Los aspectos procesales, delitos, disolución y liquidación jurisprudencial del Derecho Concursal

Introducción

"Debe tener fe en sí mismo aunque nadie más la tenga. Así es como se alcanza el éxito"

Venus Williams

Ganadora de una medalla de oro olímpica y campeona de tenis profesional

En estos tiempos que se ha generado una serie de cambios y transformaciones en todos los ámbitos del campo del derecho y en especial del derecho Concursal dentro del Estado, es por esta razón que en esta oportunidad cuatro estudiantes de derecho se han agrupado con la finalidad de estudiar y analizar más a fondo en entendimiento y funcionamiento del derecho concursal , gracias a la conducción de nuestro estimado y muy apreciado Dr. Cesar Sobrino Espinoza en el Curso de Derecho Concursal con el tema LOS ASPECTOS PROCESALES, DELITOS, DISOLUCION Y LIQUIDACION JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO CONCURSAL desarrollado de la siguiente manera.

En primer lugar, José jayme Pérez Santa Cruz en su disertación nos habla sobre Exposición de Motivos del Sistema Concursal. Para ello, debemos tener en claro que Concurso es una voz genérica que, en nuestro actual sistema jurídico positivo, tiene dos especies: la quiebra (a veces también llamada falencia; de ahí la designación del quebrado como fallido), que es el proceso concursal enderezado a la liquidación; y el concurso preventivo, que es el proceso concursal de prevención o reestructuración.

Históricamente, la quiebra es muy anterior al concurso preventivo, y nació como forma especial de tutela de los derechos de los acreedores, ante los resultados insatisfactorios a que conducía la ejecución individual de activos insuficiente en el patrimonio del deudor. La liquidación de los bienes del patrimonio del deudor insolvente es el propósito que alienta a este proceso que, como tal, es un proceso de ejecución.

Con el correr de muchos siglos fueron elaborándose ciertos mecanismos jurisdiccionales tendientes a dar solución a los conflictos del deudor insolvente con sus acreedores, pero sin liquidar los bienes o, al menos, sin liquidarlos de manera forzada, masiva, y con todas las gravosas consecuencias personales que la quiebra siempre tuvo para los fallidos. Estos procedimientos procuraban evitar la quiebra, poner fin a la insolvencia antes de llegar a esa etapa; en otras palabras, prevenir la quiebra, y de ahí su identificación como procesos de prevención (en nuestro derecho actual, el concurso preventivo).

En los últimos años, una corriente doctrinal cada vez más difundida pone de resalto que estos mecanismos se instituyen legalmente como oportunidad para que el deudor insolvente reorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene actividad empresarial, lo haga de modo que no sólo prevenga la declaración de quiebra sino que también, y principalmente, solucione las verdaderas causas de la crisis empresaria o del estado de cesación de pagos, evitando definitivamente la liquidación de la actividad y del patrimonio. Por eso, los que tradicionalmente fueron llamados procesos concursales preventivos o de prevención, actualmente se los denomina procesos concursales de reorganización o reestructuración. Nuestra ley concursal, sin embargo, sigue utilizando la más tradicional nomenclatura de concurso preventivo.

En segundo lugar, Betty Gordillo Pozo ; LOS DELITOS CONCURSALES EN EL DERECHO PENAL PERUANO. Aquí, Betty Gordillo inicia su exposición diciendo ¿Qué es el derecho Concursal?, ella nos dice que a largo de la historia se han ido sucediendo instituciones precursoras de lo que hoy en día entendemos por Derecho concursal y concurso de acreedores. En primer lugar en el Derecho romano se encontraba la figura de la cesión de bienes.

El Derecho concursal es la rama del Derecho mercantil formada por las normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores.1 Su finalidad es buscar una solución a la situación de insolvencia de un deudor respecto a varios de sus acreedores, para que el primero pueda finalmente cumplir con sus obligaciones.

El concurso de acreedores se trata de un proceso judicial civil cuyo principal objetivo es alcanzar un acuerdo entre el deudor insolvente y sus acreedores. Comprende las especialidades normativas a que se somete al conjunto de los acreedores de un deudor y a él mismo cuando no puede satisfacer todas sus obligaciones de manera regular debido a su insolvencia. El deudor insolvente se ve imposibilitado para pagar ya que tiene más acreedores que bienes o crédito para satisfacerlos, es decir la situación de impotencia patrimonial y concluye que no podemos dar por terminado el presente trabajo si es que no intentamos dar un esbozo incipiente de cuál sería el objetivo de nuestro sistema concursal, por ello afirmamos que: El objetivo del sistema concursal es trasladar la crisis del deudor a sus acreedores, otorgándoseles normativamente una potestad evaluadora y decisoria, a efectos de maximizar sus derechos crediticios, asumiendo las responsabilidades de su actuación.

