Obligaciones de los funcionarios públicos en Uruguay y el T.O.F.U.P.

Incluye el análisis de los deberes de subrogación, diligencia, lealtad, secreto, reserva , redistribución, pases en comisión y acoso moral y sexual , en la Constitución de 1967 y leyes 18381, 18331, 16011y Decreto 500/91

Resumen

El trabajo que sigue es una presentación, profunda, pero presentación al fin, del sistema uruguayo respecto de las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades de los agentes públicos. Siendo su destino operadores jurídicos de diversos países, no podemos más que realizar un trabajo introductorio. Las cuestiones de detalle serían extenuantes y podrían producir desinterés en el lector.

De acuerdo a ello se entiende que funcionario, agente o servidor público es la persona física que ejerce función pública, en el Estado , incorporada o designada mediante los procedimientos e instrumentos determinados por la Constitución, ley y reglamento.

Existen diversos deberes que deben observar los funcionarios, Así, por ejemplo, cumplir todo el horario, subrogación, reserva, eficiencia, etc.

Estas situaciones se encuentran compiladas en el Texto Ordenado de normas sobre funcionarios públicos conocido por su sigla como "T.O.F.U..P", y son analizadas seguidamente

PALABRAS CLAVES: FUNCIONARIO, EMPLEADO, AGENTE, SERVIDOR, DERECHOS, OBLIGACIONES, GARANTIAS; TOFUP

Conceptos preliminares

Los funcionarios públicos tienen determinados deberes que surgen por haber aceptado el régimen jerárquico al incorporarse a la función pública[1]

" … la obligación del servicio al Estado es esencialmente personal… En consecuencia, no hay aquí cumplimiento por sustituto" [2]Las obligaciones son intuitu personae. No se pueden ceder, de principio [3]Un individuo no puede pagar a otro para que cumpla con su obligación. Sin embargo podría compensar un crédito con el Estado, amplio sensu, para otro tipo de obligaciones. Especialmente las económicas.

El tema de la obligación de los funcionarios públicos es el lado inverso de la moneda respecto de sus derechos y garantías .

Existen diversos tipos de deberes. En ese sentido observamos los deberes de los habitantes, concepto amplio, y deberes agrupados según categorías. Así deberes de los padres, de los funcionarios públicos, de los cónyuges, etc..

Los deberes de los habitantes surgen jurídicamente , esencialmente, luego de celebrado el pacto social. Es decir que, consagrada la Constitución (verfassung), documento formal del contrato, el hombre deja parte de su libertad, de sus derechos, para vivir en comunidad. Es la pura e innegable ley natural del creador .

Los deberes constitucionales surgen de la Constitución, o por su autorización y, por tal motivo, del Derecho puesto[4]

Los derechos humanos tienen otro origen: son inherentes a la condición del hombre y reconocen, como contrapartida, únicamente, deberes naturales, en lo pertinente, para asegurar y consolidar los derechos naturales.

La circunstancia anotada, la relación entre derechos y obligaciones, es fundamental para interpretar unos y otros, así como, sus respectivas relaciones recíprocas.

Los conceptos vertidos diferencian claramente el tema de los derechos del hombre. Estos son anteriores al Estado social. Sin embargo, el establecimiento de la sociedad obliga a cumplir determinados deberes para salvaguardar el derecho de todos.

Derechos y deberes jurídicos . Dos lados de la misma moneda. Unos, los primeros, de origen natural; otros, los segundos, de surgimiento establecido por el hombre que legisla para su consagración y ejecutoriedad, arts. 1, 7, 10 y 72 de la Constitución de la República. En estado natural existen, deberes, pero su determinación es más confuso

El establecimiento, de principio, por el derecho positivo, no por el derecho natural, tiene importante consecuencias. No olvidemos que el principio general es el de la libertad, salvo alteraciones del orden público o las buenas costumbres. Por ello los deberes de los habitantes necesitan texto expreso que haga excepción al principio mencionado. Ello conlleva la consecuencia necesaria: todo texto que establezca un deber necesita ser expreso y no admite extensiones analógicas. La ejecutoriedad transita por el mismo sendero.

Sin perjuicio de lo expuesto la Constitución no establece, generalmente, todos los deberes de los habitantes. Ello no podía ser de otra forma. Por ello, con ciertos programas o principios, encomienda o permite, según los casos, al legislador el establecimiento por ley formal de los deberes no consagrados expresamente. Por ello, para los habitantes, subrayamos que el art. 72 de la Constitución debe interpretarse, en sede de deberes, de conformidad con el art. 10 de la Carta. Asimismo el art. 332 del mismo cuerpo refiere, directamente, a los deberes de las autoridades públicas no privadas. La situación de los funcionarios es, parcialmente, diversa.

