Medidas de coerción

CUERPO DE CONTENIDO:

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN Y  LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO

  Consideraciones preliminares

  Las medidas cautelares, asegurativas o precautorias contienen dos aspectos característicos, que aunque son contingentes por no estar presentes en todos los procesos, sirven para singularizarlas, a saber: el aseguramiento de los fines del proceso y el empleo de la fuerza estatal (coerción), si fuera necesaria para doblegar resistencias a su instrumentación. Ello es, sin embargo, común a todo tipo de proceso, con lo cual estamos admitiendo la posibilidad de poder extender también a varios conceptos básicos esenciales la proyección de lo que algunos denominan "teoría unitaria del proceso", cuyas manifestaciones iniciales estuvieron a cargo de Humberto Briseño Sierra al presentar una concepción común acerca de la acción, el proceso y la jurisdicción (ámbito normológico), pero que en la actualidad ha encontrado proyección definida hacia otros horizontes, partiendo de la visión "garantista" del derecho procesal asumida por Adolfo Alvarado Velloso, cimentándose en una teoría general que reconoce además identidad en el objeto de conocimiento como ciencia jurídica (plano sociológico) y en los valores que se pretenden concretar en los procesos civiles y penales (nivel axiológico)- ver para mayores desarrollos la reciente obra del Profesor de Rosario, Pcia. de Santa Fé, Dr. Omar A. Benabentos, "Teoría General Unitaria del Derecho Procesal", págs.8/23 y sgtes., edic. Juris, marzo de 2001).

Resulta ser entonces el procedimiento cautelar de naturaleza instrumental, colocado a disposición de jueces y partes con motivo de un proceso, tendiente a resguardar, preservar y garantizar algunos de sus fines principales, debiendo adecuárselo al estado de su trámite, pero teniendo siempre el objetivo de asegurar la reconstrucción genuina de los hechos controvertidos, el desarrollo normal de los actos y la aplicación de la ley mediante la restricción o suspensión del ejercicio de derechos personales o patrimoniales de las partes ya comprometidas o a involucrarse en un litigio concreto, o de terceras personas vinculadas al mismo.

El peticionante trata por esa vía formal -que de ninguna manera importa ejercicio de la acción o constitución de un proceso- de precaver su interés o pretensión de posibles daños que conviertan en abstracto un futuro pronunciamiento jurisdiccional.

Sobre todo se quiere evitar con ellas que la actuación del derecho sea ilusoria después de transitar las etapas del proceso, el cual es impuesto por la organización estatal que eliminó la autodefensa de los derechos por los individuos, a quienes en contraprestación debe habilitarles un instrumento idóneo que los preserve o asegure respecto de la demora insita en todo proceso según Constitución y fije situaciones trascendentes al objeto procesal, evitando alteraciones que quiten efectividad a la decisión final sobre el conflicto motivante.

Tales medidas presuponen la posibilidad coercitiva y coactiva de emplear la fuerza pública a fin de concretar esas restricciones de derechos personales o patrimoniales o de amenazar con aplicarla si no se cumplimenta lo requerido, teniendo la particularidad que se anticipan a la declaración de certeza respecto de los derechos invocados y no son el resultado de la contradicción entre pretensiones discordantes, sino que se adoptan generalmente sobre la base de la solicitud del peticionario y a veces hasta se deciden ex oficio, por lo cual debieran aplicarse únicamente en los casos donde resulten absolutamente indispensables y se hayan acreditado cabalmente sus requisitos condicionantes, evitándose que su determinación sea un atajo ilegítimo para obtener la solución del litigio descartando como inservible o sobreabundante el "debido proceso".

En ese orden de ideas, a nadie se le ocurriría, por ejemplo, que por vía de un procedimiento cautelar conservativo de una situación de hecho, o de una medida cautelar innovativa que la modifique y/ó de la prisión preventiva en materia penal se pueda definir el conflicto causante de la intervención jurisdiccional, tornando abstracto el proceso propiamente dicho.

  Significado para el proceso penal

  El concepto expuesto precedentemente también se aplica en el proceso penal, donde sin embargo existe garantizado por Constitución y los Tratados Internacionales -arts. 18 y 75 inc. 22- un estado de inocencia a favor del imputado, el cual lo ampara sin necesidad que el mismo lo acredite o mejore porque es al acusador público o privado quien debe destruirlo en el proceso para poder someterlo a la coerción material de la pena, entendida como la retribución por el delito cometido.

