La negativa del testigo impropio de continuar con su declaración afecta los principios de inmediación, contradicción y oralidad. El caso montesinos (página 2)

Como lo afirma acertadamente Fany Quispe Farfán (6), en su tesis El derecho a la no incriminación y su aplicación en el Perú, – que en el día a día en nuestros tribunales se ejerce una práctica judicial que no se encuentra acorde con el contenido de este derecho.

Un ejemplo de ello, continúa, es la exhortación a decir la verdad, práctica frecuente que nuestra misma jurisprudencia reconoce a la hora de merituar si una confesión fue o no voluntaria. Así, en Argentina (7), Carlos Colautti sostiene que la garantía de no auto incriminación ha quedado reducida ya que "la auto incriminación carece de validez en sede penal, sólo cuando es producto de la coacción que abarca los aspectos físicos y psíquicos". Derechos Humanos. Buenos Aires, Universidad, 1995 p. 105.

Por lo que la garantía de no auto incriminarse tiene por finalidad evitar arrancarle al individuo, como testigo, revelaciones incriminatorias en un proceso en su contra y, por ende, quedarán excluidas de su ámbito de tutela las evidencias derivadas de su propio cuerpo en la medida que se clasifiquen como no testimoniales. Por ello como sostiene QUIÑONES VARGAS, Héctor (8), Las Técnicas de Litigación en el Proceso Penal Salvadoreño: Un análisis crítico del sistema oral en el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa. 1a . ed. – San Salvador, El Salvador, 2003, la efectividad para lograr comprobar la teoría del caso, debe ser conciso, preciso y evitar toda información innecesaria y superflua. Hay que dejar de lado todo asunto irrelevante.

Dentro de las características de la garantía de la no autoincriminación es que es un privilegio "íntimo y personal", esto significa que la garantía "básicamente adhiere a la persona no a la información que pueda incriminarlo". Por eso (9) el Art. 8.2. C.A.D.H.: señala que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: …h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Lo anterior significa que "la parte está protegida por el privilegio en orden a no producir la prueba que lo incrimine pero no de su obtención por otras vías". Por ejemplo, "si la justicia ordena al contador del imputado a suministrar documentación que incrimine al acusado, la garantía no se encuentra implicada puesto que si bien existe coerción (orden judicial) ella está dirigida al contador que no es la persona incriminada por los informes. O dicho de otra manera "no existe auto incriminación forzada: en palabras de la quinta enmienda, el contador no está siendo compelido a ser un testigo contra sí mismo sino que es un testigo contra el acusado. (10)Ver quinta enmienda de la Constitución Americana.

III. TRATAMIENTO DEL PRIVILEGIO EN LA NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL

En nuestra legislación nacional encuentra su referente obligado en la garantía contemplada en el inciso tres del articulo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, garantía genérica que su virtualidad es manifiesta cuando se pone en relación con los Convenios Internacionales a través de los cuales se integra esta garantía concreta que no esta en la Constitución de forma expresa, pero si en los Convenios. (11) la bibliografía es abundante ver: AGUALLO AVILÉS, A.: "Aproximación al contenido constitucional de los derechos a la intimidad y a no autoinculparse: una interpretación constitucional de las SSTC 110/1994 y 76/1990", QF, 21, 2003; AGUALLO AVILÉS, A. y GARCÍA BERRO, F.: "Deber de colaborar con la Administración Tributaria y derecho a no auto incriminarse: un conflicto aparente", en El asesor fiscal ante el nuevo

siglo, AA.VV., Asociación Española de Asesores Fiscales, Madrid, 2000; FALCÓN Y TELLA, R.: "Un giro trascendental en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo con incidencia inmediata en el procedimiento inspector: el derecho a no declarar", Quincena Fiscal, núm. 22, 1995, págs. 5 a 10; GARCÍA NOVOA, C.:"Una aproximación del Tribunal Constitucional al derecho a no autoinculparse ante la Inspección Tributaria en relación con los delitos contra la Hacienda Pública", Jurisprudencia Tributaria, 3, 2005; GARCÍA-HERRERA BLANCO, C.: "La personalidad jurídica social como obstáculo al derecho a no auto incriminarse de los administradores: un formalismo de la jurisprudencia constitucional", Homenaje al XXV Aniversario de la Facultad de Derecho, Universidad de Córdoba, 2005; HERRERA MOLINA, P.M.: Fiscalidad de los actos ilícitos (La antijuricidad en los supuestos de hecho de la obligación Tributaria), IEF, Madrid, 2003; MERINO JARA, I.: "Autoinculpación y delitos contra la hacienda pública (STC 18/2005, de 1 febrero)", Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, 4/2005; SANZ DÍAZ-PALACIOS, A.: Derecho a no autoinculparse y delitos contra la Hacienda Pública, Colex, Madrid, 2004.

