Derechos Real

Fundamentación

Siguiendo el estudio del Derecho privado y la necesaria concatenación de las distintas partes del derecho civil, se llega a esta materia de Derechos Reales, que por su sustantividad es importante acordarle una fundamental importancia, y que se expone el contenido programático en razón a la persona del alumno, inserción en la lectura básicamente necesaria, y con el mejor contenido en cuanto a la extensión de la materia.

OBJETIVOS GENERALES

Interpretar y analizar las normas y principios de los Derechos Reales.

Proporcionar a los futuros abogados, las bases científicas y legislativas que posibiliten la comprensión de las instituciones jurídicas propias de esta materia.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

Al término del modulo el estudiante estará en condiciones de:

Establecer distinciones conceptuales y prácticas sobre los conceptos utilizados en materia de derechos reales.

Manejar el Código Civil y otras leyes vigentes sobre los Derechos Reales.

Elaborar conclusiones personales sobre planteamientos siguiendo criterios científicos y legislativos.

Demostrar la importancia de la capacidad de análisis en la toma de decisiones

UNIDAD I

Introducción al estudio de los Derechos Reales

Los Derechos Reales en nuestro Código Civil – Naciones de Patrimonio – Cosas y Bienes -División de las cosas según la naturaleza: muebles e inmuebles – Inmuebles por naturaleza, por accesión, por destinación y por carácter representativo. Muebles exceptuados de toda accesión a inmuebles – Muebles que conservan su naturaleza no obstante su accesión a inmuebles – Cosas fungibles, consumibles, divisibles, principales y accesorias – Cosas que están en el comercio y fuera de el.

DE LOS BIENES EN RELACION A LAS PERSONAS A QUIENES PERTENECEN

Bienes de dominio público del Estado – Bienes de dominio privado del Estado – Bienes Municipales – Bienes de la Iglesia Católica – Cosas susceptibles de apropiación privada.

DERECHOS REALES

Generalidades – Concepto – Naturaleza- Los Derechos Reales y la cuestión Social – Diferencias entre derechos reales y derechos personales – Cómo pueden ser creados los derechos reales – Enumeración de los derechos reales sobre las cosas propias y sobre las cosas ajenas – Derechos reales de garantía.

POSECIÓN

DIFICULTADES QUE PRESENTA EL ESTUDIO DE LA POSESIÓN. Posesión y tenencia: Conceptos. Diferencias. Posesión y Dominio: distinción, importancia de la distinción – Confusiones corrientes entre dominio, posesión y tenencia. Naturaleza jurídica de la posesión: doctrinas de Savigny y de Ihering – Elementos de la posesión: el corpus y el animus – Evolución de ambos conceptos en la doctrina – Estado actual de la cuestión en el Código Civil Paraguayo.

DIVISIÓN DE LA POSESIÓN

Mediata e inmediata Originada o Derivada – Posesión de buena y mala fe. Tiempo en que debe existir la buena fe. Presunción legal – La buena o mala fe es transmisible por herencia – Distinción de la buena y mala fe a los efectos de la prescripción de frutos – Vicios de la posesión de muebles y de inmuebles.

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Medios de adquirir la posesión por actos entre vivos y por causa de muerte – Medios originarios – La aprehensión: Objetos sobre que recae – Medios derivados o sinalagmáticos.

De la tradición en general: Necesidad de la entrega material.

Casos de tradición simbólica – ¿Es la tradición un contrato? ¿Es un acto solemne?

Tradición de cosas muebles por medio de conocimiento o facturas – Tradición de instrumentos de crédito y de cosas futuras – El endoso. Tradición sin desplazamiento.

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS REALES

Los Derechos Reales en nuestro Código Civil

El derecho real es una figura que proviene del Derecho romano ius in re o derecho sobre la cosa (ver Derecho de cosas). Es un término que se utiliza en contraposición a los derechos personales o de crédito.

Los derechos reales, se hallan legislados en el Libro IV , en el Código Civil Paraguayo.

Cosas y Bienes.

Se llaman cosas, los objetos corporales susceptibles de tener un valor. Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio.