Solamente habrá que recalcar que, para efectos de este ensayo, tomamos el término crisis en su sentido original como es el de momento decisivo o instante de juicios.

Nino Sánchez Vargas pensamiento versa sobre los FUNDAMENTOS DE LA REFORMA PENAL CONCURSAL, él nos dice que la regulación penal de la quiebra fraudulenta en el CP de 1991 mantuvo las principales características del CP de 1863, texto que regulaba estos ilícitos dentro de los «Delitos contra la Propiedad Particular» (Sec. Duodécima del Libro Segundo), bajo la rúbrica «De los deudores Punibles» (Tít. III), entre los arts. 339 y 344. Similar orientación asumió el CP de 1924 al incardinar en la Sec. Sexta del Libro Segundo, dedicada a los delitos contra el patrimonio, los «Delitos en la quiebra y en las deudas», criminalizando la quiebra fraudulenta del «comerciante declarado en quiebra» (art. 252), la quiebra culposa del comerciante (art. 253), la cooperación del director, administrador, gerente, contador o tenedor de los libros (art. 254), la actuación fraudulenta del deudor no comerciante concursado civilmente (art. 255) y la connivencia del acreedor para obtener un trato ventajoso por parte del deudor (art. 256).

Respecto al Sistema Crediticio como bien jurídico penal , nos dice que la reforma de 1999 ha sustituido la denominación del Cap. I del Tít. VI del Libro Segundo del CP de 1991, por la expresión «Atentados contra el sistema crediticio». Teniendo en cuenta el actual contenido y estructura de los tipos de los arts. 209, 210 y 211, el bien jurídico penalmente protegido es el sistema crediticio, como integrante del orden socio­económico. Esta concepción es central para la delimitación de los comportamientos criminalizados, caracterizar las técnicas de tipificación instrumentadas y evaluar el sentido de la regulación penal premial prevista en el art. 212 y las disposiciones procesales del art. 213 del CP y la 9ª Disposición Final de la Ley Nº 27146 aún en vigor.

Por otra parte respecto a los problemas relativos a la complementariedad administrativa, argumenta que los delitos de quiebra de la regulación administrativa en materia concursal, prevista primero en el D. Ley N° 26116, luego en la LRP y próximamente en la LGSC, había determinado la imposibilidad de realizar estos ilícitos. Si al DP le corresponde una intervención de última ratio y si la eficacia de su tutela está vinculada al concurso de otros mecanismos de control, de modo que al DP no lo quede «todo por hacer», entonces es necesario que la regulación de los delitos concursales tome en cuenta el sentido de los preceptos administrativos. Esta consecuencia del principio de unidad del ordenamiento jurídico se expresa a través de las técnicas de complementariedad administrativa

Los problemas que trae consigo la simultanea protección administrativa y penal en el ordenamiento socioeconómico, son de plena actualidad en nuestro sistema jurídico. Obedecen a diversos factores, entre ellos la proliferación en los últimos años de entidades administrativas con poder sancionador ­como el Indecopi­, sobre la base de infracciones genéricamente descritas y en muchos casos semejantes a las de carácter penal, sin que existan criterios claros de delimitación o incluso permitiéndose la acumulación de estas sanciones en una lógica de bis in ídem.

También nos habla sobre los aspectos procesales, en las formas de ejercicio de la acción penal , argumenta que el art. 213 del CP establece que en los delitos contra el sistema crediticio sólo se procederá por acción privada ante el Ministerio Público. Asimismo, que el Indecopi «a través de sus órganos correspondientes, podrá denunciar el hecho en defecto del ejercicio de la acción privada y en todo caso podrá intervenir como parte interesada en el proceso penal que se nstaure».

Y finalmente, Judith Olga Aliaga Muñoz , en su alocución a los diversos aspectos que confluyen dentro del derecho concursal respecto al procedimiento de disolución y liquidación, nos de una explicación respecto a una serie de preguntas orientadas a la realización del activo del deudor concursal , el pago de los pasivos, la entrega de del remanente del patrimonio entre los accionistas o socios , ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros, entre otras preguntas del modo siguiente:

¿En qué consiste el convenio de liquidación y que debe contener?

