Eficacia e ineficacia de los contratos de derecho público y privados en derecho colombiano y español

PRIMERA PARTE

LA EFICACIA DEL CONTRATO EN DERECHO COLOMBIANO

1.-LOS EFECTOS PROPIOS DEL CONTRATO DE DERECHO PRIVADO

En la doctrina colombiana, diversos civilistas han abordado el tema de la eficacia e ineficacia de los contratos de derecho privado de manera que se entiende que dicho tema constituye una parte integral de la enseñanza y cotidianeidad del derecho de los contratos. El estudio de los efectos de las obligaciones2 como propiamente lo ha llamado nuestro código civil, constituye sin lugar a duda el entendimiento de los "derechos principales del acreedor y las medidas conservativas y reconstitutivas del patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor)"3, sumado a otra serie de efectos que emanan de la particularidad de otras obligaciones y de los efectos generales de los actos jurídicos.4

El principal efecto de las obligaciones es el de crear un vínculo jurídico entre las partes contratantes, de modo que ninguna de ellas por voluntad unilateral pueda resistirse al cumplimiento de la prestación acordada, de ahí que la principal consecuencia sea, tal y como lo explica el artículo 1602 del código civil, la regla general según la cual "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Como se sabe dicha regla se deriva del vocablo pacta sunt servanda que también ha penetrado en el código civil francés, en el italiano, y en el español entre otros.

Varios tratadistas Italianos entre ellos Renato Scognamiglio y Nicolo sostienen que el vínculo de las partes es un efecto fundamental y característico del contrato, pero Scognamiglio va más allá y sostiene que "el contrato (y así en general el negocio) solamente se identifica con el efecto fundamental…., consistente.., en el vínculo que se establece entre las partes en torno a la observancia del contrato (y en el correlativo deber de ejecución)."5

Sin duda, el profesor Scognamiglio encuentra que la eficacia del contrato se caracteriza por el canon del pacta sunt servanda, tal y como lo habíamos afirmado y en consecuencia el artículo 1372 del código civil italiano así lo consigna.

Por su parte, el estudio del derecho español ha arrojado conclusiones similares en lo que tiene que ver con los efectos de los contratos y el tratadista José Luís Concepción Rodríguez en su obra Derecho de Contratos expresa de manera introductoria "Los efectos de los contratos son las consecuencias que naturalmente se derivan del vínculo obligatorio perfeccionado entre las partes."6

Hasta aquí nos hemos introducido en el tema, para abordar el concepto y la noción de los efectos propios del contrato de derecho privado, tanto en la legislación colombiana como en los ordenamientos jurídicos italianos y el español. Hemos encontrado como punto común, la idea general de que el principal efecto del contrato es vincular a las partes para garantizar el cumplimiento de una serie de acuerdos y que dicho vínculo constituye un mandato legal y obligacional para las partes que no puede ser desconocido por la voluntad de uno de los sujetos contratantes. Por ahora vasta complementar esta idea con lo dicho

por el profesor Carlos Lasarte en lo relativo a los efectos propios del contrato y en especial a los que tiene que ver con los efectos entre las partes contratantes, lo cual se da por sentado, pero también los posibles efectos frente a terceros que son menos frecuentes pero no menos importantes ya que es normal encontrar en el tráfico jurídico moderno contratos especialmente diseñados para producir efectos jurídicos sobre terceros, tales contratos los abordaremos posteriormente. Veamos el aporte del profesor Lasarte: "la superación de ciertas rigideces constructivas características del sistema romano en el marco contractual y el hecho de que, pese a la veracidad de que el contrato es res inter alios acta, existan contratos de los que puedan dimanar beneficio (y más raramente, perjuicio) para terceros que no han sido partes contratantes trajo consigo –ya en el momento de la codificación del Derecho privado – la necesidad de reconocer que el vínculo contractual puede desplegar ciertos efectos en relación con los terceros."7

1.1.-Los efectos interpartes de los contratos y en relación a terceros.