División de las cosas según la naturaleza: muebles e inmuebles – Inmuebles por naturaleza, por accesión, por destinación y por carácter representativo. Muebles exceptuados de toda accesión a inmuebles – Muebles que conservan su naturaleza no obstante su accesión a inmuebles – Cosas fungibles, consumibles, divisibles, principales y accesorias – Cosas que están en el comercio y fuera de el.

Son inmuebles por naturaleza, las cosas que se encuentran por sí inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad, todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.

Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de permanencia.

Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente por el propietario como accesorios para el servicio y explotación de un fundo, sin estar adheridas físicamente.

Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con excepción de la hipoteca.

Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose o por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.

Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra o metales; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisional, los tesoros, monedas y otros objetos que se hallen bajo el suelo; los materiales reunidos para la construcción de edificios, mientras no estén empleados; las que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieren de construirlos inmediatamente con los mismos materiales y todos los instrumentos públicos o privados donde constare la adquisición de derechos personales o de crédito.

Las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, sólo tomarán el carácter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes, o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento.

Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellas por los usufructuarios, sólo se considerarán inmuebles mientras dure el usufructo.

Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al inmueble con miras a la profesión del propietario, o de una manera temporaria.

En los muebles de una casa, no se comprenderán: el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los granos, mercaderías ni, en general, otras cosas que forman el ajuar de una casa.

Son cosas fungibles aquellas en que una cosa equivale a otra de la misma especie, y que pueden sustituirse unas por otras de la misma calidad y en igual cantidad.

Son cosas consumibles, aquéllas cuya existencia termina con el primer uso, y las que terminan para quien deja de poseerlas, por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sea susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo.

Son cosas divisibles aquéllas que sin ser destruidas enteramente, pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras parte como a las cosa misma.

Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas.

Son cosas accesorias aquéllas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o a la cual están adheridas.

Los frutos naturales y los productos de una cosa, forman un todo con ella.

Son cosas accesorias como frutos civiles, las que provienen del uso o goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las que provienen de la privación del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles los salarios u honorarios del trabajo material o intelectual.

Las cosas que natural o artificialmente están adheridas al suelo, son cosas accesorias de él.

Las cosas muebles adheridas a las que están unidas al suelo, son accesorias de los predios.

Cuando las cosas se adhieran a otras cosas muebles, sin que se altere su sustancia, serán principales aquéllas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservación.

Si unas cosas se han adherido a las otras para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será principal la de mayor volumen. Si los valores y volúmenes fueren iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria.

Las pinturas, esculturas y otras obras de arte, escritos e impresos serán siempre reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia empleada.

Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuesen expresamente prohibida, o no dependiese de una autorización pública.

Las cosas están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o relativa.

Son absolutamente inenajenables:

a) las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley; y

b) las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones.

Son relativamente inenajenables las que necesitan una autorización previa para su enajenación.

DE LOS BIENES EN RELACION A LAS PERSONAS A QUIENES PERTENECEN

Bienes de dominio público del Estado – Bienes de dominio privado del Estado – Bienes Municipales – Bienes de la Iglesia Católica – Cosas susceptibles de apropiación privada.

Son bienes del dominio público del Estado:

a) las bahías, puertos y ancladeros;

b) los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces;

c) las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;

d) los lagos navegables y sus alveos; y

e) los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad común de los habitantes.

Los bienes del dominio público del Estado, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las leyes o reglamentos de carácter administrativo.

Son bienes del dominio privado del Estado:

a) las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares;

b) los terrenos situados dentro de los límites de la República que carezcan de dueño;

c) los minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural, con excepción de las sustancias pétreas, terrosas o calcáreas. La explotación y aprovechamiento de estas riquezas, se regirán por la legislación especial de minas;

d) los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin herederos, según las disposiciones de este Código; y

e) los bienes del Estado no comprendidos en el artículo anterior o no afectados al servicio público.

Son susceptibles de apropiación privada:

a) los peces de los ríos y lagos navegables de acuerdo con las disposiciones de la legislación especial;

b) los enjambres de abejas que huyan de la colmena, si el propietario de ellos no los reclame inmediatamente;

c) las plantas que vegetan en las playas de los ríos o lagos navegables, así como las piedras, conchas u otras sustancias arrojadas por las aguas, siempre que ellas no presenten signos de un dominio anterior, observándose los reglamentos pertinentes; y

d) los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentren, sepultados o escondidos, sin que haya indicios de su dueño, conforme a las disposiciones de este Código.