¿En qué supuestos la comisión puede disponer la liquidación de oficio?

¿Cuándo concluye el proceso de liquidación?

¿En qué momento el liquidador debe comenzar a pagar los créditos reconocidos por la comisión y como debe pagar los créditos en un procedimiento de liquidación?

¿Los socios de la empresa deudora pueden ejercer su derecho de separación durante la liquidación?

¿Qué transferencias están exoneradas del impuesto general a las ventas de parte del deudor concursado?

¿Cuáles son los efectos de la transferencia de bienes por parte del liquidador?

¿Cuál es el procedimiento que el liquidador debe seguir para la venta y adjudicación de activos?

¿Qué se entiende por liquidación en marcha?

¿Cuáles son los deberes del liquidador?

¿Cuáles son las obligaciones de los representantes del deudor durante el procedimiento de disolución y liquidación?

¿Cuáles son los efectos de la aprobación del convenio de liquidación?

¿Cuándo concluye el procedimiento de reestructuración patrimonial?

Asimismo respecto con los derechos políticos en juntas de acreedores en procesos de disolución y liquidación, concluye que : "De conformidad con lo dispuesto en el numeral 74.6 del artículo 74º de la Ley General del Sistema Concursal, en virtud del fuero de atracción de créditos en procesos de liquidación, los acreedores titulares de créditos devengados con posterioridad a la fecha de publicación de la situación de concurso del deudor quedan facultados para apersonarse al procedimiento a fin de obtener el reconocimiento de sus créditos y poder participar con derecho a voz y a voto en la Junta de Acreedores, a partir de la fecha en que se acuerde o declare la liquidación del deudor, según sea el caso.

CONTENIDO

José Jayme Pérez Santa Cruz

Exposición de Motivos del Sistema Concursal 10

Características de la legislación concursal.-

Título Preliminar

Normas Generales

Procedimiento Concursal Ordinario

Procedimiento Concursal Preventivo

Medios Impugnatorios

Entidades Administradoras y Liquidadoras

Régimen de Infracciones y Sanciones

Personas Jurídicas No Societarias deben renovar órganos de gobierno 30

Betty Gordillo Pozo

Los delitos concursales en el derecho penal peruano 31

Generalidades.

¿Qué es el derecho concursal?

Fundamento y razón de ser

Cuestionamiento a la legislación

Los objetivos según la ley nº 27809

Permanencia de la unidad productiva

Protección del crédito

La protección del crédito como objetivo

Una cuestión etimológica

Patrimonio de la empresa

La finalidad del procedimiento concursal

Propiciación de un ambiente idóneo para la negociación de la reestructuración o de la Salida ordenada del mercado

Breve revisión de posiciones doctrinarias

Nuestra posición de Pel 7 derecho

Conclusión 41

Nino Ernesto Vargas Sánchez

Fundamentos de la reforma penal concursal 42

El " sistema crediticio » como bien jurídico­penal

Problemas relativos a la complementariedad administrativa

La complementariedad normativa­conceptual

Criterios de delimitación de la infracción penal frente a la administrativa

La lesión del «sistema crediticio» como condición del ilícito penal

Regulación del ne bis in ídem

Delitos concursales

Nomen iuris y ubicación sistemática

Aspectos procesales

Formas de ejercicio de la acción penal

Requisito de procedibilidad 58

Judith Olga Judih Aliaga Muñoz

¿En qué consiste el procedimiento de disolución y liquidación concursal y cuales son sus causales? 59

Causales de disolución y liquidación

¿En qué consiste el convenio de liquidación y que debe contener?

¿En qué supuestos la comisión puede disponer la liquidación de oficio?

¿Cuándo concluye el proceso de liquidación?

¿En qué momento el liquidador debe comenzar a pagar los créditos reconocidos por la comisión y como debe pagar los créditos en un procedimiento de liquidación?

¿Los socios de la empresa deudora pueden ejercer su derecho de separación durante la liquidación?

¿Qué transferencias están exoneradas del impuesto general a las ventas de parte del deudor concursado?

¿Cuáles son los efectos de la transferencia de bienes por parte del liquidador?

¿Cuál es el procedimiento que el liquidador debe seguir para la venta y adjudicación de activos?

¿Qué se entiende por liquidación en marcha?

¿Cuáles son los deberes del liquidador?