En Derecho, la expresión jurídica "la relatividad de los contratos" es la adecuada para dar cuenta de que los efectos jurídicos de los contratos en principio, son entre las partes contratantes. Es natural que las expresiones de voluntad que generan obligaciones afecten a quienes han convenido en tal empresa, pues significa ello que cada persona capaz de contratar es a su vez capaz de disponer sobre sus propios derechos y obligaciones, por ello, no es deseable desde un punto de vista general que el contrato celebrado entre dos o más partes específicas pueda llegar a afectar los derechos y por tanto el derecho de disposición de un tercero que para nada ha convenido en el arreglo o acuerdo de esas partes. Si la regla general operara de esa manera nos veríamos sumidos en una incertidumbre jurídica y se desdibujaría el concepto de la autonomía de la voluntad en el estudio de esta materia. Como en todo, existen excepciones a la regla general Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest, de ahí que nuestra legislación civil contemple dos situaciones en las que un tercero puede convertirse en parte.

El artículo 1008 del Código Civil contempla las sucesiones a título universal o a título singular, de ahí que un heredero al recibir un patrimonio que contiene tanto deudas como créditos, debe entrar a responder frente a los acreedores del causante. Así mismo, puede ocurrir que al realizarse la tradición de un bien inmueble que está sujeto a limitaciones al dominio, el nuevo titular del derecho de propiedad adquiera consecuentemente dichas obligaciones en razón al derecho real que ejerce sobre el inmueble. Sin embargo, acogemos aquí la teoría del profesor Arturo Valencia Zea, según la cual "como auténtica excepción a la regla de la relatividad del contrato no pude tenerse sino aquella que surge cuando un contrato celebrado entre determinadas partes produce, no obstante, efectos respecto de personas que no han intervenido en su celebración"8, así pues son excepciones concretas según lo dicho por el profesor Valencia Zea, las convenciones colectivas de trabajo con la salvedad de que en aquellas existe una especie de representación general consentida a la que los trabajadores sindicalizados acceden, dejando en cabeza de otros (sus representantes), la responsabilidad de la toma de decisiones que un futuro los afectará. En nuestra opinión, no se trata de un efecto jurídico en relación a un tercero en estricto sentido pues de alguna manera si existe un consentimiento de por medio que se basa en el fenómeno9 de la representación.10

Ahora bien, los efectos en relación a terceros como resultado de una estipulación están previstos en nuestro ordenamiento jurídico sin más límites que la revocación del acto por parte del beneficiario siempre y cuando no haya precedido la aceptación por parte del mismo, quiere esto decir que una vez el beneficiario acepta la estipulación es irrevocable. Introduzcamos de forma inmediata el debate planteado por el profesor Carlos Lasarte. "¿Nace el derecho del beneficiario desde el momento en que, obviamente inter partes, se celebra y perfecciona el contrato? o, por el contrario, ¿debe considerarse la aceptación como un presupuesto necesario del nacimiento del derecho a favor del tercero?"

Desde nuestra humilde opinión, el derecho del beneficiario no puede estar supeditado a su aceptación pues no podría hablarse de estipulación en favor de otro si es que la misma estipulación pende de una condición externa al simple acuerdo de voluntades, además ¿cómo podría el tercero beneficiario aceptar o rechazar un derecho que en últimas no ha surgido a la vía jurídica?, en el entendido de que su aceptación no es constitutiva del derecho otorgado por otros, puesto que él no es artífice de semejante disposición (pues no puede disponer de tal elección como estipulante) sino como un sujeto interviniente que lejos de ser creador del acto jurídico es más bien una especie de prolongador de unos efectos jurídicos que han sido creados con anterioridad a su aceptación o rechazo. Sin más rodeos, la acción propia de estipular que no la de aceptar tal estipulación está dada bajo nuestra legislación como una facultad independiente de la voluntad del tercero a favor del cual se estipula, así pues el artículo 1506 del código civil colombiano expresa: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla..". Con razón explicaba el profesor Arturo Valencia Zea refiriéndose a un contrato de compraventa en el que se había pactado que un tercero sería el acreedor de una de las prestaciones, el tercero, "adquiría por el solo hecho del contrato un derecho a la exigibilidad de la cosa.11

Cosa distinta parece ser lo que ocurre en el derecho español, de ahí que encontremos justificada la postura del catedrático Carlos Lasarte pues tal y como éste lo expone, de la lectura del artículo 1.257-2º se colige que la aceptación, en sus propias palabras, no parezca un elemento tan intrascendente, veamos: …Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada. 12

Claramente ocurre aquí lo que no en otras legislaciones, el legislador parece haber condicionado la exigibilidad de la obligación al hecho de la aceptación y el Tribunal Supremo parece haberlo ratificado al declarar que "el beneficiario, …sólo mediante su aceptación hecha saber al obligado antes de que haya sido aquella revocada, deviene titular de la prestación "13.