La propiedad de los lagos y lagunas que no sean navegables, pertenece a los propietarios ribereños.

Los bienes municipales son públicos o privados.Bienes públicos municipales, son los que cada municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes. Bienes privados municipales, son los demás, respecto de los cuales cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden ser enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley Orgánica Municipal.

Los inmuebles del dominio privado del Estado y de propiedad pública o privada de las Municipalidades no pueden adquirirse por prescripción.

Pertenecen a la Iglesia Católica y sus respectivas parroquias: los templos, lugares píos o religiosos, cosas sagradas y bienes temporales muebles o inmuebles afectados al servicio del culto. Su enajenación está sujeta a las leyes especiales sobre la materia.

Los templos y bienes de las comunidades religiosas no católicas, corresponden a las respectivas corporaciones y pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos.

Los bienes que no pertenezcan al Estado ni a las Municipalidades, son bienes particulares, sin distinción de personas físicas o jurídicas de derecho privado que tengan dominio sobre ellos.

Los puentes, caminos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de los particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a todos.

Las vertientes que nace y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen en propiedad, uso y goce al dueño de la heredad.

DERECHOS REALES

Generalidades – Concepto – Naturaleza -Importancia – Los Derechos Reales y la cuestión Social – Diferencias entre derechos reales y derechos personales – Cómo pueden ser creados los derechos reales – Enumeración de los derechos reales sobre las cosas propias y sobre las cosas ajenas – Derechos reales de garantía.

Hay varios y posibles conceptos:

La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias consideran que del derecho real deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes). Se ha señalado que esta tesis no parece aceptable, dado que existen innumerables casos en los que no hay tal invasión y la actividad del titular se desarrolla pacíficamente. El derecho real no podría ser sólo una facultad o poder de exclusión, ya que llevaría a concluir que el derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nacería hasta que un tercero la hurta o roba.

Una concepción intermedia establece dos elementos del derecho real:

• Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico.

• Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.

Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos subjetivos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitable frente a terceros.

Una última concepción más sencilla, sería, el derecho de las personas sobre las cosas.

Naturaleza.

El Derecho Real es de orden público, porque no es posible la creación arbitraria de nuevos derechos reales, toda vez que la creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el "numerus clausus", este principio, si bien posibilita la creación legislativa de nuevos derechos reales, impone al mismo tiempo que ello ocurra tan sólo ante la imposibilidad estructural de encuadrar la nueva situación en las categorías existentes, que en cada caso es el Legislador el encargado exclusivo de crear o suprimir los derechos reales.

IMPORTANCIA.La importancia fundamental radica en que, los derechos reales contribuyen a la paz social que trasciende el mero interés individual para proyectarse a toda la comunidad.

LOS DERECHOS REALES Y LA CUESTIÓN SOCIAL.