En algunos supuestos, que veremos, los deberes se establecen, o pueden establecerse, por actos con valor reglamentario

Salvo el supuesto del derecho administrativo , y especial y excepcionalmente del derecho disciplinario [5]los deberes, de principio, sólo pueden surgir de la Constitución o de la ley. El derecho administrativo establece deberes para los funcionarios que deben ser cumplidos por aceptarse el estatuto funcional. Asimismo la Administración puede establecer deberes a los habitantes teniendo en cuenta los poderes de policía, la autorización legal, etc.. Sin embargo, cuanto más bajo sea el valor y fuerza del acto que establece el deber, más intenso es el control para proteger los derechos del obligado. Por otra parte siempre el administrador encuentra, entre otros, el insalvable límite del art. 7 de la Carta que estable el principio de restricción únicamente por ley formal .

Los particulares no pueden unilateralmente establecer deberes. Es decir que se deja salvo, obviamente, las obligaciones que surgen de acuerdos.

El tema es claro. No existe, gracias a Dios, en estos momentos, ningún iluminado que pueda determinar nuestra conducta, por su voluntad, aunque se atribuya origen divino.

Todos los habitantes son iguales ante la ley con las precisiones determinadas, oportunamente, al estudiar este derecho.

De lo dicho surgen los principales principios de los deberes jurídicos en Uruguay. Estos son:

• De excepción. Deben ser expresos en los textos normativos.

• Los deberes no admiten extensiones analógicas.

• Idéntica conclusión se aplica a la ejecutividad y ejecutoriedad de los deberes. El Estado de Derecho Personalista impone la solución.

• El poder administrador encuentra un límite especialmente insalvable en

el art. 7 de la Constitución: "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de interés general" .

• Ante la duda el principio es la libertad, art. 10 de la Constitución

nacional

• Los deberes surgen, de principio, del derecho puesto.

• Los servidores públicos, al aceptar el estatuto, o contrato, se encuentran en una situación especialísima, propia del Derecho Administrativo que

difiere, de principio respecto de la situación de los habitantes, en algunos supuestos. En ese sentido la jurisprudencia ha dicho: "El deber de los funcionarios de no tramitar o patrocinar asuntos de terceros en el Organismo al que pertenecen, no tomar en ellos cualquier intervención que no sea la correspondiente a las funciones del cargo que ocupan, no actuar en contrataciones con el Organismo ni dirigir obras sujetas a su contralor, debe considerarse inherente a la función, y encuentra su respaldo en principios constitucionales tan claros como el de que "el funcionario existe para la función, y no la función para el funcionario" (constitución art. 59), y que "en los lugares y horas de trabajo, queda prohibida toda actividad ajena a la función" (art. 58), así como en el art. 72 que admite la existencia de deberes no explicitados en el texto.

El art. 72 por su parte admite la existencia de deberes ( la sentencia refiere a prohibiciones ) inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno. El art. 17 de la ley 11923 no hace sino concretar en la norma legal un deber de abstención inherente a la organización de los servicios públicos y a la calidad funcional de quienes desempeñan tareas en los mismos. Aún de no haberse sancionado la referida norma legal, la prohibición de tramitar asuntos de terceros igualmente se impondría en función de su inherencia a la función pública, con asiento normativo en las disposiciones de la Carta enumeradas precedentemente"[6]. La sentencia refiere a los deberes de los funcionarios públicos que surgen del principio del servicio al público. Reiteramos que la situación de los habitantes es diversa, arts. 10 y 72 de la Carta.

La consagración de los deberes debe provenir de actos regla cuyo control será cada vez mayor según su posición más baja en el orden jurídico jerarquizado.

Comenzando el análisis de los deberes de los funcionarios públicos, tema que nos convoca y, como precisión previa, debe considerarse que en todo este desarrollo vamos a proceder a enunciar los más importantes deberes. Por otra parte, teniendo presente la diversidad de la fuente y su posible derogación, no corresponde extendernos en cuestiones de detalle. [7]

El autor que a continuación se cita, ya en su tiempo, clasificaba los deberes como ciudadanos, jerárquicos, de residencia; licencias y Prohibiciones penales. Es decir que ya se reconocía lo que más tarde se denominó teoría general del trabajo, esto es, la existencia de normas aplicables a los trabajadores como tales, más allá de su condición de empleados públicos o privados[8].