Así mismo el artículo tres de nuestro texto constitucional establece que la enumeración de los derechos establecidos en el Capitulo I, Derechos Fundamentales de la persona, no excluye las demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno. Esto significa que dignidad y derechos fundamentales de la persona no se encuentran en el mismo plano, con la consecuencia de que la dignidad representa un valor absoluto, que no puede ser tocado, mientras los segundos son limitables, regulables y en algunos casos -constitucionalmente previstos- pueden ser también temporalmente suprimidos. (12) FERNÁNDEZ, Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita, Madrid, 2001; FERNÁNDEZ SEGADO. La dogmática de los derechos humanos, Lima, 1994; C.LANDA, Dignidad de la persona, in Cuestiones constitucionales, 2002,109 ss.

Acerca de ello tenemos lo siguiente a) La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo ocho inciso dos literal g, establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad al derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable; b) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo catorce inciso tres literal g establece que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a no ser obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable; por lo tanto el rango constitucional de la garantía de la no auto incriminación es indiscutible.

Es interesante destacar que la confesión sincera es de uso facultativo, como se puede apreciar la sentencia del TC señala, …………….."pues si bien se constata de autos que en el desarrollo del proceso penal la demandante confesó su responsabilidad en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, ello no implicaba necesariamente la reducción de su sanción penal en virtud de la confesión sincera, pues esta es una atribución de los magistrados, una facultad dejada a su discrecionalidad y no una obligación que se pueda exigir; más aún, si la Sala Penal hubiera considerado que existían en el proceso penal no sólo pruebas de cargo de carácter indiciario, sino, pruebas de tal magnitud que permitían apreciar la plena certeza de la culpabilidad de la encausada". Exp. No.755-2004-HC-Sentencia del Tribunal Constitucional-Alva Orlandini, González Ojeda, García Toma. (13)

Por ello la prohibición de confesiones y declaraciones involuntarias está reconocido en el Comentario General trece del Comité de Derechos Humanos – Organización de las Naciones Unidas donde se señala lo siguiente "al examinar esta garantía debe tenerse presente las disposiciones del artículo siete y del párrafo uno del artículo diez., con el fin de obligar al acusado a confesarse culpable o a declarar contra sí mismo, se utilizan con frecuencia métodos que violan estas disposiciones. "Debe establecerse por Ley que las pruebas obtenidas por estos métodos o cualquier otra forma de coerción son enteramente inaceptables. Así, contundente es el artículo 25° numeral 2 del Código Procesal Constitucional en el Título referido al Proceso de Habeas Corpus, donde se señala el derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, constituyendo una causal para interponer tal demanda". Código Procesal Constitucional. Ley Nº 28237-Promulgado el 28-05-2004-Publicado 31-05-2004-Vigencia de conformidad con la Segunda Disposición Transitoria y Derogatoria, entrará en vigencia dentro de (6) seis meses contados a partir de la fecha de su publicación. (30-11-2004). CONCORDANCIAS: R.ADM. N° 095-2004-P-TC (Reglamento Normativo del T.C.) (14).

El Código Procesal Penal del 2004 (vigente en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna y Moquegua) en su artículo 163° inciso 2° señala que el testigo "no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal" Por ello Tercera Sala Penal de la corte superior de Lima (15) en el Exp. 012-2002, resolución de fecha veintidós de abril del año dos mil ocho, integrada por los Vocales, Neyra, Carranza y Manrique, siguiendo al profesor San Martín Castro señala que si bien es cierto la garantía de la no auto incriminación no se encuentra reconocida expresamente en el texto de la Constitución Política del Estado, debe reputarse de rango constitucional en virtud que forma parte del debido Proceso. La garantía ampara al imputado al eximirlo de la obligación de decir la verdad pero no de su deber de declarar. Es decir, el precepto constitucional evita colocar al acusado en la disyuntiva: o produzco prueba incriminatoria o cometo perjurio.