Los derechos reales sirven a la dominación de los bienes terrenales, sin la cual, la vida humana es prácticamente imposible de concebir.La apropiación y goce de una cosa por el hombre, supone que otro hombre quedaría excluido de usar y gozar la misma cosa y de apropiarse de ella, lo que plantea el problema de la distribución de la riqueza, que ha tomado fundamental importancia en nuestro tiempo, y en torno al derecho de las cosas, gira la organización política y social de los pueblos, su filosofía y hasta su estilo de vida. Y es allí donde nace el problema referido a la legitimidad del derecho de propiedad y sus limitaciones. La propiedad de los medios de producción y participación de la tierra, es la médula del gran debate político y social de nuestro tiempo. Los derechos reales ocupan así el centro de esta trascendente cuestión, de la forma en que ellos están regulados dependen en gran medida las solucione políticas y sociales.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.Las principales diferencias entre derechos reales y personales se concretan en los siguientes:a. OPONIBILIDAD. Esta diferencia proviene de la distinta ubicación de ambas categorías: los derechos reales entre los absolutos y los personales entre los relativos. De aquí también se deriva el requisito de la publicidad, necesaria en los derechos reales y no en los personales, en razón de su oponibilidad erga omnes.b. OBJETO. En los derechos reales, el objeto siempre es una cosa; en los personales es una conducta humana, traducida en una prestación de dar, hacer o no hacer.c. ELEMENTOS. En los reales encontramos dos elementos: sujeto (titular) y objeto (cosa), en los personales tres: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación). De aquí se deduce su diferencia en cuanto a la inmediatez. En los derechos reales, el titular obtiene el beneficio directamente de la cosa; en los personales, por medio de las persona del deudor. Ejemplo de ello es la diferente situación del usuario y el locatario.d. REGIMEN LEGAL: En los derechos personales predomina la autonomía de la voluntad y resulta excepcional la actuación del orden público. La situación inversa se da en los derechos reales, teniendo esto influencia en el número, ilimitado entre los primeros y limitados en los segundos.e. ADQUISICIÓN. Los derechos reales se adquieren con la concurrencia del título y el modo, circunstancia que no se verifica entre los derechos personales que nacen de los hechos o de los actos jurídicos que producen la adquisición de ellos. Esta diferencia se suaviza en los contratos reales (constitución de prenda) que incluyen el modo (entrega de la cosa a los efectos de su perfeccionamiento. La prescripción adquisitiva opera como modo de adquisición en los derechos reales. La liberatoria priva a los personales de sus efectos civiles, restando una obligación natural desprovista de medios de compulsión.f. EJERCICIO. La mayoría de los derechos reales, a excepción de las servidumbres y la hipoteca, son ejercidos por la posesión, la cual no constituye el modo de ejercicio de los derechos personales.g. DERECHO DE PERSECUCIÓN. El derecho real es inherente a la cosa; de ahí que su titular pueda perseguirla en manos de quien se halle, característica que sólo excepcionalmente se encuentra en los derechos personales (privilegio del locador sobre las cosas introducida en la cosa locada).h. DERECHO DE PREFERENCIA. Aquí también tiene que ver el principio de inherencia. Entre los derechos reales, el ius preferendi se patentiza mediante la prioridad por la época en que haya nacido el derecho, lo que no se da en los derechos personales a los efectos de agredir el patrimonio de su deudor, salvo los casos de la existencia de privilegios de carácter excepcional.

CÓMO PUEDEN SER CREADOS LOS DERECHOS REALES.Todo derecho real puede ser creado por la ley. Se garantiza la propiedad privada cuyo contenido y límites serán establecidos en la ley. Se garantiza la propiedad privada cuyo contenido y límites serán establecidos en la ley, atendiendo a su función económica y social, a fin de hacerlo accesible para todos. La propiedad es inviolable. Existe un vínculo jurídico entre la persona y la cosa.

ENUMERACIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE LAS COSAS PROPIAS Y SOBRE LAS COSAS AJENAS.La enumeración de los Derechos Reales es una cuestión resuelta a través de dos sistemas, para uno de los sistemas (el Germánico) sólo se deben admitir los derechos reales expresamente regulados y consagrados en la Ley (Numerus clausus); para el otro sistema (el Francés y los códigos inspirados en el) se permite a los particulares crear, al lado de lo que la Ley regula, otros diversos tipos de derechos reales (Numerus apertus); otro sistema como el español no adopta ninguno de ambos sistemas.El criterio favorable a la libertad de los particulares para la creación de derechos reales se funda, especialmente, en el principio general de la autonomía de la voluntad, que rige en materia de obligaciones que, aunque no se extiende expresamente a los derechos reales, se aplica a manifestaciones concretas de los mismos.El sistema del "numerus clausus", facilita la tipificación de los derechos reales, porque no autoriza la constitución de otros derechos reales distintos de los expresamente legislados por la Ley ni su modificación, sea por contrato o por disposición de última voluntad. Esto encierra ventajas porque facilita la calificación de los títulos para su Registro y evita las dificultades que puede provocar la libertad de los particulares para la creación de derechos innominados y ambiguos. El Sistema que adopta nuestra legislación es el del Sistema cerrado.De acuerdo al art. 1953, los derechos legislados por el Código Civil sobre las cosas propias y ajenas (mencionados en el título de este apartado del prg.) son:a) Derechos Reales sobre la cosa propia:Ø DominioØ Condominiob) Derechos Reales sobre la cosa ajena:Ø UsufructoØ UsoØ HabitaciónØ Servidumbres predialesComo queda visto los únicos que se ejercen sobre la cosa propia son el Dominio y el Condominio.El dominio es el Derecho Real por excelencia, el más amplio, el más completo. El dominio es el que confiere a su titular el Señorío más completo; es un derecho autónomo que no está subordinado a ningún otro. La naturaleza real del dominio es innegable dada la inmediatividad del poder que otorga sobre la cosa y la facultad que se le reconoce al propietario para hacerlo valer contra cualquiera, vale decir "erga omnes".El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble. Es una forma de propiedad que supone pluralidad de sujetos, que ejercen todas las facultades inherentes al dominio, que sean compatibles con la naturaleza de ella, sobre las porciones indivisas que les corresponden; (es también el condominio un derecho real sobre la cosa propia)Los demás derechos reales, como el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres prediales, la hipoteca y la prenda son denominados "IURA IN RE ALIENA", esto es, son derechos reales constituidos sobre una cosa que pertenece en propiedad a otra persona, es decir ajena.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA.c) Derechos reales de garantía: Ø HipotecaØ Prendao Simpleo Con registroLa prenda y la hipoteca constituyen los únicos derechos reales de garantía legislados por el Código Civil .La Hipoteca es un derecho real que se constituye con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones; recae sobre inmuebles que continúan en poder del constituyente (el propietario o un tercero) y su regulación legal se funda en algunos principios fundamentales, como: la indivisibilidad, la especialidad, la convencionalidad, el carácter expreso, entre otros.La Prenda también tiene por objeto la garantía del cumplimiento de las obligaciones; recae sobre muebles y/o créditos, de cuya tenencia se desprende el constituyente, salvo el caso de la prenda con registro, que constituye una clase especial de prenda o garantía real, en que por excepción, la cosa dada en prenda o gravada continúa en poder del propietario o del tercero que constituyó el derecho.

POSECIÓN

Dificultades que presenta el estudio de la posesión. Posesión y tenencia: Conceptos. Diferencias. Posesión y Dominio: distinción, importancia de la distinción – Confusiones corrientes entre dominio, posesión y tenencia. Naturaleza jurídica de la posesión: doctrinas de Savigny y de Ihering – Elementos de la posesión: el corpus y el animus – Evolución de ambos conceptos en la doctrina – Estado actual de la cuestión en el Código Civil Paraguayo.

DIFICULTADES QUE PRESENTA EL ESTUDIO DE LA POSESIÓN.La posesión es un tema controvertido en la búsqueda de una doctrina que abarque y explique satisfactoriamente los complejos aspectos del Instituto, en cuanto a su origen histórico, fundamento racional de su protección, terminología, estructuración teórica, elementos que la integran, objeto, efectos y a los modos de su adquisición o pérdida, porque el concepto mismo de posesión engloba una serie de situaciones y muy variados aspectos y por las más variadas teorías elaboradas, como así mismo por la similitud que presenta la posesión con otras instituciones jurídicas como la propiedad, la tenencia lo que puede llevar a dificultar distinguir esas figuradas en forma clara y satisfactoria. Así también existe confusión en el lenguaje como en el origen y significado etimológico de la palabra posesión por la forma confusa e inconexa a que se refieren las fuentes romanas al fenómeno posesorio.