Los deberes en la función pública son antiguos . La Constitución del Japón, de los diecisiete puntos, del 604 después de Cristo, art. 13, establecía el deber de diligencia [9]Por su parte el art. 5 prohibía aceptar sobornos. Anteriormente, y entre nosotros, La Ley de las doce tablas: Tabla IX del Derecho Público Nº 3, sanciona con la pena de muerte al juez o al árbitro que haya recibido dinero para pronunciar sentencia[10]

"Tan pronto como el servicio público deja de ser el principal asunto de los ciudadanos y prefieren servir con su bolsillo a hacerlo con su persona, el Estado se halla próximo a su ruina "[11].

Partiendo de la relación funcional, que es el vínculo que une al funcionario público con una entidad estatal, su contenido comprende derechos y deberes recíprocos entre sus sujetos.

En vía introductoria los deberes funcionales consisten en desempeñar las tareas inherentes al cargo en el lugar, tiempo, y en la forma establecida por las normas vigentes [12] Ellos acontecen, y pueden generar responsabilidad, cuando existe, o puede existir, también una falta del servicio administrativo de que se trate. Sin embargo debe observarse cada caso.

Corresponde destacar que la determinación de los deberes, en la función pública sólo puede ser enunciativa, en principio, porque a los expresamente previstos se añaden otros que de ellos se derivan por su redacción abierta y general.

Los deberes importan, también, porque tienen un efecto jurídico directo sobre las relaciones de los funcionarios con los terceros [13]sede pura de responsabilidad estatal, circunstancia que observaremos con mayor detenimiento en los supuestos de posible repetición de lo pagado por el Estado por su responsabilidad patrimonial.

Existen deberes funcionales tan importantes que son tipificados por el legislador penal como delitos. Esos deberes se distinguen de aquellos que son tipificados expresamente como conductas antijurídicas administrativas, en las leyes o reglamentos respectivos. En ese sentido téngase presente, como ejemplo, los delitos de fraude, peculado, cohecho, concusión, etc..

En otros casos, en ordenamientos como el nuestro [14]existen otros deberes, de principio, generalmente, de menor importancia que ni siquiera se tipifican en los actos administrativos generales o en la leyes ya que surgen del principio del servicio al público y del estatuto o contrato, aceptado, en la toma de posesión del cargo [15]

En definitiva los servidores públicos deben cumplir estrictamente sus deberes. Si no cumplen los mismos incurren en responsabilidad. Esta puede ser:

• a) Disciplinaria. La misma tiene su supuesto de hecho cuando el funcionario incurre en falta administrativa . En ese supuesto es la Administración la que sancionará la conducta según los casos y como se verá seguidamente.

• b) Civil o patrimonial. Acontece cuando el incumplimiento no sólo hacen incurrir al funcionario en responsabilidad disciplinaria porque su acción u omisión causa daños a terceros o a la propia Administración. En ese sentido puede llegar a aplicarse el art. 25 de la Constitución. Si la propia Administración es dañada la situación es, en Uruguay, parcialmente diversa

• c) Penal. La inobservancia de los deberes puede tipificar un delito.

• d) Política. La misma acontece respecto de determinados funcionarios. Estos son los funcionarios políticos. Este tipo de responsabilidad se concreta en el juicio político y la censura parlamentaria. Latamente puede entenderse que , eventualmente, la responsabilidad política alcanza a los funcionarios de particular confianza. Sin embargo, en este caso, la responsabilidad no se materializa en procedimientos de tipo político estrictamente [16]

Martins [17]clasifica los deberes distinguiendo aquellos que son inherentes al desempeño del cargo de los que se derivan de la organización jerárquica.

En el primer grupo encontramos:

El deber de desempeñar el cargo en forma personal

Por ello los funcionarios no pueden delegar las tareas en personas ajenas a la Administración [18]Tampoco corresponde la delegación en otros funcionarios salvo autorización expresa [19]Lo expuesto se deriva del carácter intuitu personae de la relación funcional [20]

Por ello las situaciones de movilidad horizontal son excepcionales a esa regla .

Recordamos que la movilidad vertical de los funcionarios públicos es el ascenso o retrogradación .

Cuando hablamos de movilidad horizontal nos referimos, en primer lugar, a los pases en comisión. El pase en comisión es el procedimiento administrativo especial por el cual un funcionario de un organismo del Estado, a solicitud del jerarca de otra repartición estatal, debidamente autorizado por norma habilitante, pasa a prestar servicios, en forma temporal limitada, en esa oficina pública.