Esta garantía es una reafirmación de la presunción de inocencia. Como se puede apreciar en el Exp. N.° 10107-2005-PHC/TC el TC ha considerado que el derecho a la presunción de inocencia (cf. STC 0618-2005-PHC7TC, FJ 22) comprende: "(…) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción".(16), ya que se obliga al ordenamiento jurídico a procurar prueba de cargo diversa a la propia declaración del imputado de acuerdo a lo anterior debemos colegir que el testimonio de oídas respecto de los dichos del imputado no podría estimarse que conculque la garantía procesal largamente analizada puesto que, en este caso, quien produce la declaración incriminatoria es un tercero y no el propio imputado, es decir, el Tribunal debe ser sordo ante las declaraciones incriminatorias del propio acusado mas no respecto de aquéllas formuladas por un tercero.

IV.-PRINCIPIOS DE INMEDIACION, CONTRADICCION Y ORALIDAD

A.–PRINCIPIO DE INMEDIACION

Es en el juicio oral es donde hay que practicar las pruebas, porque sólo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia. Así lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de defensa. Lo anterior no quiere decir que necesariamente sea la versión dada en el juicio por el testigo la que vaya a fundamentar la sentencia. En este caso el acusado no tiene por qué aclarar nada, desde el momento en que no está obligado a declarar, pudiendo permanecer callado.

El principio de inmediación es de carácter procedimental, como lo enseña la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (17), en la casación Nº 09 – 2007, nueve de noviembre de dos mil siete, proveniente de Huaura, SS.Vocales, Salas, San Martín, Prado, Príncipe, Urbina, señalan …..se ha identificado, por lo menos, los principios procedimental -inmediación y procesal -contradicción e igualdad de armas vulnerados, que tienen su encaje en la garantía genérica del debido proceso penal: artículo ciento treinta y nueve apartado tres de la Constitución, en tanto en cuanto persiguen la regularidad del procedimiento, su equidad y justicia.

Sin embargo, en cuanto al principio de inmediación, este exige que el Tribunal haya percibido por sí mismo la producción de la prueba. Luego, no es posible, en principio, sustituir el interrogatorio de testigos por la lectura de actas. En principio, porque aunque en forma muy restrictiva y excepcional, hay algunos supuestos que a pesar de no ser reproducidos en el juicio oral pueden llegar a tener validez para desvirtuar la presunción de inocencia. En nuestro país esta hipótesis está contemplada en el art. 245 del CPP modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28117, cuyo texto es el siguiente: Artículo 245.- Si el acusado se niega a declarar, el Presidente podrá, en la fase procesal correspondiente, disponer la lectura de las declaraciones prestadas por aquél en la instrucción, si las hubiera, las que de esa forma se incorporan al debate y en su oportunidad serán valoradas conforme al artículo 283. En el curso de la audiencia el acusado podrá solicitar ser examinado, momento en el que puede ser interrogado de acuerdo a los artículos 244 y 247. Cuando el acusado que está declarando guarda silencio frente a una pregunta, se dejará constancia de tal situación y se continuará con el interrogatorio.

Ello permite que puedan "leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".Según, Manuel Jaén Vallejo,(18) Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria. (ESPAÑA), Anuario de derecho penal, en la sentencia STC 97/1999-jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, se determino que sólo es posible valorar, previa lectura en el juicio oral, conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si éste ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y éste no puede lograr su presencia. Por su parte el Tribunal Constitucional ha hecho hincapié también en la imposibilidad o especial dificultad de reproducción en el juicio oral de la declaración prestada con anterioridad por el testigo, para que pueda alcanzar valor probatorio a pesar de esta última circunstancia, debiéndose garantizar el principio de contradicción .

