Eficacia e ineficacia de los contratos de derecho público y privados en derecho colombiano y español (página 2)

Finalmente en el evento de ocurrir vicios en el procedimiento o de forma y que no constituyan causal de nulidad, el jefe o representante legal de la entidad podrá mediante acto administrativo motivado, sanear el correspondiente vicio en tanto las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen.

2.2.-La acción de nulidad del contrato y consecuencias de la nulidad: Nulidad parcial y absoluta del contrato.

Hablar de la acción de nulidad del contrato implica necesariamente una delimitación por cuanto se excluye en este estudio la acción pública de nulidad, que de contera tiene alcances más generales. Aunque es cierto que la acción de nulidad de forma general e incluso en el contrato, está dada para cualquier persona que tenga interés y, que el propósito fundamental de esta institución es "defender el principio de legalidad, lo que constituye un propósito de interés eminentemente general y no particular"55, también es cierto que la acción de nulidad en el contrato puede estar restringida a menos personas bien por la poca publicidad del contrato a diferencia de los actos generales de la administración o bien por la legitimación en quien solicita la acción de nulidad si es que se persigue la nulidad relativa del contrato, caso en el cual estaremos frente a la acción de anulabilidad.

La acción de nulidad en el contrato es un presupuesto necesario para lograr que el contrato en la vida jurídica sea efectivamente nulo, esto es así porque mientras no se invoque la acción de nulidad, el contrato aunque viciado permanece produciendo los efectos jurídicos propios. "Por nulo que sea un contrato, en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del contrato de que se trate, como si fuera válido."56 De la acción de nulidad podemos decir que por regla general es imprescriptible porque puede ser impetrada en cualquier momento, salvo que la ley establezca algo distinto, está instituida en defensa del interés general por lo que cualquier persona interesada en cesar los efectos jurídicos del contrato puede impetrarla.

Una vez declarada la nulidad se producen una serie de efectos, por un lado la restitución que tal y como lo explica el artículo 1746 de nuestro código civil, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, claro está sin perjuicio de los efectos relativos al objeto y la causa ilícita que son el segundo supuesto a estudiar pues según lo establece el artículo 1525 del código civil no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

Pero la nulidad no siempre se presenta de la misma forma, de hecho distinguimos entre nulidad absoluta del contrato y nulidad parcial. La absoluta ha quedado bien explicada en el acápite de la nulidad del contrato desde el código civil colombiano y la nulidad parcial se presenta cuando una o algunas cláusulas dentro del contrato son ilegales aunque el conjunto del acuerdo no lo sea. "El consentimiento, el objeto, la causa y, en su caso, la forma son intachables, pero algunos aspectos del contrato son contrarios a una norma imperativa."57

2.3.-La acción de anulabilidad de los contratos: causas y efectos.

La acción de nulidad es a la nulidad absoluta lo que la anulabilidad a la nulidad relativa, sin embargo la anulabilidad reputa una menor gravedad dentro del ordenamiento jurídico, por eso, decimos que "los contratos anulables producen todos los efectos pretendidos por las partes y, solamente, cuando se ejercita la acción impugnatoria, puede declararse su nulidad"58. El código civil Colombiano, consignó una especie de caducidad de la acción que persigue la nulidad relativa ó anulabilidad del contrato, de tal forma que el artículo 1750 del C.C dicta: "El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años", término que se contará en el caso de violencia desde que esta hubiere cesado, en el caso de error o dolo desde el día de la celebración del acto; si la nulidad proviene de una incapacidad legal, desde el día en que cese la incapacidad, desde la fecha del contrato excepcionalmente ocho años para las personas que por asimilación a los menores tengan derecho a pedir la nulidad del contrato.

Según la explicación de los catedráticos C. Lasarte y José Luís Concepción Rodríguez, son causas de anulabilidad, equiparables en derecho Colombiano las siguientes:

Falta de plena capacidad para obrar como es el caso de los menores no emancipados (Aras 301, 528 y 1504 a.C.), los sometidos a tutela y cúratela (Aras 431y 432) e inexistencia del consentimiento marital cuando es necesario el consentimiento de ambos (afectación a vivienda familiar, Ley 258 de 1996 y 854 de 2003).