La otra forma de traslado horizontal, en este caso definitivo, es la redistribución de funcionarios que es el procedimiento administrativo especial, por el cual un funcionario público que presta servicios en una repartición del Estado, es declarado excedente por la autoridad competente y, previo consentimiento del jerarca de otra repartición del Estado, pasa a desempeñar servicios definitivamente en esta última.

Lo expuesto tiene la salvedad de la delegación material que según el Decreto 500/91, art. 2, es un principio. Ese mismo cuerpo, en el art. 197 dice : " Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 203 de este decreto, el instructor procederá a tomar personalmente las declaraciones de las personas llamadas al sumario o investigación; excepcionalmente podrá solicitar por pliego cerrado la declaración de algún testigo cuando a su juicio así sea conveniente.

El instructor podrá delegar, bajo su responsabilidad, la práctica de diligencias de orden material, inspecciones oculares, verificación y ocupación de cualquier elemento que pueda resultar útil a los fines de la instrucción y hacer las citaciones de los testigos.

En el primer caso, el funcionario actuante procederá a citar a los declarantes según las reglas que se expresan a continuación".

El funcionario debe desempeñar su función en forma permanente y continua

Por ello debe concurrir puntualmente y en forma asidua a los lugares y en los horarios que la Administración le fije. Debe permanecer en el servicio todo el horario salvo salidas autorizadas, licencias u otros motivos fundados[21]

La Sent. 88/99 del TCA dijo: "La inasistencia sin previa autorización, es claramente una trasgresión del deber funcional, y como tal constituye una falta sancionable, independiente de una previsión normativa que así la tipifica puesto que como es de general recibo, en el ámbito administrativo, no tiene aplicación las limitaciones específicas del D. Penal (arts. 1º Cód. Penal).

La reglamentación, refiere al régimen de inasistencias, regula sus requisitos y establece consecuencias sancionatorias, que dictada dentro del margen de las legítimas competencias de la Administración y con la obra, clara e intergiversable voluntad de mejor cumplir los fines propios del servicio, desalentando el ausentismo.

No viola, norma legal o constitucional de especie alguna y, en cuanto a sus aspectos sancionatorios se limita a advertir las consecuencias punibles del ausentismo, regula las sanciones a aplicar y establece, incluso, un sistema que permite adecuadamente la justificación de la ausencia e hipótesis de razonable exención de sanción. Y al proceder de esa forma, pudo y así lo hizo, valorar como de mayor gravedad las ausencias injustificadas en determinados días que según la experiencia indica, existe una tendencia a prolongar los períodos de descanso.

En conclusión, dentro del límite de su competencia, la Administración tiene potestad para dictar reglamentos dirigidos a cumplir sus cometidos y para la mejor y más eficiente prestación de sus servicios, forma parte de sus poderes de Administración que, en el caso, se han ejercitado razonablemente y en base a razones justificadas"

SUBROGACION

Todo funcionario tiene el deber de sustituir al titular superior en caso de ausencia temporal. Es el deber de subrogación consagrado en el art. 27 de la ley 16320. La subrogación no puede extenderse por un plazo mayor a los 18 meses.

EL DEBER DE DILIGENCIA

Es un deber que consiste en cumplir las tareas en forma escrupulosa, poniendo toda la capacidad física e intelectual a tal efecto, de acuerdo a cada caso concreto, esto es, cargo y tarea [22]

EL DEBER DE LEALTAD O DE FIDELIDAD

Es un deber que consiste en la obligación del funcionario de cumplir sus tareas en el único beneficio de la Administración [23]

Destacamos que algunos autores nos hablan de un deber de fidelidad [24]El autor los tomará como sinónimos

EL DEBER DE SECRETO, RESERVA O DISCRECION

El deber de secreto consiste en no divulgar los hechos que son calificados como tales y, si no existe calificación, respetar la competencia de los órganos representativos de la Persona Pública Estatal y de las oficinas de Relaciones Públicas que son las encargadas, en general, de la comunicación con los medios periodísticos [25]Lo expuesto no sanciona, de principio en el segundo caso, al sujeto cuando actúa como particular, esto es, cuando no lo hace en su calidad de servidor público, donde prima la libertad de expresión.

DEBER DE OBSERVAR BUENA CONDUCTA CIVIL Y MORAL

Existe un deber de no afectar el buen nombre e imagen de la Administración mediante actos indecorosos o indignos . Debe practicarse tanto en el desempeño del cargo como en la vida privada . La obligación de que se trata tiene consagración constitucional para determinados empleados. Por ejemplo lo que surge del art. 198.

