es necesaria la concurrencia de tres requisitos fundamentales: posesión de una cosa, existencia de un crédito y consentimiento, el cual puede ser expreso o tácito.

-La equidad: según lo que nos dice la teoría de la equidad se basa en que sería injusto que el acreedor devuelva el bien a su dueño, siendo este último su deudor.

-Derecho natural: En el fundamento del derecho de retención se encuentra en el derecho natural, ya que permite a las cosas mantenerse en el estado en que legítimamente se encontraban.

1.10.-Efectos jurídicos del derecho de retención. En este derecho ejercido correctamente producirá efectos jurídicos entre las partes y frente a terceros, lo que daría como resultado el surgimiento de derechos y obligaciones.

Efectos entre las partes:

a) Situación del acreedor:

-Derecho de detentación: el retentor tiene la facultad de mantenerse en la posesión del bien hasta que se le cancele la totalidad de su crédito, el cual, debe incluir los intereses y gastos, además de que no está obligado a devolver parte del bien, si se diera un pago parcial de la deuda. Frente a la desposesión contra su voluntad, por el propietario o terceros, algunos ordenamientos como el argentino, conceden el reclamo de la restitución por las acciones concedidas al poseedor.

-Derecho de retener los frutos: respecto a este punto, se manifiesta que el retenedor no está obligado a hacer producir el bien, pero si la cosa produce, puede retener por accesoriedad los frutos e imputarlos a la satisfacción de la deuda.

-Mejoras necesarias: el retenedor no tiene la facultad de disponer del bien, salvo que sea necesario. Para la mejora necesaria es aquella que si no se realiza, el bien no se podría conservar; esto puede entenderse mejor en el tanto la calidad de retenedor obliga a mantener en buen estado el bien. Sin embargo, indica que el retensor no está facultado para incorporar mejoras con el propósito de cobrarlas, puesto que el derecho de retención no brinda tales facultades de disposición sobre el bien.

-Obligación de conservar la cosa: el retenedor tiene la obligación de mantener la cosa con la diligencia de un buen padre de familia, y debe devolverla en el mismo estado en que se encontraba. Con respecto a la pérdida o deterioro atribuible al acreedor, Esto, establece que debe responder por cualquiera de ellos, no así por daños causados por fuerza mayor o caso fortuito.

-Restitución: cuando el deudor ha cumplido con la prestación o cuando por cualquier motivo haya cesado el derecho de retención, es deber del acreedor devolver el objeto retenido con sus accesorios o frutos. Es decir, que cuando uno de los requisitos necesarios para el ejercicio del derecho de retención se modifica, el ejercicio se convierte en detentación ilegítima, por lo que el ex retenedor debe devolver la cosa a su dueño.

-Abstención de uso: el acreedor no puede disponer libremente del bien, pues es prohibido usar o explotar la cosa retenida, puesto que ese derecho sólo se concede al titular del dominio, es decir, el dueño de la cosa. Señala que "El acreedor no puede disponer de ninguna forma, solo tiene derecho a retenerlo, siempre y cuando la ley lo autorice expresamente". El legislador le conceden al acreedor otros beneficios, como el de asegurar la conservación de la cosa retenida mediante un contrato de seguro por su cuenta o por cuenta del propietario y controlar la sustitución judicial de la retención por otra garantía.

b) Situación del deudor:

-Acorde con lo establecido Louis Josserand, son cuatro los derechos del deudor y dos sus obligaciones, los cuales se mencionan a continuación:

-Tiene la facultad de comprobar que el derecho de retención sea ejercido conforme a la ley, sin abusos por parte del acreedor, como por ejemplo que aquel utilice el bien cuando está prohibido hacerlo.

-Ante un uso indebido por parte del acreedor, tiene derecho al reintegro del bien.

-En caso de extinción del derecho de retención, puede pedir la restitución de la cosa.

-El deudor conserva la titularidad sobre el bien, por lo que puede enajenarlo, siempre y cuando el comprador respete la retención.

-No debe perturbar la retención del acreedor.

-Reintegrar al acreedor los gastos que haya realizado para la conservación del bien.

1.10.1.-Efectos frente a terceros:

a) Acreedores quirografarios: el derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen el bien y se realice el remate judicial correspondiente, siempre que el adquiriente cancele el crédito debido al retenedor. Según Louis Josserand, la cancelación debe ser directamente o por depósito judicial y el excedente se distribuirá entre el resto de acreedores.

b) Acreedores privilegiados: el derecho de retención prevalece sobre los acreedores con privilegio, inclusive el hipotecario, si se ejerce con anterioridad al nacimiento del crédito privilegiado, por lo que constituye una garantía al tenedor para ser pagado antes de otros acreedores. Pero si los créditos privilegiados existen con anterioridad al derecho de retención, no es posible ejercitarlo.