B.-PRINCIPIO DE CONTRADICCION

Consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Son dos los aspectos que integran la contradicción: 1) el derecho que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y, 2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales. Su finalidad es evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes. Por el test de veracidad de la prueba rendida en el juicio oral, la partes tienen el derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su teoría del caso, y la contraria el derecho de controvertirlas, por lo que el principio de contradicción

Afirma (19), CAFFERATA NORES, José; Derecho Procesal Penal. Consensos y Nuevas Ideas. Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1998, p. 57.que se "tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su defensor, la atribución de aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener de igual modo la oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario".

En el nuevo sistema se requiere que toda la información pase por el filtro del contradictorio, ya que con ello puede modificarse, pero en el caso de pasar el test de credibilidad, la información podrá ser de calidad. Una prueba otorgada de manera unilateral, carece de confiabilidad. Este principio rige plenamente durante el juicio oral, como señala CHAÚAN SARRÁS, "… garantiza que la producción de las pruebas se hará bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que ellos tengan la facultad de intervenir en dicha producción, formulando preguntas, observaciones, objeciones, aclaraciones y evaluaciones, tanto sobre la prueba propia como respecto de la de los otros. El control permitido por el principio contradictorio se extiende, asimismo, a las argumentaciones de las partes, debiendo garantizarse que ellas puedan, en todo momento escuchar de viva voz los argumentos de la contraria para apoyarlos o rebatirlos" CHAÚAN SARRÁS, Sabas. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Ed. Lexis, Nexis. p. 301. (20)

C.-PRINCIPIO DE ORALIDAD

Esta conectado con el principios escritural. Suelen referirse a la forma que predomine en el proceso. Así se afirma que rige el principio de oralidad en aquellos procesos en los que predomine el uso de la palabra hablada sobre la escritural, y que rige el principio de escritura en los procesos en los que predomina el empleo de la palabra escrita sobre la palabra hablada. En ambos casos se trata de predominio en el uso y no de uso exclusivo. Suele confundirse entre sistema acusatorio y oralidad. Como ha quedado de manifiesto, ésta es parte de aquél; es decir, puede hablarse de sistemas acusatorios orales caracterizados por procedimientos de argumentación y recepción probatoria verbal directamente ante el tribunal y, por el contrario, es posible, también, concebir un proceso penal acusatorio perfectamente diseñado y funcional cuyo procedimiento de argumentación y recepción probatoria sea, sin embargo, escrito.

Esta confusión ha llegado al extremo de "justificar" la necesidad de la oralidad por razones meramente formales. En este sentido, Bernardo León (21) afirma que "la justicia obtiene legitimidad no sólo por sus resultados, sino también por sus formas. No es lo mismo que una persona sea condenada o absuelta de un delito en un juicio abierto a la vista de la sociedad, en presencia de un juez, después de un proceso de depuración de la evidencia y en donde tanto la parte acusadora como la acusada tuvieron la oportunidad plena de presentar sus alegatos, pruebas y testigos por igualdad de circunstancias, que en un proceso cuyos ejes fundamentales están perdidos entre cientos o miles de hojas de papel que nadie lee (porque es humanamente imposible hacerlo), donde el juez estuvo ausente y muchas de las pruebas fueron prevaloradas por la parte acusadora, y cuando el imputado ya lleve días, meses o incluso años privado de la libertad" (Litigación penal, juicio oral y prueba. Baytelman A. Andrés y Duce, Mauricio. Fondo de Cultura Económica, México, 2005, p. 19). El principio de oralidad, bajo cuya orientación se han llevado a cabo las grandes reformas procesales, no sólo implica el predominio del elemento verbal, sino también el prevalecimiento de los siguientes principios de inmediación, concentración, publicidad, y la libre valoración de la prueba

Por lo que una de las características del proceso acusatorio (22), es la "oralidad la cual se explota como la manera más efectiva de comunicación y de contención, que es justamente la esencia del acusatorio: el examen cruzado y la confrontación directa entre los involucrados. En todo caso, la historia de la humanidad demuestra cómo el lenguaje fue primero una creación oral que desarrolla luego una forma de escritura; nosotros mismos hoy por hoy en nuestro crecimiento aprendemos primero a hablar que a escribir convirtiéndose la expresión oral en la forma más natural y práctica de llevar adelante la comunicación entre los seres humanos" . ARMENTA DEU, Teresa. El Proceso Penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. En: Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, No.13, Agosto 1997, p.p.19-35.