No obstante ello, el derecho regula la posibilidad que los órganos estatales limiten con anterioridad a la decisión definitiva las libertades de los individuos con motivo de un procedimiento o proceso penal para asegurar precisamente que habrá a su conclusión una realización efectiva del derecho sustantivo y un concreto ejercicio del ius puniendi. Así lo estableció equilibradamente el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "….presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley", como también el art. 18 de la C. N.: "Que ningún habitante de la Nación… puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…".

Esa es precisamente la manera de conseguir la averiguación correcta acerca del hecho atribuido y la culpabilidad del sujeto sospechado de ser su autor o partícipe, evitando toda actividad que la perturbe u obstaculice, a la vez que el medio para lograr la sujeción oportuna del imputado a fin de poder llevar a cabo el proceso y preservar la ejecución de una eventual condena, porque entre nosotros no hay posibilidad de juicio en rebeldía, resultando pues instrumentos procesales necesarios en ciertas situaciones y a disposición de los organismos jurisdiccionales del Estado para evitar el daño jurídico, las dilaciones o el fracaso de los actos y procedimientos, o de la sanción misma.

Sin embargo, hay ciertas regulaciones legales que por sus características resultan propicias para abrir paso a la labor de algunos jueces "dinámicos" ó "justicieros", generalmente bien inspirados y con ganas de hacer realidad el compromiso con la sociedad de dar a cada uno lo suyo en tiempo oportuno, pero que a veces no trepidan en prescindir de la bilateralidad y otros principios básicos del debido proceso, confundiendo la naturaleza instrumental de las medidas precautorias. Entre aquéllas, a título de ejemplo, cabe recordar:

A-La incorporación del art. 238 bis al CPP de la Nación por ley 25.324/2000: que en las causas por infracción al art. 181 del C. Penal habilita al juez, cualquiera sea el estado del proceso y aunque no haya mediado auto de procesamiento, para acceder a la petición de reintegro de la posesión o tenencia del inmueble formulada por el damnificado, siempre que el derecho de éste resultare verosímil y con la posibilidad de fijarle una caución, si la reputare necesaria. Correctamente no se contempla la actuación de oficio del juzgador y aunque se presupone el peligro en la demora, creemos el magistrado debe ser prudente en decidir el reintegro anticipado, haciéndolo cuando encuentre reunidos los presupuestos y condiciones de procedencia de las medidas cautelares, sin sucumbir a la tentación de dar con ello solución inmediata al conflicto originado por la usurpación atribuida y en trámite de esclarecimiento.

B- El art. 311 bis, agregado por ley 24.449/96 al CPP de la Nación: que autoriza al juez a inhabilitar provisoriamente para conducir al procesado en el auto de procesamiento por hechos previstos en los arts. 84 y 94 del C. Penal, a retenerle la licencia y a comunicar la medida al Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito, con una duración mínima de tres meses, que puede ser prorrogada por períodos no inferiores al mes y hasta el dictado de la sentencia, siendo esas decisiones susceptibles de revocatoria o apelación.

Para colmo, el lapso de inhabilitación procesal no le será descontado al justiciable de la eventual pena de inhabilitación a la que se lo condene, salvo si aprueba un curso específico de los previstos en el art. 83, inc.d), de la Ley de Tránsito y Seguridad Vial.

Entonces la inhabilitación transitoria deberá ser adoptada como una medida cautelar, instrumental y asegurativa de los fines del proceso, cuando fuera absolutamente indispensable a fin de averiguar la verdad sin entorpecimientos de parte del imputado, o con el objeto de permitir el desarrollo secuencial del procedimiento, la aplicación de la ley o la ejecución de lo decidido. Nunca podrá asumir la calidad de anticipo de una eventual condena o de ser en sí misma una sanción retributiva de la probabilidad delictual y autoría acreditadas a esa altura del trámite.

C- Leyes de violencia familiar: que otorgan la posibilidad- entre otras medidas- de disponer inaudita para la exclusión del hogar del cónyuge acusado de actos violentos, lo cual debe ser dispuesto sólo si se reúnen los requisitos mínimos de las medidas cautelares y no puede utilizarse como elemento de presión o amenaza, ni ser entendida como la solución anticipada del conflicto subyacente.  

  Coerción material y coerción procesal

  La naturaleza de la coerción procesal es cautelar e instrumental, diferenciándose de la pena, de la cual no puede concebirse como anticipo o sucedáneo. Consecuentemente, la coerción procesal y la sustantiva o material tienen identidad en el poder coactivo y la fuerza pública de la que se valen, y en la privación de aspectos de la libertad ambulatoria o patrimonial, pero difieren específicamente en cuanto a los objetivos que persiguen: en las adjetivas, se tiende a precaver los fines del enjuiciamiento, mientras en las materiales es la respuesta retributiva del delito perpetrado, obtenida como corolario del debido proceso y para alcanzar la prevención especial en el delincuente, y la prevención general en la sociedad.