Según el art. 168 nral 10 de la Constitución al Poder Ejecutivo corresponde destituir los empleados por ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el de la Comisión Permanente, y en el último, pasando el expediente al Poder Judicial . Los funcionarios diplomáticos y consulares podrán, además, ser destituidos, previa venia de la Cámara de Senadores, por la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del país y de la representación que invisten. Si la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente no dictara resolución definitiva dentro de los noventa días, el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada, a los efectos de la destitución.

El art. 198 de la Carta establece que lo dispuesto en el artículo precedente es sin perjuicio de la facultad del Poder Ejecutivo de destituir a los miembros de los Directorios o a los Directores Generales con venia de la Cámara de Senadores, en caso de ineptitud, omisión o delito en el ejercicio del cargo o de la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio de la institución a que pertenezcan.

En el supuesto de que no exista tipificación expresa, como la señalada, se autoriza, sin lugar a dudas en el supuesto de delitos contra la Administración Pública. En los otros casos también procede, en principio, aunque debe observarse las particularidades del caso concreto.

DEBER DE DENUNCIAR

Los funcionarios deben denunciar las irregularidades que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, art. 177 del Código Penal. Por el mismo el Juez competente que teniendo conocimiento de la ejecución de un delito, no interviniera o retardare su intervención, y el que no siendo competente, omitiere o retardare formular su denuncia, será castigado con la pena de tres meses a dos años de suspensión.

La misma pena se aplicará al funcionario policial que omitiere o retardare formular la denuncia de cualquier delito de que tuviere conocimiento por razón de sus funciones, y a los demás funcionarios, en las mismas circunstancias, de los delitos que se cometieren en su repartición o cuyos efectos la repartición experimentara particularmente.

Se exceptúan de la regla, los delitos que sólo pueden perseguirse mediante denuncia del particular ofendido.

DEBER DE EFICIENCIA

El mismo surge, meridianamente, de lo dispuesto en el art. 60 de la Constitución Nacional [26]En ese sentido la ley creará el Servicio Civil de la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que tendrá los cometidos que ésta establezca para asegurar una administración eficiente.

Los deberes que surgen de la organización jerárquica [27]son los siguientes:

DEBER DE OBEDIENCIA Y DERECHO A DESOBEDECER [28]

El mismo deriva, tiene su fuente, en la subordinación y es inherente a la organización administrativa. Ahora bien ¿cuál es el límite al deber de obediencia? El deber de obediencia tiene límites que deben analizarse caso a caso [29]No se puede, pues, establecer principios generales.

Por otra parte debe distinguirse, por ejemplo, si el funcionario pertenece al personal militar o policial donde se exige un cumplimiento más estricto de las órdenes.

El funcionario puede negarse a cumplir la orden si: a) La misma significa cometer un delito; b) Si la competencia para decidir el tema le es propia y el que dicta el acto se la está usurpando; c) Si el superior no es competente para dictar el acto; d) o la orden no está revestida de las formalidades que el Derecho impone.

El art. 29 del Código Penal legisla sobre la materia y podría aplicarse al caso concreto de que se trate.

Se destaca que los Ministros, por estar casi en la cima de la pirámide jerárquica, no quedan exentos de responsabilidad por causa de delito, aunque invoquen la orden escrita o verbal del Presidente de la República o del Consejo de Ministros, art. 179 in fine de la Carta.

EL DEBER DE RESPETO Y EL ACOSO MORAL Y SEXUAL

Este deber consiste en guardar las consideraciones debidas al superior y a los compañeros de trabajo en general.

Para los funcionarios, en general, los deberes se establecen por ley y, en tanto el derecho administrativo es un derecho en formación, se permite, en Uruguay, la tipificación por reglamento, en ciertas hipótesis que no supongan contradicción con lo legislado en el art. 7 de la Carta. Esto es que la limitación de los derechos fundamentales debe realizarse por ley formal.

Veamos otra situación que, lamentablemente, puede ocurrir en el ámbito laboral en general . En ese sentido el concepto de acoso moral es más amplio que el acoso sexual porque incluye:

• El "bossing" laboral que es el acoso del empleador (boss), osus funcionarios de jerarquía, respecto de los trabajadores por motivos de supresiones de áreas de trabajo, reducción de personal, reorganización funcional o locativa, etc. .