En cuanto a los efectos de la anulabilidad sólo queda por decir que se trata de los generales de la nulidad, los cuales ya fueron mencionados, por tanto, la única diferencia tiene que ver con lo previsto en el artículo 1745 y 1747 del a.C. en tanto se prohíbe que los actos de los incapaces sean declarados nulos ni rescindirse sino cuando quienes administran libremente sus bienes se vean incursos en una causal de nulidad. Por su parte el contrato celebrado por un incapaz que se declara nulo no es objeto de restitución por parte del otro contratante, salvo cuando se pruebe que el incapaz se hizo más rico por el hecho del contrato.

2.4.-La pervivencia de los contratos y saneamiento del mismo

Frente a esta particular característica de los contratos, son dos las situaciones analizables, en primer lugar el supuesto en el que exista un contrato nulo y no se ejercite la acción de nulidad y en segundo lugar que exista un contrato anulable o viciado de nulidad relativa y no se impetre la acción de anulabilidad.

Bajo el primer supuesto, decimos que la nulidad opera de pleno derecho piso cure, razón por la cual el contrato será nulo sin importar que se desestime el ejercicio de la acción, sumado al hecho de que la caducidad no opera para ésta.

Bajo el segundo supuesto, se dice que pervive el contrato pues el ordenamiento jurídico lo reputa válido en aras de garantizar la seguridad jurídica, "si el contratante no procura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del contrato, el principio de seguridad jurídica (que tiene primacía sobre los intereses particulares) comportará la sanción de la causa de anulabilidad."59

2.4.1 Ratificación o confirmación del contrato anulable y conversión del contrato nulo.

Ocurre que siendo las partes plenamente conscientes del vicio que carga el contrato y, sabiendo que por el hecho de tal vicio, el contrato es susceptible de anulabilidad, deciden en ejercicio de su autonomía y de la facultad que otorga la ley para estos casos, realizar la ratificación o confirmación del contrato. La ratificación o confirmación del contrato es un acto jurídico reglado por los artículos 1752 a 1756 según los cuales ha de seguirse las siguientes reglas: La ratificación puede ser expresa o tácita; La ratificación expresa será válida siempre y cuando se haga con las solemnidades a las que está sujeta el acto o contrato ratificado; Por el hecho de la ejecución de la obligación se entiende la ratificación tácita; No es válida ninguna clase de ratificación que no emane de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad; Quien no es capaz para contratar no puede ratificar.

Por su parte, la conversión del contrato es aplicable al contrato nulo y resulta ser una salida jurídica cuestionable para los contratos que contradicen normas imperativas. La idea general consiste en que tratándose de violaciones a las normas imperativas relativas al tipo contractual, como cuando se pretende celebrar una compraventa sin precio, el contrato es susceptible de una suerte de conversión para lograr su validez que permite celebrar en cambio de compraventa, donación, no obstante consideramos que semejante supuesto se acerca más a un análisis a partir de la conservación del acto jurídico en el tipo contractual adecuado que más al saneamiento de un vicio relativo a la nulidad absoluta pues de contera esta no sólo tiene que ver con el tipo contractual adecuado, aunque sean normas imperativas, sino con muchos otros supuestos que no pueden ser saneados por la propuesta figura de la conversión del contrato.

2.5.-La ineficacia en sentido estricto

La ineficacia en sentido estricto es el hecho jurídico en el que el contrato no surte los efectos previstos e inicialmente concebidos por las partes debido a causas externas al proceso de formación del contrato. Quiere decir ello que al momento de su formación el contrato es consistente con los requisitos legales establecidos para el acto general y también particular, pero en el momento de su ejecución acaecen situaciones como el mutuo disenso, el desistimiento unilateral, la resolución del contrato por incumplimiento, la alteración de las circunstancias contractuales como causas principales y, así concretamente deviene la ineficacia del contrato.60

A continuación analizaremos cada una de las situaciones mencionadas como causales de ineficacia.