En definitiva, podemos conceptualizar las medidas de coerción procesal como toda restricción o limitación transitoria al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo de la investigación de un ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y al solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado en otra instancia judicial de grado.

La regla general es que son dictadas y están bajo el control de órganos jurisdiccionales, siendo la excepción que puedan ser llevadas a cabo por la policía, el Ministerio Fiscal u otros organismos administrativos, en cuyo caso debe quedar abierta la vía de la intervención de aquéllos en salvaguarda efectiva de los derechos comprometidos.  

Fundamento, objeto y características

  Las medidas cautelares están justificadas para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, el reconocimiento futuro de las pretensiones de las partes en la sentencia y el cumplimiento eficaz de la misma y sus efectos, debiendo evitarse su uso abusivo (por ej., la obtención de la cuota provisoria en los juicios de filiación, en el procedimiento especial del juicio de alimentos o en el juicio ordinario de divorcio, lleva a la actora a no instar el trámite para el dictado de la sentencia definitiva; o la no exigibilidad de contra cautela al accionante en los juicios laborales- al ser gratuita su actuación- lleva a éste a incrementar los montos en las medidas cautelares, sostienen Ma. E. Bona, Ma. Fabiana Garro y Mariel E. Linardi en su ponencia "Abuso del proceso en las medidas cautelares", en las Jornadas preparatorias de San Luís del XXI Congreso Nacional de D. Procesal.

Si fuera factible celebrar inmediatamente el juicio, donde se concretara la acusación, se produjeran las pruebas, alegaran las partes y el veredicto se diera inmediatamente después de concluido, no habría necesidad de contar con las medidas precautorias. Pero como es indispensable cumplir con los actos preparatorios del debido proceso, el tiempo insumido entre la producción de los hechos y la obtención de la sentencia es prolongado, lo cual obliga a asegurar inmediatamente los resultados a través de esos instrumentos necesarios para poder llevar a cabo la función instrumental del proceso respecto del derecho de fondo. De ahí que deban decidirse jurisdiccional y motivadamente contra el demandado o imputado, siempre que se verifique y explicite la posibilidad de daño jurídico y el peligro en la demora. Más no pueden dictarse para impedir el cumplimiento de un mandato judicial dispuesto en otro proceso, ni se dan a fin de evitar la cautelar ordenada por otro juez.

Deben tener pues un objeto jurídicamente posible y susceptible de ser preservado. Por ende, no serían viables si importan la afectación de la libertad de contratar con un tercero, y generalmente no son procedentes en los casos de acciones meramente declarativas.

Poseen entonces un objetivo procesal, instrumental y proporcionado con relación a una pretensión viable, pero no son anticipo de la decisión definitiva. Mucho menos puede otorgársele la condición de sanción autónoma y/ó alternativa a la conclusión común del proceso. Hacerlo importaría renegar del proceso como método bilateral de debate de las controversias y pretensiones de las partes, decididas por un Juez- reconocido en calidad de sujeto imparcial e independiente-, según el esquema institucional establecido en la Carta Magna, donde la sentencia nunca es previa sino que adviene a su término.

Particularmente ello debe ser así en el proceso penal, en el cual la prisión preventiva no debe perder nunca su naturaleza cautelar y establecerse jurisdiccionalmente en la medida de su necesidad para el caso y las características de los imputados, sin que pueda ser tomada como una pena "por sospecha" o en retribución de la continuidad delictiva.

Los caracteres y presupuestos de estas medidas nos sirven para perfilar sus aspectos esenciales, a saber:

•  Jurisdiccionalidad : como regla deben ser adoptadas o, al menos, controladas por los órganos jurisdiccionales competentes, ya que limitan o restringen derechos básicos de los individuos sin tener el sustento de una decisión final acerca del conflicto.

•  Instrumentales: son medios accesorios de cautela que se utilizan para preservar los fines del proceso, sin constituirse en decisiones sancionatorias o de adelanto de la jurisdicción respecto del objeto de la litis. Son la garantía del ejercicio efectivo y definitivo de la jurisdicción, que a su vez es la garantía para los justiciables de acceder a la justicia estatal. En principio carecen de un fin en sí mismo y no pueden admitirse como vías extorsivas o de presión.