¿Cuáles son las obligaciones de los representantes del deudor durante el procedimiento de disolución y liquidación?

¿Cuáles son los efectos de la aprobación del convenio de liquidación?

Mayoría necesaria para aprobar el convenio de liquidación y el plazo en que debe aprobarse.

Plazo para la aprobación del convenio

¿Cuándo concluye el procedimiento de reestructuración patrimonial?

Efectos de la conclusión del procedimiento de reestructuración patrimonial

Derechos políticos en juntas de acreedores en procesos de disolución y liquidación. 76

BIBLIOGRAFÍA 77

ANEXOS 80

José Jayme Pérez Santa Cruz

Exposición de Motivos del Sistema Concursal

"La mayor revolución de nuestra generación es el descubrimiento de que los seres humanos, al cambiar sus actitudes y modos de comportamiento de manera interna pueden cambiar el aspecto externo de sus vidas"

Jaime Pérez S

Concurso es una voz genérica que, en nuestro actual sistema jurídico positivo, tiene dos especies: la quiebra (a veces también llamada falencia; de ahí la designación del quebrado como fallido), que es el proceso concursal enderezado a la liquidación; y el concurso preventivo, que es el proceso concursal de prevención o reestructuración.

Históricamente, la quiebra es muy anterior al concurso preventivo, y nació como forma especial de tutela de los derechos de los acreedores, ante los resultados insatisfactorios a que conducía la ejecución individual de activos insuficiente en el patrimonio del deudor. La liquidación de los bienes del patrimonio del deudor insolvente es el propósito que alienta a este proceso que, como tal, es un proceso de ejecución.

Con el correr de muchos siglos fueron elaborándose ciertos mecanismos jurisdiccionales tendientes a dar solución a los conflictos del deudor insolvente con sus acreedores, pero sin liquidar los bienes o, al menos, sin liquidarlos de manera forzada, masiva, y con todas las gravosas consecuencias personales que la quiebra siempre tuvo para los fallidos. Estos procedimientos procuraban evitar la quiebra, poner fin a la insolvencia antes de llegar a esa etapa; en otras palabras, prevenir la quiebra, y de ahí su identificación como procesos de prevención (en nuestro derecho actual, el concurso preventivo).

En los últimos años, una corriente doctrinal cada vez más difundida pone de resalto que estos mecanismos se instituyen legalmente como oportunidad para que el deudor insolvente reorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene actividad empresarial, lo haga de modo que no sólo prevenga la declaración de quiebra sino que también, y principalmente, solucione las verdaderas causas de la crisis empresaria o del estado de cesación de pagos, evitando definitivamente la liquidación de la actividad y del patrimonio. Por eso, los que tradicionalmente fueron llamados procesos concursales preventivos o de prevención, actualmente se los denomina procesos concursales de reorganización o reestructuración. Nuestra ley concursal, sin embargo, sigue utilizando la más tradicional nomenclatura de concurso preventivo.

Finalmente, puede señalarse que, juntamente con los dos procesos concursales clásicos (quiebra o proceso concursal liquidativo, y concurso preventivo o proceso concursal de reorganización) existen otros mecanismos más informales de solución de la insolvencia y de las crisis económicas o financieras de carácter general, denominados acuerdos pre concursales o para concursales. Esta forma simplificada, en gran medida extrajudicial, voluntaria, permite celebrar acuerdos entre el deudor y todos (o parte) de los acreedores, que tiendan a dar fin a la crisis o a la cesación de pagos de manera rápida, económica y discreta. No son, estrictamente, concursos, sino métodos alternativos de prevención o de solución de las crisis económicas y financieras generales o del mismo estado de cesación de pagos.

Principios rectores de la legislación concursal y sujetos tutelados por ella.- La insolvencia patrimonial es un fenómeno económico que afecta a múltiples sujetos.

La impotencia patrimonial se traduce, de inmediato o en un plazo más o menos breve, en falta de pago de las obligaciones del titular del patrimonio insolvente, con lo cual es evidente que, en primer lugar, resultan afectados los intereses de los acreedores del deudor insolvente. Históricamente, la primera forma de respuesta al problema del deudor que dejaba de pagar (la quiebra) fue un medio instrumental de defensa de los acreedores. El interés de ellos fue el objetivo central, procurándose -ante la evidencia empírica de la insuficiencia de activo como regla- que la satisfacción de las acreencias fuese lo más igualitaria posible. Ello explica el nacimiento del primero de los principios orientadores de la legislación concursal: pars condicio creditorum o principio de tratamiento igualitario de los acreedores. Relacionados con éste, y también con miras a satisfacer el interés de los acreedores, surgen otros principios de carácter más instrumental: el de eficiencia en la liquidación; el de simplificación de los métodos de recomposición del patrimonio del fallido; el de economía de costos del proceso; el de celeridad y abreviación de los plazos procesales; entre otros.