1.2.-Los efectos de los contratos en favor de terceros: partes contratantes y beneficiarios.

El contrato en favor de un tercero no es cualquier situación de hecho en el que persona distinta a los contratantes interviene. Debe quedar claro que el contrato en favor de un tercero presupone que éste es el acreedor efectivo de la prestación y no un simple destinatario de ésta, como cuando se pacta que un tercero recibirá por ejemplo la mercancía sin ser parte pero como una simple forma de ejecutar la prestación pues aquel tercero no obra propiamente como acreedor sino como mandatario de una de las partes intervinientes.

Veamos el ejemplo propuesto por el profesor Valencia Zea, "El contrato de seguro de vida es necesariamente contrato a favor de tercero (C. de Co., arts. 1151 y ss.). Por definición, el contrato se celebra entre una empresa aseguradora y el asegurado; pero el beneficio del contrato lo recibirá un extraño, o sea el beneficiario, el cual a la muerte del asegurado adquiere un crédito contra el promitente."14

Otro aspecto importante que constituye una reflexión del profesor Carlos Lasarte es que el beneficiario al n o ser parte en el contrato no está en la obligación de acreditar capacidad para actuar, incluso, dice el profesor Lasarte el beneficiario podría ser un nasciturus o un concepturus, ya que podrían ser asistidos por sus representantes legales.15

1.3.- Los contratos en daño de tercero

Nuestra percepción sobre esta clasificación que ha acuñado la doctrina, es que se trata de una especie de contratos que en estricto sentido no pueden ser considerados dentro de una categoría jurídica. Son contratos que por su objeto ilícito están condenados a la inexistencia pues carecen de uno de los elementos esenciales lo que evidencia su inoperancia pues no nacen a la vida jurídica.16 "En cualquier caso existe una causa ilícita, pudiendo afirmarse que el contrato carente de uno de sus requisitos esenciales, lo que determina su nulidad radical."17

Es preciso diferenciar aquí el derecho de tutela que por disposición de la ley tiene el individuo para proteger su interés lesionado o para perseguir el resarcimiento de los daños. "En estos casos, por cierto, el problema no se encuentra en el terreno de los efectos contractuales, sino en el hecho de que concurrentemente con el contrato se produce un acto ilícito que origina el derecho al resarcimiento del daño."18

1.4.-Los contratos con personas a determinar y los contratos del hecho ajeno

La doctrina colombiana ha abordado el presente tema desde una perspectiva particular pues hemos hablado aquí de la estipulación pasiva o de los contratos a cargo de tercero. El artículo 1507 de nuestro código civil reza: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

Aunque lo dicho hasta ahora parezca muy distinto al supuesto de los contratos con personas a determinar, en realidad estamos en el mismo campo. El contrato con persona a determinar es aquel en el que "la vinculación que uno de los contratantes asume, incluso sabiendo que la otra parte puede desentenderse del contrato designando un tercero, que pasará a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si hubiera participado en la celebración del mismo."19 20

1.5.- La cesión del contrato

El antiguo derecho romano no contempló la cesión de derechos pues se consideraba que el crédito no era un derecho de naturaleza negociable sino más bien una atadura de carácter personal. Es cierto que en el derecho romano un acuerdo de voluntades no podía causar los efectos propios de la cesión de derechos, sin embargo existió una situación según la cual si era posible trasmitir derechos, la cesión de derechos por causa de muerte o a título universal que con razón, hoy en día se conserva en el derecho moderno.

El derecho colombiano y otros sistemas jurídicos cercanos al nuestro han incorporado tanto la cesión de derechos a título universal como la que se configura por medio de acuerdo de voluntades, sin duda, se trata de figuras de gran utilidad para el tráfico jurídico y económico.21 Con carácter general, podemos decir que la doctrina ha clasificado la transmisibilidad de las obligaciones en activa y pasiva, la primera ocurre cuando existe cambio de acreedor y la segunda cuando estamos en el campo de la asunción de deuda. En cualquier caso, nos aproximamos a una figura que no es exclusiva de los contratos de derecho privado sino que es bien utilizada también en el campo de los contratos de derecho público, y que por ello merece un análisis no exclusivamente desde la perspectiva privada sino más bien desde la perspectiva de los contratos conmutativos ya que es propiamente en ellos donde esta figura se llena de sentido, toda vez que sólo donde existen prestaciones equivalentes, habrá interés de suceder a una parte contratante.