2.5.1 El mutuo disenso

Consiste en un acuerdo de voluntades que tiene como propósito fundamental dejar sin efectos jurídicos otro acto jurídico, acuerdo o contrato que en otrora hayan celebrado las partes. Con este nuevo acuerdo, los contratantes manifiestan que es de su entera voluntad "romper el consenso inicialmente existente, esto es, están de acuerdo en disentir, donde antes habían consentido."61

Sin duda se trata de un nuevo contrato y como tal, deberá estar conforme con lo establecido en la ley para los actos y declaraciones de voluntad, esto es el artículo 1502 del a.C., sumado a los requisitos de forma establecidos para el acto inicial que se pretende disolver. Así pues, si mediante el mutuo disenso se pretende terminar una relación contractual anterior como una compraventa de bien inmueble, será necesario que el nuevo acuerdo cumpla con las formalidades y requisitos propios del contrato de compraventa de bien inmueble.

Vale la pena resaltar dos aspectos relativos al mutuo disenso que son explicados por el profesor Carlos Lasarte. En primer lugar que el mutuo disenso no necesariamente debe quedar consignado en un contrato explícito, pues las partes pueden optar por iniciar una nueva relación contractual que sea incompatible con el acuerdo inicial. Como cuando existe un contrato de comodato que recae sobre un vehículo específico y posteriormente las partes deciden realizar una compraventa sobre el mismo objeto. En segundo lugar, que a través del mutuo disenso puede extinguirse cualquier tipo de relación imperativa, bien sea instantánea o de ejecución sucesiva pues lo realmente importante es determinar los efectos del mutuo disenso de conformidad con el propio acuerdo.

En nuestro código civil el mutuo disenso no se encuentra específicamente regulado, su construcción es básicamente jurisprudencial por ello citaremos a continuación lo dicho al respecto por el Consejo de Estado.

"El mutuo disenso del contrato conocido como resiliación está fundado en lo dispuesto en los artículos 1.602 y 1.625 del Código Civil; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1.546 del Código Civil, si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o resiliación tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes".62

2.5.2 El desistimiento unilateral

La figura del desistimiento unilateral resulta ser de entrada contraria a los principios generales de Derecho y a la teoría general de los contratos. Sabemos que la finalidad de los contratos está en vincular jurídicamente a los sujetos contratantes de tal suerte que se logre el cumplimiento de una o varias prestaciones para las partes. Nuestro código civil es enfático frente a este dogma63 de los contratos por eso el artículo 1602 dice: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Pues bien, el desistimiento unilateral del contrato es la negación de esa premisa en tanto es el supuesto según el cual uno de los sujetos contratantes por el hecho de su voluntad, decide dar por terminado el contrato. Sin embargo, semejante supuesto no puede provenir, por obvias razones, de la exclusiva voluntad irresponsable de una parte contratante, de hecho tiene sustento en una serie de excepciones consignadas por el propio legislador, algunos ejemplos en nuestro ordenamiento jurídico son las siguientes:

En el contrato de obra, el artículo 2066 del Código Civil establece la terminación unilateral dado que "cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiera estipulado.

En el contrato de mandato, el artículo 2190 del Código Civil establece la revocación del mandato de forma expresa o incluso tácita.

De suerte que los ejemplos expuestos permiten que una de las partes desista del contrato de forma libre, pues habrá que tener en cuenta otros casos en los que se hace necesaria una causa justificante, los cuales no son objeto de nuestro estudio.

2.5.3 La resolución del contrato por incumplimiento

El artículo 1546 del código civil Colombiano establece la llamada Condición Resolutoria Tácita que se entiende como la facultad que tiene la parte contratante cumplida para exigirle a la incumplida, a su arbitrio, el efectivo cumplimiento de la obligación ó la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. "Tan lógica es la regla que el Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (rectius, contratos bilaterles), regulándola en una sección que está dedicada a las obligaciones condicionales"64 Obligaciones condicionales y modales para el caso colombiano (Arts 1530 a 1550).

El profesor Carlos Lasarte ha aportado una precisión al tema que vale la pena mencionarse. Sostiene el catedrático que una cosa es la Facultad resolutoria que no condición resolutoria tácita y otra la cláusula resolutoria expresa. Facultad según Lasarte es una denominación más ajustada que condición por cuando esta última implica que "su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactándola expresamente"65 y cláusula resolutoria expresa "es el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida."66

2.5.4 La alteración de las circunstancias contractuales: la cláusula rebus sic stantibus.

Puede ocurrir que en un determinado contrato se establezcan una serie de prestaciones conjuntas que han sido calculadas por los sujetos contratantes a partir de las características que en el momento regían el mercado de bienes y servicios. Así mismo sucede que en muchas ocasiones los sujetos contratantes no están en capacidad de calcular los posibles cambios estructurales o coyunturales que ocurren en el mercado. Los contratos surgen bajo determinadas condiciones que a la postre pueden alterar dramáticamente la simetría de las prestaciones establecidas al momento de la celebración del contrato, de manera que el derecho no puede ser ajeno a una realidad que afecta directamente la equidad y la justicia material.