Durante el siglo xix se consolidó la idea de que los deudores podían caer en insolvencia sin dolo ni culpa, esto es, de manera casual y de buena fe. Esta concepción permitió la consolidación y la difusión de los procesos concursales preventivos, y en la quiebra se introdujeron modificaciones que dieron trato más benévolo al fallido en comparación con las severas penas que históricamente se le habían aplicado por el solo hecho de quebrar. Junto al hasta entonces excluyente interés de los acreedores, se puso al interés del deudor como posible centro de atención de la legislación concursal. Se consideró factible y hasta ventajoso que el deudor pudiese remontar la insolvencia y reintegrarse la actividad comercial lo antes posible y con el menor deterioro patrimonial. Al contemplar la posibilidad de tutelar al deudor, fructificó otro principio que habría de orientar muchas disposiciones de las sucesivas leyes concursales: el principio de "salvaguarda de la integridad patrimonial del deudor". De él derivan no sólo los mecanismos prevencionales o procesos concursales de reorganización, sino también, en la misma quiebra, institutos tan importantes para el fallido como la rehabilitación personal y patrimonial, los límites temporales al desapoderamiento y las exclusiones de ciertos bienes a la acción de los acreedores, la economía de gastos, la devolución de los saldos al deudor, etcétera.

En el siglo xx hizo eclosión el fenómeno empresarial en el campo jurídico. La empresa se convirtió en el centro de atención del derecho comercial y desplazó el eje de atención del derecho concursal. Pero más tarde se advirtió el peligro de desaparición de las empresas a raíz de la insolvencia, y se entendió que cuanto mayor fuera la empresa comprometida, mayores serían los intereses afectados por su eventual cese. La suerte de las actividades empresariales pasó a ser la principal preocupación, viéndose en la insolvencia de las empresas (especialmente de las grandes), un problema que no era ya exclusivo de su titular y de los acreedores. La empresa es fuente de empleos y de ingresos tributarios, muchas veces generadora de asientos poblacionales y eslabón con otras empresas en el crédito o en los sistemas de producción y de comercialización. Al tomarse conciencia de que la desaparición por quiebra de una empresa afecta muchos más intereses que los de los acreedores inmediatos, la preocupación por salvaguardar o rescatar las empresas en peligro dio nacimiento al llamado "principio de conservación de la empresa", el cual fue elevado a categoría de principio inspirador de muchas disposiciones de legislaciones concursales a partir de mediados del siglo xx. En algunos casos, legislativamente o por vía de interpretación de la doctrina o de la jurisprudencia, se llegó a la exageración de este principio inspirador, llevándoselo a la categoría de objetivo único de la concursalidad. Esa tendencia, a la que denominamos conservacionismo extremo, se halla en retroceso.

La legislación concursal vigente en nuestro país tiene numerosas disposiciones que tienden a satisfacer los intereses del deudor concursado, de sus acreedores y de la empresa comprometida por la insolvencia.

Puede afirmarse que la defensa del crédito e igualdad de trato de los acreedores, la salvaguarda de la integridad patrimonial del deudor, y la preservación de la actividad empresarial útil, siguen actuando como principios orientadores de diversas disposiciones del derecho positivo vigente. En algunas normas se manifiesta con más fuerza uno de esos principios orientadores, al paso que otro se pone de resalto con más intensidad en otras reglas. Con frecuencia, el operador concursal advierte la difícil situación planteada entre los distintos intereses en conflicto y la imposibilidad de satisfacer a todos a la vez.

Es entonces cuando se aprecia la delicada tarea de repartir equitativamente en un contexto de escasez, en el cual es menester efectivizar delicadamente una justicia distributiva. Los distintos intereses afectados por la insolvencia, las graves repercusiones de ésta y los plurales sujetos involucrados que aspiran la tutela legal, la necesidad de realizar justicia de tipo distributivo ante la imposibilidad de llevar a cabo la justicia conmutativa, así como los principios orientadores elaborados a través de la historia a los que nos hemos referido, explican la existencia de una legislación diferenciada -la ley concursal- que da respuestas distintas de las del derecho común a los conflictos intersubjetivos que se plantean cuando hay estado de cesación de pagos o insolvencia patrimonial.