Desde la perspectiva del derecho público, la Ley 80 de 1993 que es el marco general de contratación pública en Colombia, consecuentemente aplica la idea del contrato conmutativo, "expresamente el artículo 28 de la ley 80 de 1993 indica que el estatal es conmutativo, porque, según el artículo 1498 del Código Civil, cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez."22

En la citada ley 80 de 1993, el artículo 9 se refiere a la cesión del contrato de la siguiente manera: "Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante23 o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

…. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante.24 En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Finalmente, es el artículo 13 de la ley 80 de 1993 el cual permite integrar las disposiciones comerciales y civiles pertinentes a los contratos de derecho público, por esa razón podemos decir que las reglas de derecho que rigen la cesión del contrato estatal en Colombia, son las mismas disposiciones civiles y comerciales.25

1.5.1 Noción y finalidad de la cesión del contrato

La cesión de crédito es un contrato, por medio del cual el titular de un derecho de crédito o acreedor transmite su condición a otro sujeto que adquiere la misma calidad del acreedor inicial. Se trata de una obligación de hacer en la que una de las partes contratantes se obliga a trasmitir a la otra un derecho que ejerce sobre un crédito del cual es acreedor;26por definición, se ceden contratos bilaterales y conmutativos.27 La cesión de crédito es una convención que en principio requiere de la entrega de un título28 pero que además es oponible al deudor y terceros siempre y cuando se les haya notificado29, estos efectos serán explicados con mayor detalle posteriormente.

El artículo 1959 del Código Civil colombiano subrogado por el artículo 33 de la ley 57 de 1887 establece: "la cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose una por el cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961 debe hacerse con exhibición de dicho documento."

Como se ve, nuestro sistema jurídico regula de forma específica la cesión de contrato y no lo hace siguiendo lo dispuesto en el código francés en donde la cesión de crédito se concibe "como una modalidad del contrato de compraventa, nuestro Código tipifica dicha cesión de créditos como una figura contractual independiente que puede estar mezclada a otras, como la compraventa, la permuta, la donación, el aporte social, etc., lo que determina que, además de las regulaciones propias de la cesión, al conjunto del acto también le sean aplicables las reglas pertinentes a estas otras figuras contractuales."30

El caso Italiano es similar pues el derecho moderno admite la figura de la cesión del contrato y la regula de forma específica en los artículos 1406 a 1410 del código Italiano. Sin embargo el derecho Italiano presenta una diferencia práctica en relación con el nuestro pues para el derecho Italiano la cesión sólo es procedente en los contratos conmutativos. "Esta solución se justifica por el hecho de que sólo en esos casos se puede concebir la sustitución de un contratante por otro dentro de la compleja posición activa y pasiva, por lo que corresponde a un interés digno de tutela."31

Por su parte, la doctrina española también encuentra una especie de regulación sobre el tema, dicha regulación es parte integral del capítulo del contrato de compraventa (Capítulo VII del título IV de su libro IV), dicho tema ha sido catalogado como "De la transmisión de créditos y demás derechos incorporales", pero ha sido propiamente definido por el doctrinante José Luís Concepción Rodríguez, como un "contrato consensual, oneroso, bilateral en virtud del cual una parte transmite a la otra los derechos y acciones que se ostenta frente a un tercero a cambio de un precio cierto en dinero o signo que lo represente."32

Sin embargo en el concepto del profesor Carlos Lasarte el Código Civil español "no dedica norma alguna a la posible cesión del contrato, la cual, por consiguiente, ha de configurarse como un negocio atípico, sobre cuya admisibilidad, no obstante, no debe haber lugar a dudas, atendiendo a la luz de la jurisprudencia y conforme al principio general del artículo 1.255 del Código Civil".33 34

Bajo esta perspectiva entendemos que el contrato de cesión abarca otros contratos distintos al de compraventa, de ahí que la regulación citada por el primer doctrinante obedezca más a una prerrogativa propia del contrato de compraventa y no a la regulación general del acto jurídico.