Pensemos por ejemplo en el contrato de obra que celebra el Consorcio "Te arreglo las vías" con el Estado en el año de 1998 con el fin de repavimentar toda la malla vial del Distrito Capital. Se trata de un contrato que tiene una duración aproximada de tres años y que se calcula sobre la base de que el precio del kilo de cemento es de $1.565 pesos entre muchos otros factores. Sin embargo, a partir del año de 1999, el precio del kilo de cemento se incrementó a $5.630 pesos en un hecho insólito y no predecible pues muchos factores influyeron en semejante variación de los precios. De dicha situación no puede esperarse en atención a la justicia que se aplique literalmente el principio general de Derecho según el cual los contratos son ley para las partes y obligan a su cumplimiento, consignado en el artículo 1602 del Código Civil. "En caso de una extraordinaria modificación del entorno contractual, habría de concluirse que el contrato no vincula a las partes o que, por lo menos, no les obliga más que adecuándolo a las circunstancias coetáneas al momento de ejecución."67 Tal es el propósito de la cláusula rebuc sic stantibus, bien desarrollada por la doctrina española y, que para su correcta aplicación, que sea dicho de una vez, constituye un supuesto de integración contractual, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y las concurrentes en el momento de su cumplimiento o ejecución se haya producido una alteración extraordinaria.

2. Que, a consecuencia de dicha alteración, resulte una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones convenidas.

3. Que no exista otro medio (jurídicamente hablando) de remediar el desequilibrio sobrevenido en las prestaciones.

4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento de la celebración.

5. Que quien alegue la cláusula rebus sic stantibus tenga buena fe y carezca de culpa.68

2.5.5 La rescisión del contrato: principales causas y la acción rescisoria: efectos de la resolución.

De la manera más concreta, la rescisión del contrato es una de las clases de ineficacia que se diferencia de la nulidad, que también es una forma de ineficacia, porque las causas que dan lugar a su condición, no tienen origen en la formación del contrato sino en el momento de su ejecución. Por tanto la rescisión del contrato implica en cualquier caso que el contrato en cuestión se ha celebrado de conformidad con la ley. La nulidad según JOSSERAND, disuelve el contrato por causas coetáneas a su formación; la resolución, por causas posteriores a su formación.69

Estas causas posteriores otorgan a una de las partes el derecho de resolución del contrato y pueden clasificarse de la siguiente manera: 1. Cuando uno de los contratantes no cumple sus obligaciones, el otro queda autorizado para la resolución del contrato. 2. Cuando se cumple defectuosamente, se causa daño o se realiza fraude, el otro contratante puede en determinadas circunstancias, pedir la resolución. 3. Cuando hay imposibilidad absoluta de ejecutar las obligaciones (fuerza mayor o caso fortuito). 4. Cuando no es posible el cumplimiento por excesiva onerosidad de la prestación.70

De conformidad con nuestra legislación, el ejercicio del derecho de resolución del contrato está supeditado únicamente a lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil y a la regla según la cual el derecho de resolución prescribe en 10 años y el pacto comisorio en 4, los cuales deben contarse a partir de la fecha de celebración del contrato. (C.C. Art. 1938).

Son efectos de la resolución del contrato frente a las partes la extinción del vínculo contractual en doble sentido pues se eliminan los efectos futuros y también de manera retroactiva en el caso de que los contratantes no hayan ejecutado las prestaciones, no están obligados a realizarlas, pero si uno de ellos la había ejecutado el otro queda obligado a devolver lo pagado.

Según la explicación del profesor Arturo Valencia Zea, La Corte Suprema de Justicia ha dicho que toda infracción del contrato origina perjuicios al acreedor; y esos perjuicios comprenden el daño emergente y el lucro cesante. (En Valencia Zea, GJ. T. XXX pag 62; t XLIV, pag 528.

Frente a los terceros, no habrá efectos por el hecho de la resolución, siempre y cuando hayan actuado de buena fe.