V.-AMBITO DEL EJERCICIO DE LA DECLARACION DEL TESTIGO IMPROPIO

Hemos llegado al final y podemos afirmar que el testigo impropio en ningún caso puede ser obligado a declarar contra sí mismo y no puede ser denunciado por falso testimonio, por más que se compruebe que sus afirmaciones son falsas. Ello, significa que ante la citación para declarar el testigo impropio puede fundamentar su inasistencia, acudiendo a estas reglas, lo que no puede es asistir a la audiencia y luego declarar hasta donde quiera y luego acogerse a su derecho de no declarar. Ello, es un abuso del derecho. Con esa actitud se ataca los principios de inmediación, contradicción y oralidad como fundamentos de la valoración de la prueba testifical.

Como es de conocimiento publico, la reciente participación de Vladimiro Montesinos Torres, de acogerse a la garantía constitucional de la no auto incriminación, cuando ya había comenzado a declarar, con todas las garantías del debido proceso que la Primera Sala Penal Especial de la Corte Suprema le había otorgado, resulta ser una estrategia técnica de una defensa cerrada, en un caso donde no es procesado. Aquí creemos que radica el error de conceptualizacion de la defensa de Montesinos, por que si quiso defenderse respondiendo lo que cree que no le afecta, y negarse a responder lo que cree que le afecta, mejor no debió acudir a la audiencia, por que esta resulto ser inútil para su propio patrocinado.

Técnicamente tendría que haber culminado el interrogatorio, ya que este es el presupuesto del deber testimonial: si a la invitación que le hace el juez de decirle, todo lo que sabe, el testigo callase, no caería por eso en delito contra la administración de Justicia, su obligación surge solamente cuando es interrogado, por que la interrogación es la proposición de una duda que el testigo debe resolver. En ese sentido, las declaraciones de los testigos impropios, incompletas y/o parcializadas, no es causa de anulación del testimonio, pero si el tribunal deberá considerar esta circunstancia cuando valore la manifestación del testigo afectado por dicha incorrección en su oportunidad, con aplicación de la sana crítica o del libre arbitrio, lo cual significa que ha de atenerse a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y, en su caso, a los conocimientos científicos.

Esta valoración sólo la puede hacer el juzgador, porque ha presenciado directa y personalmente las declaraciones testifícales, o sea, porque ha visto y oído que el testigo ha dado contestación directa a todas cuantas preguntas que le hayan sido formuladas por las partes, como ello no ocurrió, es poco o nada lo que el tribunal valorara en su oportunidad. Ahora, planteado así el tema, es facultad del testigo impropio declarar en juicio abierto, y es derecho de las partes solicitar al Juez antes de iniciarse el interrogatorio que pregunten al testigo si va a someterse al interrogatorio de todos los actores del proceso, hasta que este finalice. Si la respuesta es positiva, se debe dar inicio al interrogatorio, si fuera negativa, el Juez debería optar por prescindir de dicha declaración, puesto que no solo atacara los principios de inmediación, contradicción y oralidad, fundamentos de la valoración de la prueba testifical, sin no que esta no será útil para la búsqueda de la verdad procesal.

Finalmente no compartimos la opinión del Ministerio Publico cuando afirma que Montesinos se hizo presente en el juicio para "burlarse del tribunal", por que el tribunal se comporto a la altura de la ocasión y no fue burlado. La garantía de imparcialidad demostrada en este proceso penal entronca con el principio del juez natural y hace la existencia del debido proceso, cualquier hecho de los actores contrarios a la buena fe y ética, no ocasiona ningún reproche personal ni afecte la honorabilidad de los jueces, sino que ello es un producto de la propia intervención judicial. Según Luiggi Ferrajoli, (23) "la garantía de la separación de funciones representa una condición esencial  de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez  ("Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal", ED. Trotta, Madrid, 1989, pág. 567).

Hector Manuel Centeno Buendía

Maestría en Ciencias Penales por la UPG-UNMSM-Ex Abogado Consultor de la Procuraduría Anticorrupción para los casos Fujimori- Montesinos.