1.11.-Naturaleza Jurídica. Al no haber ningún autor antiguo que pensara en construir sobre este tema una teoría de conjunto, el Código Civil no reglamenta el Derecho de Retención, como una materia distinta y homogénea. Únicamente nuestro Código Civil, lo menciona en algunos textos, para hacer constar su existencia sin explicación alguna (Art. 867, respecto al heredero sometido a colación, Art. 1612 y 1613 respecto del Vendedor, Art. 1673 relativo al comprador en la retroventa, Art. 1749 concerniente a los inquilinos, Art. 1948 respecto el depositario). Este derecho pertenece a Las Garantías Reales: Es la que resulta de la afectación de ciertos bienes del Deudor como Seguridad del Crédito, ya sea, de todos los bienes, o de todos los Muebles o de todos los Inmuebles, Presentes y Futuros.

1.12.-Extinción de derecho de retención. El derecho de retención se extingue por las siguientes situaciones:

a) Pago total de la deuda: con la cancelación de la deuda se cumple con la obligación, por lo que consecuentemente se satisface el interés del retentor. Si el derecho principal se extingue, el derecho de retención también, pues es accesorio de este.

b) Pérdida de la posesión: la retención se extingue si el tenedor pierde la posesión ya sea voluntaria o involuntariamente. En caso de que la entrega sea voluntaria, se produce la renuncia expresa del derecho de retención.

c) Perecimiento del bien: si el bien es destruido o perece, se extingue el derecho por falta de objeto, siendo indiferente si pereciere por caso fortuito o culpa de cualquiera de las partes. Se establece que en caso de ser fortuito, el retentor no puede reclamar la sustitución por otro objeto, pero podrá cobrar posteriormente la obligación, ya que se extingue el derecho de retención pero no el crédito, y en caso de ser culposo, es responsable de la desaparición por la tenencia, lo que lo obliga a pagar al propietario los daños y perjuicios.

d) Renuncia: el acreedor puede renunciar de forma expresa, devolviendo el objeto; o tácita, cuando entrega el bien antes de que la deuda sea cancelada, de modo que la renuncia de la retención no implica la renuncia del crédito. Puede haber renuncia anticipada en el contrato, manifestando la intención de no ejercitarla en caso de incumplimiento.

e) Cuando el acreedor pasa a ser dueño: si adquiere el dominio total por medio de cualquier título, el derecho se extingue, puesto que sería ilógico ejercer la retención sobre un bien propio.

CAPITULO II:

JURISPLUDENCIAS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO DE RETENCIÓN.

2.1.- En Argentina. Se define el derecho de retención como un derecho en virtud del cual el acreedor que tiene una cosa del deudor está facultado para conservarla hasta el pago de lo que se le adeuda. Además de que se ejercita como un derecho real que afecta a la cosa sobre la cual se ejerce. Para el derecho argentino, existen dos tipos de derecho de retención: uno legal que deriva de la ley y otro convencional que se establece por la voluntad de las partes, reconociendo un privilegio para el locador sobre todos los bienes que se encuentran en el inmueble arrendado, no sólo por los alquileres que se le deban, sino también por todas aquellas obligaciones que se deriven del contrato de arrendamiento. Es así como se reconocen a favor del acreedor unas garantías reales que llevan consigo la desposesión del deudor, y otras que procuran la desposesión de la cosa en sí.

También se faculta al locador para retener los frutos y objetos con que se halle amueblada la vivienda para asegurarse el pago del precio y se autoriza al juez para sustituir el derecho de retención por una garantía que a su criterio sea suficiente, como una hipoteca, prenda, fianza o embargo. Por lo anterior, es preciso que el acreedor se encuentre en la tenencia del bien, sin ser prescindible la posesión propiamente dicha, la cual al mismo tiempo puede ejercerse sobre bienes corporales e incorporales, sean estos últimos títulos valores o documentos.

La retención puede ser ejercida de hecho mientras la cosa se encuentre en poder del retenedor y es a partir de ese momento, en que el dueño o titular reclama su entrega, cuando verdaderamente entra en juego el derecho de oponerse. El retenedor tiene derecho a poseer y oponerse al progreso de cualquier acción posesoria por parte del dueño, hasta que no se le cancele su crédito; a la vez no puede ser desposeído sin su consentimiento, pero si voluntariamente se desprende del bien, perdería irrevocablemente su derecho. Si hubiere sido despojado contra su voluntad, podrá reclamar su devolución por medio de una acción posesoria. Así pues, se considera la posibilidad de que el retenedor podría plantear la acción reivindicatoria, pero sólo a nombre del propietario, acción que se otorga al que ha perdido o le ha sido robada la cosa mueble, aunque se halle en manos de un poseedor de buena fe. Tanto la posesión como la simple tenencia deben ser exentas de vicios, es decir, que no se adquirirán por despojo violento o clandestino, porque nadie podría fundar un derecho en un delito.