2. POSESIÓN Y TENENCIA. CONCEPTOS.

Posesión:Etimológicamente: de acuerdo a una opinión muy difundida y defendida por prestigiosos estudiosos de la historia del derecho romano, la posesión derivaría de "a pedibus" y significaría "estar sobre una cosa" , "estar establecido", hace referencia a ser amo, señor o jefe de una cosa.La posesión significa tener, ocupar, detentar, disfrutar una cosa, no importando cual sea el título en cuya virtud se obtenga ese disfrute: tampoco importa que el poder ejercido sobre la cosa tenga su respaldo en un título; lo único que tiene trascendencia es la tenencia de hecho de la cosa.De lo dicho a propósito se desprende el significado de la palabra resulta que los elementos característicos del concepto científico de la posesión son tres:1) la posesión importa una relación entre una persona y una cosa;2) el poder que ejerce el hombre sobre la cosa es de dominación;3) la dominación ejercida por el hombre es de hecho, sin hallarse condicionada a la posesión del título.Lo singular del poder físico que entraña la posesión es que de él se deriva del sólo hecho de ejercitarlo, independientemente de la existencia verdadera del derecho mismo. En definitiva es un poder que ejerce una persona sobre una cosa.- y cuando ese poder se tiene en virtud de un derecho real, se habla de posesión legítima.- Y cuando ese poder se ejerce de hecho -excluyendo la titularidad del derecho real sobre la cosa – se habla de posesión ilegítima. Veamos ejemplos:Posesión legítima: si el libro que tengo en la mano es mío (derecho real de dominio) o si lo tengo por algún otro derecho real. También puedo poseer algo aunque no físicamente, como por ejemplo un libro que presté, o alquilé, o que tiene mi representante en su poder.Posesión ilegítima: si el libro no es mío pero lo uso como si lo fuera.

El art. 1909 establece: POSEEDOR ES QUIEN TIENE SOBRE LA COSA EL PODER FISICO INHERENTE AL PROPIETARIO, O AL TITULAR DE OTRO DERECHO REAL QUE LO CONFIERE".ENTONCES:Si hay "corpus" y "animus domini" (es decir, ánimo de tratar la cosa como si fuera mía) habrá posesión.Si hay "corpus" y falta "animus domini" ( es decir, tiene la cosa pero reconoce que el dueño es otra persona y no él), habrá tenencia.Es poseedor aquel que se comporta como titular de un derecho real sobre esa cosa (sin importar que no tenga ese derecho realmente, ya que actuar como dueño de la cosa es una característica de la posesión).Adquisición de cosa mueble por la posesión: Son los casos en que la posesión hace las veces de titulo de propiedad: Por otra parte, la posesión de cosas muebles constituye en propietario al adquirente, no siendo esa cosa robada o perdida. El art. 2058 expresa: "Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo robadas o perdidas…"En la adquisición de cosas muebles por contrato, se establece también (art. 2063) "La posesión constituye en propietario al adquirente de buena fe, aunque la cosa no pertenezca al tridente, salvo el caso que fuese robada o perdida.."

TENENCIA:En el Derecho Romano se conoció al lado de la posesión, una relación de hecho de menor rango, tal el caso de aquella persona que tenga efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, en tal caso tendrá la tenencia de la cosa como simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario.Se puede afirmar así que en la tenencia esta presente el corpus (poder físico sobre la cosa) y falta el animus domini, ya que el tenedor reconoce como dueño de la cosa a otra persona.Messineo dice: "Cuando alguien tenga el mero poder de hecho, no acompañado del ánimo -o sea la intención de ejercer una actividad correspondiente al ejercicio de un derecho real, esto es, de atribuirse o de afirmar para si el derecho real que se ejercita, sino por el contrario, tenga la intención de ejercer una situación preferente de otro respecto de la cosa, se perfila un fenómeno diverso de la posesión, que se llama detentación (tenencia)".La tenencia se clasifica en:

1) TENENCIA ABSOLUTA: acá la tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que son cosas que no pueden poseerse por estar fuera del comercio. Ejemplos: Las cosas que son de dominio público del Estado y que los particulares las usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, bañarse en los ríos, etc.Sobre dichas cosas puede existir el uso especial adquirido a través de permisos o concesiones (permiso para usar un río para riego, para poner un kiosco en la vereda, una calesita en una plaza, concesión para explotar un servicio público, etc.). El sujeto que los usa es determinado.

2) TENENCIA RELATIVA: acá la posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede ser interesada (cuando el tenedor tiene interés en la tenencia de la cosa porque puede usar o gozar de ella, obteniendo un beneficio para sí, como por ejemplo, el locatario), o desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la tenencia, ya que no puede usar la cosa, como los que poseen en nombre de otro)

El art. 1910 establece: "No será considerado poseedor el que ejerciere en una casa o establecimiento industrial de otra persona y para ella, el poder físico sobre aquélla, o estuviera sometido en virtud de relaciones de dependencia a cumplir instrucciones de la misma respecto de la cosa".