1.5.2 Presupuestos y efectos de la cesión

De conformidad con el artículo 887 del Código de comercio colombiano35 identificamos como presupuestos de la cesión del contrato los siguientes:

1. Que se trate de un contrato de aquellos que efectivamente puede cederse, bien porque dentro de las cláusulas del mismo no existe una que expresamente lo prohíba ó porque se trata de un contrato de ejecución instantánea en el que las prestaciones ya están cumplidas, también puede ocurrir que el contrato sea intuitu personae caso en el cual el contrato podrá cederse, siempre y cuando el contratante cedido así lo autorice. No quiere decir esto que la ausencia de su voluntad imposibilite la formación del acuerdo pues como se sabe la autorización del contratante cedido determina la oponibilidad del acuerdo frente a este pero no la creación del vínculo jurídico entre cedente y cesionario.

2. Que exista una convención entre cedente y cesionario y que sea notificada, porque como es natural el acuerdo crea la obligación entre las partes lo cual no evidencia ninguna complicación, pero lógicamente ha de ser necesario que se cumpla con cierto requisito de publicidad de dicho acuerdo. Así lo ha expresado la corte suprema de justicia colombiana: "Por supuesto, que una cosa es la aceptación como condición de validez, que no se precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la cesión, pues mientras que estos se producen entre cedente y cesionario desde cuando el acto se celebra, tratándose del contratante cedido y de terceros, estos sólo se producen ´ desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888´"36

Para tales efectos, el artículo 88837 de nuestro código de comercio es una regla que fija la forma del contrato, de manera que ésta queda supeditada a la forma inicial del contrato si es que fue escrito o verbal, pero en el caso de que el contrato conste en escritura pública no será necesario para su cesión cumplir con la misma solemnidad pues bastará el acuerdo por escrito con la respectiva autenticación de firmas. Los efectos respecto de terceros se condicionan a la inscripción en el correspondiente registro.

En lo que respecta a los efectos de la cesión del contrato consideramos absolutamente apropiada la explicación del profesor Fabricio Mantilla Espinosa según la cual " la cesión de contrato no es una simple cesión de créditos acompañada de una cesión de deudas , sino una verdadera sucesión del cesionario al cedente, en la calidad de contratante, lo cual implica un reemplazo en todos los vínculos jurídicos que se derivan de la calidad de parte – sin que esto conlleve una extinción de los vínculos originales-; es decir, una sucesión en la posición contractual a título particular.38

Por tal motivo y de conformidad con la regulación de nuestro código civil en lo que tiene que ver con los efectos de la cesión, podemos mencionar los siguientes:

Entre cedente y cesionario

El cedente debe responder al cesionario por la existencia del crédito al tiempo de la cesión. (Art. 1965 C.C.)

El cedente garantiza al cesionario la solvencia del deudor al tiempo de la cesión, pero sólo garantizará la solvencia futura del deudor si así se conviene. (Art. 1965 C.C.)

El cedente no responde frente al cesionario por la existencia del crédito ó por la solvencia del deudor en las cesiones a título gratuito.39

Efectos propios del crédito debido

El profesor Valencia Zea explica: "El crédito se transmite al cesionario con las calidades y vicios que tenía en poder del cedente"40y en el mismo sentido nuestro código civil en su artículo 1964 regla "la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente". Es decir aquellas que provengan del acto mismo del traspaso más no las que provengan del acto que dio origen al crédito inicial. Esto quiere decir que el deudor es completamente ajeno a las relaciones y o conflictos que surjan entre cedente y cesionario en razón del acuerdo. "Si el deudor observa que el cesionario no ha cumplido la prestación que sirvió de fundamento a la cesión del crédito, no puede alegar la excepción de contrato no cumplido, pues él es extraño a las relaciones que se establezcan entre cedente y cesionario; esas relaciones son personales del cedente."41

Efectos entre el cedente y el cedido

Por el hecho de la cesión del contrato no se libera al cedente frente al cedido, pues es necesario que éste último expresamente lo libere de cualquier obligación contractual. Así lo ha consagrado nuestro legislador como un mecanismo de protección al contratante cedido que puede enfrentarse a un nuevo deudor menos solvente que el anterior. El artículo 893 del código de comercio es claro al respecto.42