•  Excepcionales: se adoptan y mantienen en tanto y en cuanto sean procedentes porque el aseguramiento cautelar del proceso las requiere fundadamente para evitar un daño irreparable. Lo normal será el trámite sin su utilización, salvo que se verifique la posibilidad cierta de un riesgo. De ahí que deban apreciarse con un criterio restrictivo y decidirse prudentemente a fin de prevenir restricciones abusivas de derechos.

•  Necesarias: se resuelven y mantienen si se arriba al convencimiento fundado que son indispensables para asegurar el desarrollo normal del procedimiento, debiendo sustituirse por la menos gravosa si éstas permiten alcanzar igualmente los objetivos precautorios.

Lo común será entonces que al demandado civil no se le restrinja la capacidad de disposición de los bienes antes de la condena, ni al imputado se le quite la libertad mientras no sea declarado culpable, salvo que se acredite fundadamente la necesidad de garantizar en cada caso los fines del proceso con medidas asegurativas.

•  Verosimilitud del derecho y peligro en la demora: quien las requiera debe acreditar satisfactoriamente la verosimilitud –al menos en grado de apariencia- del derecho invocado. Es el humo del buen derecho- fumus bonis iuris-, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautelar interesada.

Lo anterior se une al peligro en la demora- periculum in mora-, apreciado de modo objetivo y no con la mera invocación del peticionante, quien independientemente de la apariencia de derecho a cautelar debe probar que existe un real riesgo en el tiempo de espera de la sentencia respecto a obtener un resultado final efectivo con la misma, atento- por ejemplo- a la probable insolvencia del deudor, a la enajenación de los bienes en litigio o a la fuga y rebeldía del imputado.

Ninguno de esos presupuestos puede ser relevado por el ofrecimiento de contra cautela o por la invocada solvencia para responder a cualquier resarcimiento, porque el afectado no está obligado a soportar la reducción de sus derechos si ello no es absolutamente indispensable.

•  Transitorias o provisionales: no son definitivas, ya que se resuelven en función de las circunstancias concretas y duran como máximo mientras se sustancie el proceso, debiendo antes modificarse, ser sustituidas o dejadas sin efecto de oficio y/ó a requerimiento de parte interesada si aquéllas han variado.

La idea es que sean mínimamente lesivas y de duración limitada, difundiéndose inclusive cada vez con mayor fuerza dentro del proceso penal la posibilidad de su revisión periódica o del cese de la prisión preventiva cuando hubiera transcurrido un lapso razonable de investigación preparatoria – por ejemplo, uno o dos años-.

•  Proporcionales: han de adecuarse y ser razonables en relación al objeto perseguido con su instrumentación, debiendo en ciertos procesos asegurarse mediante una contra cautela adecuada los daños y perjuicios que puedan generar.

•  Se disponen inaudita pars: El juez o tribunal deciden en función del requerimiento y pruebas del peticionante sin dar traslado previo al afectado, quien recién después puede cuestionarla e impugnarla.  

Clasificación

  Hay distintos criterios para clasificar las medidas cautelares, siendo diferentes según el tipo de proceso en cuestión.

Así, en materia civil se han tenido en cuenta: la manera en que están legisladas, la forma de tramitarse, la finalidad que persiguen, lo que se intenta proteger y los efectos sobre la situación litigiosa, además de analizarse algunos supuestos en particular- daños y perjuicios, honorarios, bienes a nombre de terceros, cuotas alimentarías futuras, crédito ilíquido y auto transporte público de pasajeros- (cfr. Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, t.II, nº 431, págs. 127/130, edic. Rubinzal- Culzoni, 1999).

En cambio, en el proceso penal la posición tradicional ha reparado si la afectación directa producida por la medida cautelar es de derechos personales o patrimoniales, dando lugar a la subdivisión entre coerción personal y real y formas accesorias de coerción (ver Cafferata Nores, José I., Medidas de coerción en el proceso penal, p.17 y 143, edic. Lerner Córdoba, 1983).

A su vez, Claus Roxin modifica el enfoque y discrimina sobre la base de establecer el derecho fundamental donde se produce la intromisión de la medida de coerción, señalando en particular:1- injerencia en la libertad individual; 2- en la integridad corporal; 3- en la propiedad; 4- en la inviolabilidad del domicilio; 5- en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones a distancia; 6- en la libertad de ejercer la profesión; 7- en el derecho a la autodeterminación informativa; 8- en servicios de video de multimedios. Considera también por separado lo atinente a las medidas contra terceros y la imposición de medidas provisionales de seguridad y corrección antes de la sentencia (internación provisional, privación provisional del permiso para conducir y la inhabilitación provisional para ejercer la profesión)- cfr. Derecho Procesal Penal, págs. 249/324, traducción de la 25º edic. alemana, Editores Del Puerto SRL, Bs. Aires, año 2000).