3. DIFERENCIA.La diferencia más significativa entre Posesión y tenencia es que:- El poseedor tiene una posesión a título propio, no derivada de la cesión temporaria que le ha hecho un tercero (por contrato por ejemplo), por ello puede adquirir el dominio por usucapión, lo que no puede hacer el tenedor (sus derechos están siempre regulados por un contrato que los liga al poseedor o al propietario)

4. POSESIÓN Y DOMINIO: DISTINCIÓN, IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN.Hay autores que sostienen que el origen y el fundamento de la propiedad se encuentran, justamente, en la ocupación; en los tiempo primitivos el "usus" era el fundamento mismo de la propiedad porque bastaba que una persona no dispusiese de una parcela de tierra que cultivar y con cuyos productos poder mantener a su familia para que pudiera cercar una fracción de tierra de modo a evitar la intrusión de terceros. En esos tiempos remotos, la propiedad no se había perfilado como una figura nítida y perfectamente regulada de modo que la posesión, con prescindencia de cualquier título, bastaba para el uso y goce de la cosa.Con la organización del derecho de propiedad, la precisa reglamentación de su defensa, la facilitación de la prueba del derecho por medio de los "títulos", la institución de órganos especialmente destinados a la registración de todos los actos que tuvieran por objeto modificar, constituir, transferir o extinguir el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, etc., la posesión ha perdido la trascendencia que tuvo en la antigüedad, pero aún así es imposible desconocer que sigue siendo de una utilidad innegable, especialmente en materia de muebles. En nuestra materia la posesión continúa manteniendo la importancia que tuvo, porque siguen teniendo vigencia los principios originarios del derecho Germánico y del Francés. Así por ejemplo, la posesión de buena fe de cosas muebles crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ellas. El art. 2058 del CC., establece: "Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo robadas o perdidas…", y el art. 2063 confirma la regla al disponer: "La posesión constituye en propietario al adquirente de buena, aunque la cosa no pertenezca al tradente, salvo el caso de que fuese robada o perdida". Resulta entonces que la posesión constituye en propietario al adquirente, no siendo la cosa (mueble) robada o perdida.

5. CONFUSIONES CORRIENTES ENTRE DOMINIO, POSESIÓN Y TENENCIA.La posesión puede ser la expresión de propiedad, pero como figura autónoma, no puede ser confundida con ella. La posesión y el dominio son dos categorías diferentes, siendo lo normal que el propietario tenga el derecho a poseer y lo común es que, teniendo ese derecho tenga efectivamente la posesión de la cosa que le pertenece. Técnicamente hablando, es forzoso reconocer que es distinto el "ius possidendi" del "ius possessionis", aunque lo habitual es que ambos se encuentren reunidos en una misma persona.Puede ocurrir que el propietario de cosa carezca de la posesión, no obstante tener derecho a ella, situación que puede dar lugar a un doble fenómeno jurídico: un poseedor no dueño frente a un dueño no poseedor.Todas las ventajas de la propiedad (dominio), concebida como derecho real por excelencia, son susceptibles de goce, a plenitud, cuando ella va unida de la posesión.Cuando el propietario es despojado de la cosa se disocian la propiedad y la posesión, para lo cual existe el medio para recuperar, en el caso la acción posesoria de procedimiento más rápido y fácil que el de la acción reivindicatoria; y si el dueño pierde el pleito posesorio, tiene todavía abierta la vía de la acción petitoria o reivindicatoria.La diferencia está en que la propiedad confiere un poder de derecho sobre la cosa; la posesión un poder de hecho, pero ambos poderes, se manifiestan, no obstante su distinto carácter, de la misma e idéntica manera.