1.6.-El subcontrato y la eficacia del mismo

El subcontrato es un acuerdo de voluntades simple entre dos sujetos de derecho en el que el subcontratante encarga al subcontratado la ejecución de una prestación particular que había sido encargada con anterioridad al subcontratante para que aquel la ejecutara.43 Se trata de un contrato atípico, bilateral, principal, consensual, generalmente oneroso y conmutativo, comúnmente de tracto sucesivo aunque bien podrían ejecutarse instantáneamente las prestaciones y, que tiene su mayor utilidad en relación con el contrato de obra en tanto que constituye una práctica moderna la celebración de contratos en los que los sujetos contratantes no realizan por si mismos, la ejecución integral del contrato. "La idea de subcontrato aparece teñida de un profundo matiz instrumental (subordinación funcional de los subcontratos), pero al mismo tiempo independizada –jurídicamente hablando- del propio alcance del contrato del que son complemento, pues generalmente el subcontratante no podrá argüir frente a la exigencia de cumplimiento por parte de su contratante los posibles incumplimientos, por retraso o ejecución defectuosa, de los subcontratados."44

Sin embargo y por tratarse de un contrato atípico, es natural que la voluntad de las partes pueda dar alcances distintos a los propios efectos ínter partes en tanto no se contradiga con dicho acuerdo una norma imperativa. Sumado a lo anterior, puede ocurrir que por disposición de la ley se conceda en casos particulares que ameritan estudio independiente, la acción directa al subcontratado contra el contratante original ó de éste contra aquel.

De la propia voluntad de las partes más que de una disposición legal, en el caso colombiano, puede decirse que depende la eficacia del subcontrato. En muchos contratos se pacta expresamente la cláusula de prohibición de subcontratación, ó simplemente se entiende incorporada como en el caso de los contratos intuito personae, pero en cualquier caso al no existir prohibición expresa y general de subcontratar, es la autonomía de la voluntad de las partes la que determina su eficacia. Es preciso aclarar que en el marco de las relaciones entre particulares del estado liberal, se aplica el principio de Derecho según el cual todo aquello que no está expresamente prohibido, está permitido45, razón por la cual frente a la ausencia de estipulación alguna en un contrato sobre la posibilidad de subcontratar, se debe entender que las partes permiten que ocurra.

Pero la subcontratación no es un fenómeno jurídico exclusivo del derecho privado, de hecho nuestra doctrina acertadamente ha concluido que La ley 80 (marco general de la contratación estatal) "integra como cuerpo único lo público en lo precontractual y lo privado en lo contractual"46, lo cual es un argumento simple por medio del cual se explica que tratándose de contratos son aplicables de manera equivalente las reglas del derecho privado47 y por ende es procedente la subcontratación en el derecho público colombiano sin más límites que las materias particularmente regladas.

1.7.-El principio de integración del contrato de derecho privado aplicable al contrato de derecho publico.

Cuando las personas naturales ó jurídicas, públicas ó de derecho privado utilizan el contrato como un medio para el cumplimiento de ciertas obligaciones, se someten a una serie de reglas y principios jurídicos que bajo el ordenamiento jurídico garantizan la correcta aplicación de los efectos jurídicos queridos por las partes. La participación de los distintos agentes en el tráfico normal de los negocios presupone el conocimiento de una serie de circunstancias y efectos específicos que en algunas ocasiones son suficientemente entendidos, como cuando se trata de una actividad ejercida por un profesional, y otras veces no tanto, como cuando un particular inexperto debe enfrentarse a la compraventa de su casa. En cualquiera de los dos casos el principio de integración permite un análisis jurídico del acuerdo celebrado por las partes a partir de la aplicación de normas y principios con el fin de lograr una interpretación justa, acorde con el ordenamiento jurídico.

La interpretación del contrato, necesariamente debe suponer que el sistema jurídico es un todo más o menos ordenado en el que se aplican una serie de reglas respondiendo a un criterio sistemático. Dicho criterio es el objeto de nuestro estudio y en Colombia frente a los contratos se aplica de la siguiente manera:

Es común que en los contratos de depósito que a diario se celebran entre los propietarios de los automóviles particulares y los dueños de los parqueaderos, se integre la siguiente cláusula: "El parqueadero no responderá por la sustracción de objetos dejada dentro del vehículo".