Bibliografía.

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Sentencia, Cas., 5 de septiembre de 1930, XXXVIII, 88

Sentencia, Cas.,19 junio 1935,XLIV,64

Sentencia, Cas., 5 de septiembre de 1930, XXXVIII, 88

Sentencia, Cas, 3 febrero 1938,XLIV, 43

NOTAS:

1Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, Tesis "El ordenamiento Territorial: un nuevo esquema para un Estado moderno y eficiente; Candidato a Doctor en Derecho Patrimonial y de los Contratos, Tesis "Sistemas de gestión para la Financiación, construcción y operación de proyectos de Infraestructuras de Transporte mediante contratos de obra pública y de concesiones viales", UNED España; Magíster en Derecho con Énfasis en Contratos Estatales, Tesis "Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales", Universidad Nacional de Colombia; MBA en Administración con Énfasis en Gestión Pública, Tesis "Los contratos de concesión en el Sistema Transmilenio: Esquema jurídico y praxis contractual, Universidad de los Andes. Especialista en Derecho Público, Ciencias y Sociología Políticas de la Universidad Externado de Colombia; Especialista en Gobierno y Control del Distrito Capital, Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho Administrativo Económico, Universidad de Salamanca: Especialista en Derecho Procesal, Universidad Libre de Colombia. Profesor de Contratos Estatales en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Universidad Colegio Mayor del Rosario; Universidad Javeriana, Universidad de la Sabana; Universidad del Norte, Universidad Autónoma de Colombia, Corporación Universitaria del Caribe- Cecar; Universidad Católica de Colombia. Actualmente Director Técnico Legal del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU. Bogotá. Colombia.

2 Del efecto de las obligaciones es el título dúo décimo del código civil colombiano que inicia su articulado con el número 1602 y culmina en el número 1617. Cabe anotar que naturalmente es posible encontrar efectos de las obligaciones en otros instrumentos jurídicos distintos a éste preciso título, pues no se trata de un título que agote todas las posibilidades jurídicas en cuanto a efectos de las obligaciones se trata.

En el código civil español, el capítulo segundo del título primeo del libro cuarto se titula "De la Naturaleza y efecto de las obligaciones"

3 Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones, Séptima Edición, Ed Temis, Pag 46, 2001.

4 El efecto de las obligaciones claramente difiere del estudio del efecto de los actos jurídicos pues tal y como explica Guillermo Ospina Fernandez, el primero se limita al entendimiento del "régimen legal establecido a fin de asegurar la satisfacción de los derechos crediticios correlativos a ellas", mientras que el segundo involucra los llamados actos unipersonales.

5 Renato Scognamiglio, Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Traducción de Fernando Hinostroza, P 190,191, 1996.

6 El artículo 1091 del código civil español consagra el pacta sunt servanda

7 Carlos Lasarte, Principios de Derecho Civil-Contratos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Tomo Tercero, 9ª Edición, P 135 y 136.

8 Arturo Valencia Zea y Otro, Derecho Civil de las Obligaciones, Tomo III, Novena Edición, Ed Temis, P 116.

9 Según la real academia de la lengua, fenómeno es toda manifestación que se hace presente a la consciencia de un sujeto y aparece como objeto de su percepción.

10 El artículo 1505 del Código Civil Colombiano preceptúa: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo.

11 Este ejemplo es traído por el profesor Valencia Zea a propósito de la legislación alemana que en sus artículos 328 a 335 del Código Civil Alemán regula la estipulación a favor de un tercero.

12 El subrayado es nuestro.

13 STS DE 24 DE DICIEMBRE DE 1977 OP CIT CARLOS LASARTE, Principios de Derecho Civil- Contratos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Tomo Tercero, 9ª Edición, p 140.

14 Ibidem, Valencia Zea, P 119.

15 Carlos Lasarte explica como en derecho español se aplican las reglas generales sobre capacidad y el artículo 627 en lo que tiene que ver con las donaciones a favor de los concebidos y no nacidos

16 "En efecto, esa estructura del acto jurídico se justifica plenamente para aquellos que recogen la teoría de la inexistencia jurídica, pues, mientras la omisión de un requisito de existencia acarrea la inexistencia del acto, la omisión de un requisito de validez es sancionada con la nulidad (absoluta o relativa). En cambio, para los que niegan que la inexistencia constituya una sanción admitida por el ordenamiento jurídico, la distinción carece de trascendencia práctica, pues cualquier sea el requisito omitido la sanción será siempre la nulidad." El objeto de los actos jurídicos en Los Contratos en el derecho Privad, Bruno Caprile Biermann, Ed legis, 2007, P 146.