La propiedad es el derecho; la posesión es el hecho. Y es esta manifestación exterior análoga la que origina mayores dificultades para separar tajantemente una institución de otra. Es que el poseedor no propietario se comporta respecto de la cosa, del mismo modo que si fuera el propietario.Para diferenciar la propiedad (dominio) de la posesión en forma práctica se verifica por ejemplo que:Vencido en el juicio posesorio, el propietario tiene derecho a plantar la acción petitoria (acción de reivindicación), lo que no se da en el caso de la posesión. La sentencia dictada en el juicio posesorio no produce autoridad de cosa juzgada; no prejuzga sobre los derechos de las partes;Se puede perder la posesión sin hallarse comprometida la posesión.-La Propiedad, la Posesión y la Tenencia constituyen fuguras que presentan una gran similitud en sus manifestaciones exteriores. Si una persona se encuentra cultivando un campo, se ha de presumir que lo hace porque tiene derecho a hacerlo. Pero resulta muy difícil saber a que título cultiva; si lo tiene como propietario, como poseedor o como simple ocupante. Si es cierto que se tratan de figuras que se distinguen jurídicamente, pero exteriormente se parecen y fácilmente se puede incurrir en confusión.La posesión de cosa existe cuando una persona por si o por representante, lo tenga bajo su poder y con la intención de ejercer un derecho de propiedad, comportándose como dueño, aunque en realidad no lo sea. El rasgo común que identifica a la posesión consiste en atribuirle el carácter de un poder de hecho sobre la cosa, independientemente del concepto en que ésta sea tenida como propia o como ajena, con derecho o sin el. En virtud de la relación de hecho que genera la posesión, el poseedor puede disponer de la cosa, usarla y aprovecharla libremente.La tenencia de una cosa existe cuando se tenga efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad. Ejemplos:- Poseer a nombre de otro, con derecho a tener la cosa (locatario), comodatario) o sin derecho (depositario, mandatario, etc.);- Transmitir la propiedad de la cosa, y poseerla a nombre del adquirente.- Poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla (usufructuario acabado el usufructo), o después de la sentencia que anula el título, o después de reconocer en otro el derecho a poseer.

8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN: DOCTRINAS DE SAVIGNY Y IHERING.Dos doctrinas centran el estudio de los elementos de la posesión y son:Teoría subjetiva: su autor es Savigny y es la teoría adoptada por el Código de Velez. Para esta teoría la posesión tiene tres elementos:Corpus.Animus genérico.Animus dominis.Lo sustancial de esta teoría es el animus dominis, es decir, la intención de tener la cosa como suya. Para la teoría subjetiva, el que carece del elemento intelectual solo es un mero tenedor, y por tanto desprovisto de la protección de las acciones posesorias.En esta teoría la posesión es un hecho con consecuencias juridicas (la posibili8dad de la prescripción y las acciones posesorias)Teoría objetiva: su autor es Ihering y se basa en la crítica de la anterior. Para este autor la prueba de la existencia del animus dominis es prácticamente imposible, por lo que es un elemento superfluo. Lo que importa es el corpus. Para esta teoría posesión y tenencia son una sola cosa. Lo que se distingue es la posesión originaria y la posesión derivada. En estas teoría la posesión es un derecho, ya que la posesión tiene protección jurídica como todo derecho subjetivo (bien jurídicamente protegido) y dentro de la categoría de derechos, es un derecho real porque existe relación inmediata entre la cosa y el poseedor, quien va a tener derecho mientras dure el hecho de la posesión, es decir, su relación con la cosa. El hecho de ejercer la posesión genera derechos y el conjunto de éstos subsiste si la posesión es ejercida. Funciones de la posesión: la posesión es el contenido de derechos reales como el usufructo, el dominio, etc. (se necesita tener la posesión sobre la cosa); además es un medio de adquirir derechos reales (por tradición, por usucapión, etc.,) y da lugar a las accaione posesorias para defender la cosa poseida.Derechos reales que se ejercen a través de la posesión: son el usufructo, el uso y la prenda). En estos derechos hay un solo sujeto (usufructuario, usuario, acreedor prendario) que reconoce la propiedad en el nudo propietario (sujeto que da en usufructo, uso o prenda un bien, del cual sigue siendo dueño, pero limitado en sus derechos como tal a causa de dichos derechos reales). Por ejemplo: El usuario es poseedor porque no reconoce el derecho real de uso en otra persona, es decir, con respecto a ese derecho real, él es poseedor. El que no es usuario, pero se comporta como tal también es poseedor.