Según el Doctrinario Leiva, hace una diferenciación entre un derecho irregular o retención anómala y la retención regular, donde la primera es la facultad de retención y la otra es el derecho de retención en sí. Siendo que la retención anómala es una modalidad de la facultad de retención y no un instituto autónomo, es facultad del acreedor decidir si ejerce la retención pura o no, puesto que en la irregular se autoriza al retenedor a usar la cosa retenida, de modo tal que al cabo de un tiempo compense el crédito que autoriza la retención con lo que deba por el uso que hace sobre la cosa durante su ejercicio. El autor antes mencionado es claro en citar algunas diferencias marcadas entre una y otra, en cuanto a su duración y la forma de uso, sea que en la regular su duración puede ser indefinida y se prohíbe usar, alquilar o dar en garantía la cosa retenida; mientras que en la anómala se extingue al satisfacerse el crédito que la originó y no hay prohibición de utilizar el bien. En la retención pura, la garantía actúa sobre la cosa misma, no sobre su valor, ya que el retenedor no puede cobrarse sobre el valor del bien y si quiere hacerlo tendría que embargar.

Para otros autores como Papano, el derecho de retención encuentra su origen en la exceptio doli, como facultad concedida al poseedor de buena fe para conservar una cosa ajena en su poder, hasta que se le paguen los gastos que hubiere hecho sobre ella. Se explica que deben aplicarse por analogía las normas referentes al derecho real de prenda, que obligan al simple tenedor de una cosa a conservarla, respondiendo de cualquier daño que por su culpa se le ocasione y perjudique al propietario. No se impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, pero deben cubrir el precio debido al acreedor retencionario; tampoco impide ese derecho el ejercicio de los privilegios generales, donde el acreedor debe entregar a los acreedores privilegiados el objeto retenido, con lo que se provoca un desapoderamiento y como consecuencia la extinción del derecho de retención, al haberse perdido la tenencia del objeto.

Por su parte, Vásquez, expone que la retención nace para el acreedor, siendo así que su ejercicio no requiere ningún acto previo, sólo surge cuando el acreedor exige injustamente la prestación sin satisfacer simultáneamente al deudor. Sostiene el autor antes citado, que la cosa retenida deber ser embargable, pues la inembargabilidad es declarada en atención a razones de interés superior, porque cualquiera que sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercer sobre el lecho de lo cotidiano del deudor y su familia la retención, es decir, que no podrá retener ropa, muebles o instrumentos para su uso indispensable o el desempeño de su profesión u oficio. Haciendo un breve análisis de la forma en que se aplica el derecho de retención en la legislación argentina, se puede inferir que la retención así aplicada no perjudica a los otros acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar el bien, pero a su vez no afecta tampoco al retenedor, ya que su derecho prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, siempre que se haya comenzado a ejercer con anterioridad al nacimiento de los créditos privilegiados. Asimismo, es de utilidad la valoración que se da con respecto a los casos en que es ejercible el derecho de retención, trazando una línea entre cuando es aplicable por ley y cuando debería serlo sin norma expresa, cuestionándose si es necesaria o no una autorización por parte de la autoridad judicial, cuestionamiento acertado, puesto que en la práctica es ineficaz esperar una autorización para ejercerlo. El ejercicio de la retención en el derecho argentino no es abusivo, ya que el juez podrá autorizar que se sustituya por una garantía que a su criterio sea suficiente para asegurar el cumplimiento, y es así porque implanta la regulación de que el retentor no puede adquirir por prescripción la cosa, y por su parte tampoco el crédito en cuya virtud se ejerce la retención, prescribirá nunca.

Lo que ha querido el legislador es preservar al retenedor contra la insolvencia de su deudor, razón por la cual aunque se le reconozca al último el pleno goce de sus facultades como propietario y como consecuencia la libertad para disponer de la cosa, se subordina la validez del acto a la condición de reconocer el derecho a favor del acreedor. Ahora bien, la posibilidad que se le confiere al retentor de reivindicar la cosa mueble que ha sido robada o perdida y de reclamar la restitución de los bienes de los cuales fuese desposeído, no implica que en cualquiera de esos supuestos reivindique para sí, ni mucho menos que recupere la posesión para hacer suyo el bien, son exclusivamente para recuperar su garantía.