• El "mobbing" (atropello), en sentido amplio, es el acosorelativamente reiterado de los trabajadores, que con una posición superior, en los hechos, utilizan ese poder respecto de sus compañeros, permitido por el empleador o los funcionarios de jerarquía de la empresa.

c) El acoso moral puramente sexual. [30]

El acoso sexual no es algo nuevo, aunque de acuerdo a una correcta evolución del estado de las ideas, se ha hecho público. Es el comportamiento ofensivo que consiste en solicitar favores de tipo carnal o sexual para el autor o para un tercero, prevaliéndose de un contexto de superioridad laboral, docente o análoga, a modo de contrapartida de un trato favorable en el ámbito de esa relación, o con el anuncio expreso o tácito de una conducta desfavorable si no se accede a los mismos .

Si en todos los delitos y faltas contra la libertad sexual suele existir cierta reserva de la víctima a denunciarlos, en el caso del acoso la situación se complica aún más. Hay que recordar que en muchas ocasiones el acoso sexual se produce en el centro de trabajo, ello motiva que la persona agredida puede tener el temor de perder su puesto, por lo que en la práctica no es inhabitual que este tipo de conductas se denuncien sino una vez que ha concluido la relación laboral. Por último, el acoso sexual está empezando a ser contemplado como delito en diversos países, junto a las figuras tradicionales de los abusos deshonestos y la violación, pero en general las soluciones legales no han logrado ser aún las más apropiadas para prevenir y sancionar este tipo de comportamientos [31]

Existe variada legislación sobre el tema propuesto. Así, los estatutos de los funcionarios determinan, como se dijo, con mayor o menor precisión, el deber de respeto y correspondencia analizado supra [32]

Actualmente se aplica la ley 18561, sancionada por el Poder Legislativo el 18 de agosto de 2009, y promulgada el 11 de setiembre del mismo año, que define el instituto de acoso sexual , establece determinado procedimiento, refiere a la obligación del empleador, del Estado, etc. La normativa sigue, meramente, legislación de derecho comparado. Por otra parte, es una ley de último momento en tanto se aprobó próximo al último receso parlamentario del Poder Legislativo de turno. Por ello así debe observársela. Su imprecisión y las dudas que crea son manifiestas. Por ejemplo la protección de testigos podría violar, según los casos, el derecho de defensa, art. 66 de la Constitución. Ello no significa proteger a los presuntos acosadores pero, la norma constitucional y la posibilidad de que todos se defiendan, es indudable[33]

DEBER DE COLABORACIÓN CON LOS PODERES PÚBLICOS, INCLUIDO EL JUDICIAL

Existe un deber de los habitantes del Estado de colaborar con los poderes del Estado y con los demás órganos extra poderes, en lo pertinente. Así, por ejemplo, la legislación penal tipifica diversos delitos, entre ellos, omisión de los que estando legalmente obligados a prestar su concurso al Poder Judicial , no lo hicieren, falso testimonio, etc. [34]

En esta artículo observamos la obligación de declarar ante el Poder Judicial, excluido el imputado. En sede disciplinaria la situación es idéntica ya que no puede obligarse al disciplinado a declarar en su favor o, en su contra.

Deberes de los funcionarios públicos ante el Poder Legislativo. Comisiones parlamentarias de investigación

"Las Cámaras podrán nombrar comisiones parlamentarias de investigación o para suministrar datos con fines legislativos", art. 120 de la Constitución de la Nación . En ese sentido todos los funcionarios públicos, en calidad de testigos o informantes, deben presentarse y declarar ante las mismas.

Sabemos que los funcionarios públicos tienen determinados deberes que surgen por haber aceptado el régimen jerárquico al incorporarse a la función pública. Por ello, como se dijo, deben concurrir a declarar ante las comisiones parlamentarias, si son convocados en regla. Cesa tal obligación si se le sigue algún tipo de procedimiento en su contra. En esos casos el funcionario debe presentarse ante la Comisión, y hacer uso de su derecho de no incriminarse. El derecho se encuentra en todo el orden jurídico, más allá de ser un derecho supra valente . Por ejemplo el penal, civil, etc., que no permite, inclusive, declarar si existe un vínculo de parentesco con el sujeto de que se trate, art. 7, 10 y 72 de la Constitución de la República .

Deber de los legisladores de legislar y del Poder Ejecutivo de reglamentar las leyes

Aunque sea algo que parece elemental debe mencionarse el deber de los legisladores de legislar. Ello sin perjuicio de haberse sostenido que el Poder Legislativo, en estos momentos, desarrolla más funciones de control que de legislación.