Igualmente Gustavo Vivas Ussher advierte acerca de que más allá de las distinciones clasificatorias, debe tenerse en cuenta que los medios de coerción siempre significan una intervención forzada del Estado en el ámbito de libertad jurídica de una persona singular y concreta, atacando los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurídico, mientras que las cosas en sí mismas no pueden ser objeto de coerción, no obstante lo cual efectúa un exhaustivo análisis de los por él llamados "tipos coercitivos", diferenciando las medidas en personales, reales y accesorias (éstas por guardar una estrecha vinculación con la recolección de elementos probatorios) -ver Manual de D. Procesal Penal, t. 2, págs.115/7, edic. Alveroni, Córdoba, 1999-.  

Incidencia del sistema procesal y del perfil del Juez

  Es indudable que la Constitución Nacional establece un marco legal insoslayable , imponiendo a través de los arts. 18 y 75 inc. 22 un proceso previo ante un juez imparcial e independiente, con la actuación de las partes en un plano de igualdad y pleno ejercicio de su poder de contradicción, a fin de reconocer como legítima la resolución definitiva del órgano jurisdiccional competente respecto del conflicto sometido a su competencia.

Y dentro de dicho proceso las medidas cautelares o de coerción son concebidas como excepcionales, fundadas e indispensables restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales, que los órganos jurisdiccionales pueden decidir o aceptar provisionalmente con anterioridad a la sentencia, al único efecto de asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley, nunca para sustituir o anticipar el juicio o la decisión definitiva.

Asimismo, el Juez no puede asumir actitudes y diligencias ex-oficio que comprometan su imparcialidad y signifiquen un complemento, desarrollo o interferencia de la estrategia de alguna de las partes en conflicto, aunque ello se haga en aras de reconstruir verazmente los acontecimientos en discusión o se ejecuten bajo el convencimiento de alcanzar la justicia del caso concreto, en un despliegue de actividad y protagonismo grato para quienes reclaman mayor eficacia en la administración de justicia.

Distinto sería el panorama si el modelo institucional fuera totalitario, inficionado de características inquisitivas, donde el presupuesto de la bilateralidad y la contradicción no fuera impedimento para lograr soluciones anticipadas por el atajo de las medidas cautelares, sin necesidad de cumplir las condiciones del debido proceso.

Tampoco habría entonces obstáculo para que la mera sospecha derivada de una denuncia o acusación, sobre todo para quien contara con antecedentes penales, abriera paso a la presunción de culpabilidad y al consecuente dictado de la prisión preventiva en calidad de pena anticipada de una eventual condena, excediendo su condición de medida instrumental y provisoria direccionada a cautelar el resultado del proceso, hasta tanto se acredite con certeza la autoría o participación del acusado.

El sistema procesal liberal y democrático de nuestra Constitución y los Tratados internacionales felizmente no permite administrar justicia fuera o con supresión del proceso, ni que se usen las medidas cautelares con fines estigmatizantes, punitivos o de solución definitiva de los conflictos, aunque esto sea muchas veces una mera aspiración frente a una realidad cotidiana diferente, que exhibe situaciones de ilegítimidad en muchos pronunciamientos jurisdiccionales de las provincias y de la justicia nacional, en abierto desafío al paradigma constitucional acusatorio y de garantías a favor de los ciudadanos, con limitación de la coerción estatal.  

La denominada coerción personal. Presupuestos y condiciones

  Es indudable que es en el proceso penal donde este tema tiene mayores vicisitudes, exhibiendo permanentes frentes de avance y retroceso, sin llegar a un punto de equilibrio estable en materia del respeto a las garantías individuales y de potestades de los órganos estatales para alcanzar la reconstrucción genuina de los acontecimientos pretéritos que interesan a la dilucidación del conflicto.

El punto de partida debe ser entonces la previsión constitucional y de los tratados internacionales de usar ese poder coactivo con objetivos instrumentales y cautelares, descartando absolutamente darle finalidades punitivas o ubicarlo como parte de métodos de ablandamiento, presión o amenaza, puesto que el acusado goza del estado de inocente durante el proceso y hasta que por sentencia firme se establezca con certeza su culpabilidad por un delito determinado. En especial ello será aplicable para la prisión preventiva, al ser la más grave medida de coerción personal y a la cual algunos pretenden erradicar como contraria a dicho estado de inocencia que ampara al imputado, máxime por las modalidades afligentes que se usan al aplicarla en establecimientos comunes para penados, y resultar- dicen- hasta semánticamente contradictoria con el debido proceso; mientras otros, por similares razones, la quieren reducir a términos exiguos e improrrogables.