Características de la legislación concursal.- La legislación concursal tiene las características de ser excepcional, en gran medida imperativa, sustancial y procesal.

a) Es excepcional porque se aplica sólo en situaciones de insolvencia judicialmente declarada; o sea, cuando hay proceso concursal abierto. Por ser excepcional, cuando se aplica esta legislación sus reglas prevalecen sobre las del derecho común.

b) Es, en gran medida, imperativa porque la mayoría de las reglas concursales no puede ser dejada sin efecto, y prevalece sobre cualquier acuerdo en contrario de los particulares.

c) Es sustancial, ya que muchas normas de la legislación concursal atienden a los derechos de fondo de los sujetos involucrados, modificando, en mayor o menor medida, las prescripciones del derecho común (civil, comercial, laboral, etcétera).

d) Es procesal, pues la legislación concursal organiza y regula los procedimientos judiciales de quiebra y de concurso preventivo, los cuales tienen características especiales a las que seguidamente nos referiremos.

Características del proceso concursal.- El proceso concursal se caracteriza por ser universal, único y predominantemente inquisitivo.

a) Universalidad.

b) Unicidad. El principio concursal de unidad o unicidad es derivación lógica de la universalidad. Difícilmente podría ser universal un proceso que no fuera único.

La unicidad ha de entenderse como la imposibilidad lógica y jurídica de coexistencia de dos procesos concursales relativos al patrimonio del mismo sujeto.

La característica de proceso único se complementa y concreta con la de juez único y con el fuero de atracción.

El principio de unicidad no está expresado, como el de universalidad, en norma similar a la del art. IV de la LGSC, pero jurídicamente se puede inferir de expresiones concretas en diversos textos legales.

También este principio tiene sus excepciones. La unidad de proceso concursal es tan sólo en el ámbito territorial del país, puesto que en el orden internacional sigue prevaleciendo el sistema de pluralidad de concursos. También el fuero de atracción tiene sus excepciones.

c) Inquisitoriedad.

Exposición de Motivos

Resumen Ejecutivo

Cuando el 28 de diciembre de 1992 se promulgó la Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, no sólo se derogó la antigua y caduca Ley Nº 7566, Ley Procesal de Quiebras, sino que se transformó la visión que hasta ese entonces se tenía del derecho concursal, adecuándolo a las necesidades de la economía peruana y a los cambios dados en el contexto internacional.

En efecto, "la Ley de Reestructuración Empresarial no sólo trajo consigo el concepto de insolvencia, relegando a la institución de la quiebra a una posición residual, sino que, principalmente, estableció en las Juntas de Acreedores las facultades de decisión fundamentales respecto de los patrimonios en crisis de sus deudores. Así, la norma en cuestión se caracterizó por

(a) la "desjudicialización" de los procedimientos concursales,

(b) la decisión sobre el destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores,

(c) el incentivo de la reestructuración económica financiera para las empresas viables y

(d) en defecto de lo anterior, la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un proceso extrajudicial".

De esta manera, se privilegia la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual, procurando otorgar, dentro de esta nueva concepción del derecho concursal, los instrumentos legales y financieros tendientes más a una reestructuración, en tanto exista viabilidad económica del patrimonio insolvente, que a una extinción de este último, en clara contraposición con las orientaciones dadas por la Ley Procesal de Quiebras.

Con la legislación concursal de 1992 se crea un régimen excepcional que, a través de procedimientos simples y con bajos costos de transacción, proteja el patrimonio de la empresa insolvente, permitiendo su administración y reflotamiento o liquidación en función al interés común de la totalidad de acreedores, frente al interés individual que legítimamente cualquiera de ellos pudiera tener ante una situación de incumplimiento normal. Para ello, se pasa de la intervención estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras en el procedimiento regulado por la Ley Nº 7566, a la participación privada de los agentes económicos vía las Juntas de Acreedores, toda vez que, siendo tales acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio de su deudor, debían ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar las decisiones relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente en procura de la mayor satisfacción de sus créditos.

Sin embargo, las nuevas orientaciones incorporadas en la Ley de Reestructuración Empresarial, no tuvieron los resultados esperados. Fue preciso trabajar una nueva disposición concursal que, preservando las bondades del sistema creado en 1992, afinara algunos conceptos e instituciones, permitiendo a los agentes del mercado ver en este sistema una posibilidad concreta y segura de salida a la crisis patrimonial o de recuperación de su crédito, según la posición que tuviera.