La obligación de legislar se encuentra establecida para el Poder como respecto a cualquier órgano cuando la norma lo crea y le atribuye competencia. Es decir, si un órgano es creado para un cometido, es su derecho, y deber, ejercer ese cometido [35]

Pero en el supuesto de los legisladores la situación es especial. En ese sentido la Constitución, en diversas disposiciones, ordena al Poder Legislativo que aplique la Carta . Ello lo hace respecto a su contenido orgánico como dogmático. Por ejemplo, arts. 47, 48, 57, 60, etc..

El incumplimiento de este deber puede generar responsabilidad del Estado[36]Lo mismo sucede si el Poder Ejecutivo no legisla, reglamenta, para ejecutar las leyes, art. 168, nral 4 de la Constitución de la República.

Prohibiciones

Corresponde distinguir inelegibilidades de incompatibilidades y prohibiciones[37]

La incompatibilidad no permite que una persona sea titular de dos cargos acumulativamente ; es decir, en un mismo momento. En ese sentido se puede ser electo, no se trata de causas de inelegibilidad, sino, tan solo, que pueda ingresar al desempeño de determinado cargo por ocupar otro. Así un ciudadano no puede ser, al mismo tiempo, senador y representante. Se establecen por diversas razones. Por ejemplo para respetar el principio de separación de poderes en tanto, un senador no puede ser, a su vez, ministro. En el supuesto de incompatibilidades absolutas se consagran a los efectos de obligar al soporte del órgano a sólo dedicarse a su tarea.

Las inelegibilidades son circunstancias que no permiten a un ciudadano ser candidato, o ser proclamado electo, para un determinado cargo. Con las mismas se persigue la finalidad de que el electorado no pueda ser presionado, de cualquier forma, para decidir en beneficio del impedido. Así por ejemplo, se dice respecto al primer magistrado el que no puede ser reelecto. Ello sería por su gran prestigio político y por el poder que la Constitución le atribuye como Jefe de Estado y de Gobierno.

Las prohibiciones no son causas de inelegibilidad. Tampoco son circunstancias que impidan que un sujeto desarrolle dos cargos al mismo tiempo. Refieren a limitaciones respecto a su poder de actuar por estar ocupando un cargo. Es decir que, por ocupar un cargo, un sujeto no puede realizar determinadas acciones. Es un límite a la libertad. Las limitaciones se establecen en beneficio del cargo. Con las mismas se pretende desterrar determinadas tareas que puedan ser consideradas peligrosas y que puedan tentar al sujeto a cometer actos de corrupción. Es decir que con las mismas se evita el uso indebido de la autoridad . En ese sentido si un sujeto debe controlar el sistema de salud, por pertenecer a un órgano de contralor, no puede formar parte de una mutualista controlada.

Por lo expuesto las prohibiciones son obligaciones de no hacer. Por ejemplo, contratar con la empresa pública donde se es director; realizar trámites ajenos a la función atribuida, etc.

Más técnicamente prohibición es aquella imposibilidad de actuar, en determinado asunto, taxativamente determinado, por ocupar un cargo específico. La taxatividad surge por la contradicción que supone las prohibiciones respecto del principio de libertad, cimiento del Estado de Derecho democrático, personalista y subsidiario, art. 10 de la Constitución Nacional[38].

Las prohibiciones legisladas son fundamentales para el ejercicio correcto de la función pública, y el servicio al público, desterrando posibles prácticas improcedentes.

Incompatibilidades

Las incompatibilidades son situaciones en las que el funcionario debe optar entre un cargo u otro por poder ocupar cualquiera de los dos en el mismo momento [39]

"También puede parecer mal que una misma persona ocupe varios cargos, lo cual está bien visto entre los cartagineses. Pues cada labor se realiza mejor al cuidado de uno solo, y el legislador debe velar por ello, y no ordenar que la misma persona sea flautista y zapatero."[40]

Por ejemplo, existe una incompatibilidad en razón de parentesco ya que no podrá actuar dentro de la misma repartición u oficinas, la persona que se halle vinculada con un funcionario de la misma por lazos de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad. También la imposibilidad de ser Senador, o Representante Nacional, a la vez [41]

Entonces para nosotros incompatibilidad es la imposibilidad de ejercer un cargo en virtud de ocupar, en el mismo momento, otro empleo[42]

Por ejemplo, en general, los cargos de la judicatura son incompatibles con toda otra función pública retribuida, salvo el ejercicio del profesorado en la Enseñanza Pública Superior en materia jurídica, y con toda otra función pública honoraria permanente, excepto aquellas especialmente conexas con la judicial. La norma se aplica a los miembros de la Corte previo ante juicio político .