17 Ibidem, Jose Luis Concepción Rodríguez, P 95.

18 Ibidem, Renato Scognamiglio y otro, P 203 y 204.

19 Ibidem, Carlos Lasarte, P 142.

20 Al respecto el Código Civil Español estatuye: Art. 1259: Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.

21 "Desde tiempos de los romanos hasta nuestros días, las distintas nociones jurídicas se han ido adaptando a las nuevas necesidades sociales y económicas, las cuales suelen ser el motor principal de las transformaciones conceptuales que permiten la concordancia y el entendimiento entre los miembros de una comunidad." Fabricio Mantilla Espinosa, La cesión del contrato en "Los Contratos en el derecho privado", Ed Legis, P 435.

22 Luis Guillermo Dávila Vinueza, Regimen Jurídico de La Contratación Estatal, Segunda edición. Legis, Bogotá, 2003, página 355

23 El subrayado es nuestro.

24 El subrayado es nuestro.

25 Artículo 13 de la ley 80 de 1993: DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley…..

26 Otros autores han considerado que la cesión del contrato no es un contrato sino un negocio jurídico partiendo del supuesto de que el artículo 1495 de nuestro código civil define contrato como aquellos negocios que crean obligaciones jurídicas y en consecuencia la cesión de contrato no crea en estricto sentido ninguna obligación sino que las trasmite.

27 El profesor Carlos Lasarte explica que uno de los requisitos fundamentales para que pueda darse la cesión del contrato es que se trate de contratos bilaterales o sinalagmáticos, cuyas recíprocas prestaciones no hayan sido total y completamente ejecutadas, pues en tal caso el designio propio del contrato en cuestión habrá dejado de tener sentido y no cabrá, por tanto, la cesión de posición contractual alguna.

28 El profesor Arturo Valencia Zea ha dicho a partir del estudio de la jurisprudencia (G:J, T. XXVI, pag

312 y T. XXVIII, pag 165) "No se exige que en la nota de traspaso se exprese la causa de la cesión, que bien puede ser donación, compraventa, permuta, dación en pago, etc.

29 Así lo dicen el artículo 1960 y 1961 del Código Civil.

30 Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones, Ed Temis, Séptima Edición, P 298.

31 Ibidem, Renato Scognamiglio, P 213.

32 Ibidem, Jose Luis Concepción Rodríguez, P 224.

33 Ibidem, Carlos Lasarte, P 145.

34 El artículo 1.255 del Código Civil reza: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

35 Artículo 887, Código de comercio colombiano: "En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido."

36 Los Contratos en el Derecho Privado, Fabricio Mantilla Espinosa, La cesión de Contrato, P 441, O.P Cit, CSJ. Cas.Civ. 22/05/1995. M.P. Hector Marín Naranjo. G.J CCXXXIV, N° 2473, P 916.

37 Artículo 888 del Código de Comercio: "La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.

Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.

Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor, esté otorgado o tenga la cláusula "a la orden" u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato."

38 Ibidem, Fabricio Mantilla Espinosa, P443

39 "Debe tenerse en cuenta que la garantía de la existencia del crédito (veritas) o de su buen fin (bonitas) sólo la prevé el artículo 1965 para las cesiones a título oneroso; y la doctrina unánimemente enseña que en las cesiones gratuitas no existe la citada garantía (ENNECCERUS-LEHMAN, Ob. Cit., Pag 305; Josserand, Ob. Cit., t. II, num. 809", Ob Cit, Arturo Valencia Zea, P 406. Así lo expresa el Prof. Valencia Zea en una de sus citas No. 33 P 406.