El 21 de setiembre de 1996 se promulgó la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº 845, la cual abordó objetivos importantes del sistema concursal, referidos a:

(a) la reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de arribar a acuerdos plurilaterales,

(b) evitar la depredación del patrimonio del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se otorga una "coraza protectora" bastante eficaz a dicho patrimonio,

(c) la conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para los acreedores de aquéllas que no lo son,

(d) el respeto del derecho de crédito de los acreedores, a través de sus acciones colectivas en las Juntas de Acreedores y las facultades de control ex – ante y ex – post otorgadas a la autoridad concursal y

(e) el reordenamiento del mercado y de sus propios agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso.

El procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de la empresa entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas. Queda claro, entonces, que la insolvencia no es sinónimo de bancarrota ni de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable y, con ello, la más eficiente protección del crédito.

A estos objetivos delimitados en la Ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro, no menos importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado estado de insolvencia, dados a través del procedimiento simplificado y del concurso preventivo.

No obstante lo anterior, la demanda y complejidad de los casos presentados ante el INDECOPI hizo necesaria una nueva modificación de la norma concursal. Ello se tradujo en la promulgación de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley Nº 27146, la cual siguió los objetivos contemplados en la Ley de Reestructuración Patrimonial, pero, adicionalmente, intentó reforzar las facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización de los procesos preventivos.

Las modificaciones a la normativa concursal no quedaron allí. Con el Decreto de Urgencia Nº 064-99 se establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos el denominado procedimiento transitorio.

Sin entrar en mayores detalles, lo anterior obedeció a la saturación y demora de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus nueve (9) Entidades Delegadas en el ámbito nacional en la tramitación de los procesos de insolvencia presentados. Adicionalmente, se buscó facilitar el acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizando a los agentes aplicadores del proceso transitorio y flexibilizando o simplificando los requisitos para ingresar en él.

Entonces, el procedimiento transitorio se crea para:

(a) descentralizar las funciones del INDECOPI,

(b) reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del sistema concursal,

(c) agilizar el reconocimiento de créditos,

(d) controlar mejor la asunción de nuevas deudas por parte de la empresa concursada,

(e) propiciar reuniones, y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre otras razones.

En efecto, con una saludable intención de querer "modernizar" nuestras instituciones concursales y brindar todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes y sustanciales en nuestro sistema concursal que (sin ánimo de indicar los méritos o deméritos de los mismos) trajeron consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como de la propia autoridad administrativa.

La existencia de muchas normas y sus modificaciones no tiene porqué ser un problema, "ello es válido cuando se trata de ajustes necesarios para mejorar la eficiencia del régimen; no cuando los cambios constituyen verdaderos golpes de timón en la filosofía que guía el sistema concursal (…) No podemos olvidar que la inestabilidad de las reglas genera inseguridad jurídica y ésta ahuyenta la inversión." En ese sentido, "la disparidad de las normas involucradas en cada uno de los procedimientos dificultó en los agentes del mercado un completo entendimiento del sistema de reestructuración patrimonial, pues éstos se encontraban frecuentemente ante una pluralidad de procesos con disímiles reglas de juego a las que tenían que someterse para obtener el pago de los créditos y la superación de la crisis empresarial" .

Lo anterior, provocó un estado de permanente expectativa en los agentes económicos por conocer cuál era la "última norma de reestructuración", convirtiéndose así, en muchos casos, en meros especuladores del sistema más que en usuarios conscientes del mismo. Incluso, en los últimos meses, esta expectativa llegó a niveles tan altos, que no faltaron gremios o instituciones solicitando al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo "Procedimientos Ad-hoc" a la medida de su sector.

Pese a ello, los resultados han sido positivos. Desde 1993 se ha experimentado un incremento importante en la demanda por servicios de reestructuración patrimonial, lo que evidencia que el sistema legal se ha constituido en un instrumento útil para los usuarios como facilitador de la adopción de acuerdos de reestructuración de empresas viables o de liquidación ordenada de aquellas empresas que no demostraron viabilidad. Sin embargo, a pesar de los beneficios del nuevo sistema concursal peruano, la realidad nos plantea nuevos retos que la legislación tiene que enfrentar.