Para desempeñar cualquiera de estas funciones se requiere previamente la autorización de la Suprema Corte de Justicia, otorgada por mayoría absoluta de votos del total de sus componentes [43]

Conclusiones

• 1. Existen diversos tipos de deberes. En ese sentido observamos los deberes de los habitantes, concepto amplio, y deberes agrupados según categorías. Así deberes de los padres, de los funcionarios públicos, de los cónyuges, etc .

• 2. Los deberes constitucionales surgen de la Constitución, o por su autorización y, por tal motivo, del Derecho puesto .

• 3. Los derechos humanos son inherentes a la condición del hombre.

• 4. La circunstancia anotada, la relación entre derechos y obligaciones es fundamental para interpretar unos y otros, así como, sus respectivas relaciones recíprocas.

• 5. La Constitución no establece, generalmente, todos los deberes de los habitantes

• 6. Por ello, con ciertos programas o principios, encomienda o permite, según los casos, al legislador el establecimiento por ley formal de los deberes no consagrados expresamente.

• 7. En algunos supuestos los deberes se establecen, o pueden establecerse, en Uruguay, por actos con valor reglamentario, en forma específica o utilizando fórmulas genéricas. El ejemplo más notorio surge del derecho disciplinario[44]

• 8. Sin perjuicio de lo que surge del numeral que precede siempre el administrador encuentra, entre otros, el insalvable límite del art. 7 de la Carta que estable el principio de restricción únicamente por ley formal .

• 9. Los deberes jurídicos , en general y con precisiones en el supuesto de los servidores públicos :

• Son de excepción. Deben ser expresos en los textos normativos. Lo mismo sucede, en principio, a efectos de su ejecutoriedad y ejecutividad

• No admiten extensiones analógicas

• El poder administrador encuentra un límite especialmente insalvable en el art. 7 de la Constitución.

• Ante la duda el principio es la libertad, art. 10 de la Constitución nacional

• Los deberes surgen, de principio, del derecho puesto.

• Los servidores públicos, al aceptar el estatuto, o contrato, se encuentran en una situación especialísima, propia del Derecho Administrativo que difiere, de principio respecto de la situación de los habitantes, en algunos supuestos.

• 10.  Los funcionarios públicos tienen determinados deberes que surgen por haber aceptado el régimen jerárquico al incorporarse a la función pública. Ello les impone los deberes del sistema general y del principio de servicio al público.

• 11. Los deberes funcionales de mayor importancia, respecto de la comunidad, de principio, son tipificados por el legislador penal como delitos.

• 12. Los funcionarios tiene el deber de desempeñar el cargo en forma personal. Por ello, por ejemplo, no pueden contratar a un substituto que trabaje en su lugar.

• 13. Los funcionarios deben desempeñar su función en forma permanente y continua concurriendo puntualmente y permaneciendo en los horarios correspondientes en la oficina.

• 14. Todo funcionario tiene el deber de sustituir al titular superior en caso de ausencia temporal.

• 15. El deber de diligencia es un deber que consiste en cumplir las tareas en forma escrupulosa, poniendo toda la capacidad física e intelectual a tal efecto, de acuerdo a cada caso concreto, esto es, cargo y tarea.

• 16. El deber de lealtad es un deber que consiste en la obligación del funcionario de cumplir sus tareas en el único beneficio de la Administración.

• 17. El deber de secreto, confidencialidad o reserva consiste en no divulgar los hechos que son calificados como tales. La calificación necesita texto expreso de conformidad al régimen jurídico aplicable a cada especie.

• 18. El principio es que la información que refiera a las personas físicas es intima , salvo, el nombre y algún otro dato que debe brindarse en la relación jurídica concreta. Las excepciones pueden surgir de la ley que no violen el derecho de intimidad. Respecto de la información sobre las personas públicas estatales es, de principio, pública. La norma legal expresa puede hacer la excepción. Por ejemplo en materia de defensa nacional [45]

• 19. Existe un deber de no afectar el buen nombre e imagen de la Administración mediante actos indecorosos o indignos. Debe practicarse , tanto en el desempeño del cargo como en la vida privada, y debe valorarse según cada caso concreto, especie de funcionario en particular y falta o delito cometido.

• 20. Los funcionarios deben denunciar las irregularidades que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, art. 177 del Código Penal.

• 21. El deber de eficiencia se encuentra impuesto de acuerdo a lo dispuesto en el art. 60 de la Constitución Nacional.

• 22. El deber de obediencia, tiene su fuente, en la subordinación y es inherente a la organización administrativa. El deber tiene límites que deben analizarse caso a caso ya que importan diversos elementos.

Partes: 1, 2