Por todo eso, para nosotros la coerción no debe ser lo habitual, sino convertirse en una excepcional restricción o limitación de libertades en la medida que ello sea absolutamente indispensable para permitir y asegurar que el proceso se desenvuelva conforme a las secuencias formales previstas, con la presencia del imputado y permitiendo que en la sentencia se puedan valorar todas y cada una de las pruebas pertinentes y útiles, sin sufrir la desaparición o menoscabo de ninguna, cautelando además que la eventual pena se pueda imponer efectivamente.

Al efecto, para admitirla se tienen en cuenta pautas de índole objetiva (relativas a la gravedad de la pena) y subjetiva (propias de la personalidad del imputado) en los ordenamientos procesales, siendo inconcebible si la amenaza penal es únicamente de multa o inhabilitación, o si prima facie permite su cumplimiento condicional y/ó es de mediana entidad, porque la sentencia no resolverá el encarcelamiento y consecuentemente no hay peligro de fuga, prefiriendo seguramente aquél afrontar las alternativas del juicio y no correr los riesgos y alternativas de ser declarado rebelde y prófugo de la justicia. Esto es independiente de la utilización eventual del poder coercitivo en carácter accesorio y para posibilitar la producción de ciertas medidas de prueba en las cuales el sospechado actúa como objeto de prueba (por ej., para un registro o inspección corporal).

Dichas medidas de coerción deben aplicarse conforme están legalmente reguladas en la Constitución Nacional (por ej., la previsión del arresto en el art.18), en los Códigos procesales o en las leyes adjetivas complementarias (por ej., arts. 280 y sgtes. del CPP de la Nación), en la medida que se respeten las condiciones y límites precisos dentro de los cuales será legítimo restringir la libertad, quedando implícito entonces que si se los excede serán inválidos o quedarán descalificados como actos arbitrarios e ilegales, sin que sirva para subsanarlos la aspiración de verdad, de hacer justicia y/ó de permitir el pleno ejercicio de la jurisdicción con que hayan sido llevados a cabo.

Incluso, tendrán que ser coordinadas en su aplicación con ciertos institutos concebidos para morigerarlas (por ej., con la exención de prisión, la falta de mérito para detener, la excarcelación o el cese de prisión preventiva), admitidos bajo cauciones juratorias, personales o reales, según las características de los hechos y las posibilidades económico-financieras del imputado, y teniendo siempre presente que esos resguardos no pueden convertirse en obstáculos insuperables de la libertad procesal, ni funcionar en la práctica como medios para encubrir la prohibida prisión por deudas.

Así lo reconoce también el art. 7 de la Convención de San José de Costa Rica, estableciendo que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales y que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (entre nosotros sería en función del art. 31 de la C.N.), ni ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios, pudiendo recurrir ante un juez o tribunal competente para que éste decida acerca de la legalidad de su arresto o detención. Igualmente lo hacen los arts. 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, siendo claro que todos ellos parten del respeto al principio básico de la libertad, sólo restringible dentro de límites temporales razonables y de acuerdo a formalidades precisas, con respeto de la dignidad inherente a la condición humana del investigado y la posibilidad cierta de indemnización a cargo del Estado para los supuestos de ilegalidad.

Se trata pues de hacer real la prescripción constitucional de que nadie puede ser penado legítimamente sin juicio previo, como también de cumplir con la imposición de afianzar la justicia, para lo cual están previstas las medidas de coerción a fin de evitar que pueda ser burlada su realización, el alcance de sus objetivos o de lo que en él se resuelva, sobre todo de la eventual imposición de una pena privativa de libertad o pecuniaria.