Al pensar en ellos, somos conscientes que la efectividad del modelo concursal peruano se encuentra limitada fundamentalmente por los siguientes motivos:

(a) los elevados costos de administración del sistema,

(b) la falta de predictibilidad del sistema como consecuencia de las intervenciones del Poder Judicial en el proceso y

(c) la falta de una mayor conciliación entre las disposiciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial y las disposiciones de la Ley de Banca y la Ley del Mercado de Valores, con el objeto de contribuir a un sistema de reestructuración en mejor capacidad de proteger el crédito y, con ello, capaz de atraer inversiones para aquellas empresas que demuestren viabilidad económica.

Adicionalmente, otros aspectos como:

(a) la indefinición de principios,

(b) la abundante carga procesal,

(c) la compleja estructura de los procedimientos,

(d) la proliferación de procesos "ad-hoc",

(e) el reducido número de autoridades concursales y

(f) la limitada capacidad de fiscalización, traen también la necesidad de replantear el sistema concursal vigente.

Estas, entre otras consideraciones, llevan a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar un sistema concursal que, si bien ha mostrado sus virtudes, requiere responder a nuevos retos y para ello, necesita ser fortalecido y mejor entendido.

Título Preliminar

La finalidad de un sistema concursal es proteger el crédito de la manera más eficiente posible ante los casos de crisis patrimoniales. A tales efectos, las normas que orientan un sistema concursal deben tender a la creación de un ambiente idóneo para la negociación a fin de que los acreedores involucrados en tales crisis puedan arribar a acuerdos que permitan la reestructuración del patrimonio afectado o, en su defecto, la salida ordenada del mismo, propugnando, en uno u otro caso, que los costos de transacción involucrados para llegar a dichas decisiones sean reducidos.

La Ley General del Sistema Concursal incorpora un Título Preliminar que desarrolla esta idea principal. Igualmente, recoge principios clásicos del derecho concursal y determina el rol de los particulares y del Estado dentro de los procesos concursales.

Es la primera vez que una norma concursal diseña un Título Preliminar, tema, por lo demás, sumamente relevante porque en él se señalan las directrices que nutren al sistema y orientan el comportamiento de los agentes involucrados en el proceso.

El Título Preliminar presenta tres partes que pasamos a describir:

(1) La justificación del sistema concursal: Normas I – III.

(2) Los principios del sistema concursal: Normas IV – VI.

(3) El rol de los particulares y del Estado: VII – X.

Normas Generales

Aplicación de la ley.– En el presente capítulo, se regulan temas como el ámbito de aplicación de la Ley y su aplicación preferente, las autoridades concursales encargadas de tramitar los procesos concursales, tanto en primera como en segunda instancia, la delegación de funciones, las funciones materia de delegación y la redistribución de la carga procesal.

Inscripciones.- La inscripción en los Registros Públicos de los principales actos del concurso resulta de suma importancia, ya que ello pone en conocimiento de todos los agentes económicos información relevante para la toma de decisiones. Además, contribuye a que el procedimiento se lleve de forma transparente y que pueda ser supervisado por cualquier persona interesada.

En este tema, la Ley de Reestructuración Patrimonial contenía una serie de disposiciones dispersas que dificultaba la determinación de los actos materia de inscripción y de los requisitos que para la inscripción de cada acto se requerían.

En la Ley se reúne en un único apartado las disposiciones sobre las inscripciones registrales que deben efectuarse como consecuencia de la tramitación de los procesos concursales. La sistemática propuesta permite identificar puntualmente los actos susceptibles de inscripción, los documentos necesarios para realizar las inscripciones, sus efectos, quiénes se encuentran obligados y legitimados para realizarlas, así como las responsabilidades que genera el incumplimiento a la obligación de inscripción.

Procedimiento Concursal Ordinario

Junta de Acreedores.- Los acreedores, principales interesados en la marcha del proceso, son los encargados de conducir el mismo y los llamados a tomar las decisiones que permitan resolver la crisis en la forma que más se adecue a sus intereses. Dichas decisiones en el marco de un proceso concursal se toman en el seno de una Junta de Acreedores.

En tal sentido, resulta de suma importancia que los acreedores puedan reunirse en Junta de una manera rápida y sencilla, ya que ello incrementa la posibilidad de adoptar decisiones eficientes.

En este orden de ideas, resulta relevante que los acreedores conozcan lo antes posible el momento en que se instalará la Junta de Acreedores, es decir, el momento en que la Comisión pondrá en manos de los acreedores la conducción del proceso.