40 Ibidem, Valencia Zea, Derecho Civil de las Obligaciones, P 406.

41 Ibidem, P 407.

42 Artículo 893 del Código de Comercio: Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación.

43 Transcribiremos una interesante cita del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en la que Gilberto Guerreroo Quintero cita en su obra Derecho Arrndaticio Inmobiliario en la Pagina 58 a Messineo. "El subcontrato (refiriéndose a la sublocación) se distingue de la cesión del contrato porque da lugar al nacimiento de un derecho nuevo, si bien del mismo contenido y de extensión no mayor (nemo plus iuris) que el derecho-padre, en tanto que la cesión de contrato transfiere al cesionario el mismo derecho que corresponde al cedente. Además, mientras la cesión de contrato pone fuera de causa al cedente, el subcontrato deja subsistente las relaciones entre las partes que han constituido el contrato-padre, de modo que el que es parte en el contrato-padre y a la vez en el subcontrato tiene derechos y obligaciones frente a su contratante originario (locador) y derechos y obligaciones frente a su subcontratante; de lo que resulta una duplicidad de relaciones, en dependencia del contrato-padre y del subcontrato: duplicidad que será inconcebible en el caso de cesión de contrato".

44 Ibidem, Carlos Lasarte, P 147.

45 Revista de Economía Intitucional, El Concepto de Libertas en la Teoría Política de Norberto Bobbio: "Lo que busca con ella la doctrina liberal es "una disminución de la esfera de las órdenes y una extensión de la esfera de los permisos". En consecuencia, la libertad liberal y su esfera de licitud trazan límites al ejercicio del poder del Estado. La máxima es: "el Estado debe gobernar lo menos posible, dado que la verdadera libertad consiste en no verse obstaculizado por un exceso de leyes" (Bobbio, 1955). Como correlato, todo ser humano debe tener una esfera de actividad personal protegida contra la injerencia de poderes externos, en particular del poder estatal (Bobbio, 1963). Versión electrónica en: http://209.85.165.104/search?q=cache:z1qXjVKD07YJ:www.scielo.org.co/scielo.php

46 Luís Guillermo Dávila Vinueza, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Segunda Edición, Ed Legis, P 35.

47 Ver cita No. 24

48 Ibidem, Carlos Lasarte, P 129.

49 Ibidem, P 130.

50 Ibidem P 130.

51 ART. 1502 Código Civil Colombiano: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

52 ART. 6º—La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones.

En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.

53 Ver referencia No. 50

54 ART. 1526. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad.

55 Sentencia C-199 de 1997

56 Ibidem, Carlos Lasarte, P 154.

57 Ibidem P 156.

58 Ibidem, José Luis Concepción Rodríguez, P 115.

59 Ibiidem, Carlos Lasarte, P 161.

60 El concepto de ineficacia en sentido estricto fue construido a partir del documento electrónico de Luis Humberto Clavería Gosálbez titulado "NOTAS PARA UNA REVISIÓN GENERAL DE LA DENOMINADA INEFICACIA DEL CONTRATO", Nulidad, 2006 (Especial Coloquio), NUL. Estudios sobre invalidez e ineficacia, Nulidad de los actos jurídicos en http://www.codigo– civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=217.

61 Ibidem, Carlos Lasarte, P 169.

62 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil tres (2003), Radicación: R – 4394, Referencia: Expediente 14.394. Sentencia contractual

63 Según la Real Academia de la Lengua: Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia.

64 Ibidem, Carlos Lasarte, P 175

65 Ibidem P 176.

66 Ibidem, P 176.

67 Ibidem P 180.

68 Cfr. SSTS de 19 de abril de 1985, 27 de junio de 1984 y 9 de mayo de 1983 en Principios de Derecho

Civil, Contratos, Carlos Lasarte, Editorial Marcial Pons, P 182.

69 Arturo Valencia Zea, Derecho Civil de las Obligaciones, Novena Edición Tomo III, Ed Temis, O.P. Cit. JOSSERAND: Contrats de gre a gre y contrats d´adhésion, T II, No. 304)

70 El marco general de la clasificación es aporte de Arturo Valencia Zea, Derecho Civil de las Obligaciones, Novena Edición Tomo III, Ed Temis, P 125. Existen modificaciones al original.

Autor:

Inocencio Meléndez Julio

UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA UNED

FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL

DOCTORADO EN DERECHO PATRIMONIAL: LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA.

CURSO: EFICACIA E INEFICACIA CONTRACTUAL

PROFESOR: Jacinto Gil Rodríguez

Universidad del País Vasco

Bogotá D.C.

República de Colombia.