Por lo tanto, si no hay más remedio que aplicar ese aseguramiento cautelar, deberá el mismo ser lo menos dañoso posible para la reputación y derechos de quien lo soporta, evitando emplearse por los órganos estatales procedimientos públicos o espectaculares innecesarios, sobre todo si son con intervención de los medios de comunicación. Tampoco es legítimo difundir detalles de los hechos atribuidos en los momentos iniciales de la investigación o del proceso, cuando hay simples sospechas o la probabilidad delictiva y de culpabilidad no se ha afianzado, sustentándose en simples indicios y conjeturas, o en evidencias indirectas, aún no confirmadas con pruebas contundentes producidas en el contradictorio oral, estando protegido el imputado por el estado de inocencia y la perspectiva de que la duda no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria en su contra. De lo contrario terminaremos introduciendo en la práctica una suerte de "pena" autónoma por sospecha o pendencia de juicio (superior a la denominada "pena del banquillo"), que obviamente es ilegal y tiene reminiscencias inquisitivas, siendo ello más notorio en los últimos tiempos de parte de ciertos organismos fiscales de investigación creados en la Nación y algunas Provincias, que así actúan selectivamente en relación generalmente a ex funcionarios políticos de anteriores gestiones, dando a conocer con detalles altisonantes lo que es propio de la mera imputación promocional o de su inicial sometimiento a proceso, tratando de conseguir una suerte de condena "moral" ilevantable en el cuerpo social, con desprecio de los resultados finales del debido proceso, cuya espera les resulta poco propicia a sus fines sectoriales de persecución, disfrazándolos con acusaciones infundadas de "crisis" e ineficacia del sistema judicial, que de paso le sirven como amenaza velada respecto de los jueces actuantes, a quienes tratan de amedrentar para que acepten sus proposiciones, aunque ello sea inicialmente o para conseguir ciertas medidas provisionales de cargo.

Igualmente deberá relevarse, tanto al disponerlas como al verificar periódicamente la necesidad de su mantenimiento, si las medidas de coerción no pueden morigerarse o sustituirse por otras alternativas eficaces pero menos cruentas para los derechos y dignidad del involucrado, atento a la naturaleza cautelar, a su transitoriedad y a que deben ser provisionales, indispensables y lo menos afligente posible para el sujeto considerado inocente que las padece.

En consecuencia, si el grado e importancia de la imputación se ha atenuado, o si el propio transcurso del tiempo en privación de libertad ha equiparado o superado el monto de una eventual pena, el órgano jurisdiccional competente deberá hacerla cesar o modificarla de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o de la parte afectada, teniendo presente además la proporcionalidad y seriedad del riesgo que se quiere preservar a fin de conjurarlos con la intensidad adecuada, porque la medida cautelar no puede ser más gravosa que la pena de la condena a tenor de lo dispuesto en el art. 24 del C. Penal.

Para ello tiene a su disposición lo que algunos autores (Cafferata Nores, Vivas Ussher, entre otros) han denominado "un escalonamiento coercitivo", dentro de una constelación de medidas de variada intensidad, que obviamente descartan las más graves cuando es posible neutralizar el peligro con otras menores, las cuales no necesariamente deben estar específicamente reguladas en la ley procesal para poder ser dispuestas con el objetivo de evitar perjuicios innecesarios. Máxime, si el juez o tribunal repara en la ejecución ilegítima de ciertas medidas (la prisión preventiva, sobre todo) , en abierta contradicción con el esquema constitucional (por ej., en establecimientos para condenados y no exclusivamente destinados encausados), lo cual debe llevarlo a profundizar su imaginación y posibilidades merced a la apreciación de un abanico de alternativas cautelares diferentes a las tradicionales, a la vez que si como "ultima ratio" la decide o mantiene, reconocerle y facilitarle el uso de todos los derechos otorgados por la Ley 24.660 en su calidad de "presos preventivos" asimilados a esos efectos a los penados.

Por otra parte, las medidas de coerción -en especial la prisión preventiva, que es la más grave- no pueden tener una duración indefinida, que lo convierta en un verdadero estado de privación de bienes y haga tabla rasa con el estado de inocencia, transformándolos en verdaderos anticipos de pena, sino que deben estar temporalmente acotadas, aunque se las considere todavía imprescindibles y necesarias, reparando que ya es un lugar común en la legislación de los países occidentales fijar límites razonables a la duración de los procesos, reconociendo los propios Estados una autolimitación al respecto, a cuya finalización se pierde la posibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción punitiva y el imputado adquiere el derecho al sobreseimiento o absolución. Si eso es así, resultaría una incongruencia que no se aplicara similar restricción a las medidas de coerción, haciéndolas proporcionales en su duración a dicho lapso y a lo estimado como razonable para llegar a la sentencia, sin que a mi juicio resulte lógico el sistema de la ley 24.390 de acreditar después de dos años de duración de la prisión preventiva una equivalencia de un día de aquélla por dos días de prisión (la llamada "ley del dos por uno"), más allá del objetivo loable de pretender conseguir con ello mayor celeridad en los procesos.

Existiendo un plazo legal de vigencia de la prisión preventiva, no quiere decir que el mismo deba ser agotado siempre, por cuanto habrá de constatarse antes si es necesaria la continuidad de aquélla como medida cautelar y si se arriba a la conclusión que ya no lo es, corresponde hacerla cesar a pesar que falte tiempo para alcanzar ese máximo. Eso sí, una vez cumplido dicho lapso temporal cabe decidir la libertad del imputado, aunque el juez o tribunal crean que producirá daños jurídicos, se fugará y/ó intentará burlar la acción de la justicia. No está demás insistir en que los medios de coerción -especialmente la prisión preventiva, reclamada como inmediata respuesta por una concepción social actual dominante- no pueden tener categoría de medidas ejemplarizadoras para la comunidad, como demostrativas en si mismas de eficacia en la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito y para devolverle la tranquilidad a la gente honrada, servir de aliento a las víctimas y resultar un factor disuasivo a quienes se sientan atraídos a cometer ilícitos, sencillamente porque la Constitución Nacional impide la sanción previa o durante el juicio del acusado, reconocido con el estado de inocente hasta que el proceso concluya en la sentencia definitiva de culpabilidad.

En ese esquema es más grave castigar a un aparente culpable con la detención o prisión preventiva, desechando la seguridad de sancionarlo luego de probar fehacientemente en un proceso el hecho ilícito y su autoría responsable, que mantener en libertad durante su transcurso al sospechoso aprehendido en flagrancia o con signos evidentes de su participación delictiva, aunque esto provoque cierta alarma social y en particular molestias en los damnificados.

Quizás la solución dentro y no fuera de la Constitución sea simplificar los procedimientos para que los órganos estatales de la acusación puedan requerir lo más fundada e inmediatamente cercano al delito la realización del juicio, donde deberán demostrar cabalmente la responsabilidad del acusado para obtener la sentencia condenatoria.

En cuanto a la peligrosidad del imputado, derivada de la posible continuidad en la actividad delictiva, como factor desencadenante de la prisión preventiva y de denegatoria de la exención de prisión o excarcelación, debe necesariamente ser unido a la probabilidad de perturbación seria y grave de la investigación para resistir el control de constitucionalidad, debiendo interpretárselo restrictivamente, con prudencia y desde un punto de vista instrumental de preservar al proceso de un daño jurídico significativo que obste a la consecución de sus fines, a su desarrollo normal y /ó a asegurar la sujeción del imputado, sobre todo al momento de aplicar una eventual pena condenatoria; nunca como equivalente de una medida de seguridad sustantiva (por ej., del art. 52 del C.Penal) dirigida a impedir la comisión de nuevos delitos, porque no es factible consagrarla a través de una norma procesal en violación del principio de reserva (art. 19 C .N.), ni cabe aplicarla durante el trámite procesal como retribución anticipada por haberse perpetrado un presunto ilícito, ya que en todo caso resultaría el corolario de su comprobación fehaciente al concluir el debido proceso (art. 18 C .N.). Por consiguiente, su imposición es de aplicación restringida, porque se pronostica y conjetura acerca de una conducta futura sin una base científica que la sustente; correspondiendo aceptarla cuando se acrediten debidamente sus presupuestos cautelares condicionantes, y en la duda no cabe decidirla por respeto al estado de inocencia que ampara al justiciable.

En general las restricciones a la libertad procesal que casi todos los Códigos consagran en forma de impedimentos de procedencia de la exención de prisión o excarcelación y / ó de causales de la prisión preventiva (por ej., art. 319 del CPP nacional; art. 314 del CPP de Entre Ríos; art. 171 del CPP. de Bs. Aires; art. 281 del CPP de Córdoba; art. 293 del CPP de Mendoza), para ser aceptadas como acordes con la Constitución Nacional no deberían funcionar en calidad de presunciones iuris et de iure , que ante su simple comprobación impongan al juez o tribunal la privación de libertad sin alternativas, obligándole a tener por ciertos el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (daño jurídico), siendo que en definitiva éstos son hechos futuros e inciertos acerca de los cuales se conjetura en relación a un sujeto que goza en su favor del estado de inocente.  

La regulación de la coerción y la libertad en los nuevos Códigos

  Lo tradicional en la regulación procesal de las medidas de coerción personal es proclamar que la libertad sólo puede restringirse en los límites de la más absoluta necesidad y para alcanzar el descubrimiento de la verdad y asegurar la efectiva actuación de la ley penal, debiendo ejecutarse del modo que perjudiquen lo menos posible la persona y la reputación de quienes las sufran.