Tomemos el anterior ejemplo y apliquemos el principio de integración del contrato:

En el ordenamiento jurídico colombiano, el artículo 1603 del código civil estatuye dicho principio de la siguiente manera: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación , o que por ley pertenecen a ella". Tras lo anterior, partiremos de la base de que se trata de un contrato oneroso de depósito y como tal, resulta de la naturaleza del contrato que el depositario restituya en especie la cosa depositada y que además responda hasta por culpa leve. Ya conocemos la cláusula que se estableció en el contrato, entonces, ¿cómo debe integrarse el contrato?.

El profesor Carlos Lasarte lo explica: "en primer lugar, deberá integrarse la regulación contractual con lo dispuesto en la ley imperativa y, en su defecto, dispositiva; a continuación, deberán ser tenidos en cuenta los usos normativos, y finalmente la buena fe."48

De manera que para la integración del contrato, es preciso ceñirse a lo relativo a las normas imperativas del contrato de depósito, esto es conservación, custodia y restitución, los pactos que sean contrarios a estas disposiciones no son objeto de la integración. "Las normas dispositivas, en cuanto son disponibles por las partes, sólo integrarán el contrato cuando contemplen un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado o regulado de forma diversa a la legalmente prevista. (….gratuidad del depósito, etc.)" 49

En cuanto a los usos normativos, tal y como se interpreta del artículo 1501 de nuestro código civil, se refieren a las cosas de la naturaleza del contrato; "son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial", pero de conformidad con el artículo 1602 y 1603 del código civil, es posible que las partes pacten modificándolas. "Ahora bien, los usos normativos, al igual que la norma dispositiva en caso de ser conocidos y no queridos por las partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual."50

Finalmente, el último elemento de la integración que es la buena fe, está incluso contenido en nuestra constitución política en el artículo 83 de esta manera: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Evidentemente senda disposición constitucional y el imperativo del artículo 1603 del código civil, son indicadores de la imposibilidad de supeditar la aplicación de la buena fe a la autonomía de la voluntas pues se trata sin lugar a dudas de un principio de derecho que se incorpora de forma automática a las actuaciones de los sujetos de derecho.

Tal y como lo hemos explicado en repetidas ocasiones en este texto, en Colombia la integración de los principios y normas relativas a la contratación, en especial las disposiciones comerciales y civiles, pueden ser incluidas en el derecho público a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 80 de 1993. No obstante el mencionado artículo 13 es enfático en que dicha integración es posible siempre y cuando no existan materias particularmente regladas en la propia ley. Para tal efecto, el artículo 40 de la ley 80 de 1993 expresa: "DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

SEGUNDA PARTE

II.-LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO EN COLOMBIA Y SU CONSECUENCIA DE INVALIDEZ.

2.-Noción de ineficacia del contrato

Entendemos por ineficacia del contrato simplemente al fenómeno o hecho según el cual no ocurren los efectos jurídicos iniciales o primeramente queridos por las partes y por la naturaleza del acuerdo como consecuencia de una diversidad de razones que superan la integridad del mismo, lo cual por defecto redunda en la imposibilidad práctica de darle al acuerdo alguna relevancia jurídica en todo lo que tiene que ver con los efectos. De este mismo concepto, la doctrina ha querido desprender una serie de supuestos que en general pueden mencionarse de la siguiente manera: 1.Inexistencia del contrato: Supone la falta de algún requisito de los que trata el artículo 150251 del Código Civil Colombiano esto es Capacidad, Consentimiento, Objeto y Causa lícita. 2. Nulidad Absoluta: Supone que el contrato se ha celebrado con una abierta violación de las leyes imperativas o bajo una expresa prohibición legal. 3. Nulidad Relativa: Supone que el contrato se ha celebrado con una serie de defectos que en cualquier caso no tocan ninguno de los requisitos expresados por la ley para obligarse, ni los relativos a la naturaleza del acto. 4. Anulabilidad: Supone que en el contrato o en la celebración del mismo, existe una circunstancia que amerita la intervención judicial por vía de acción para que se declare la anulación. 5. Resolución: Supone que el contrato se celebró bajo unas circunstancias no previstas y que de haberlo sido, según lo prevea la ley, se habría impedido la culminación del contrato.

2.1-.La nulidad del contrato desde el Código Civil Colombiano

El libro cuarto del Código Civil Colombiano regula lo relativo a las obligaciones en general y los contratos, así mismo el título XX de dicho libro regula la nulidad y la rescisión, la primera desde el artículo 1740 al 1748 C.C, no obstante la lectura de dichos artículos supone una ruta dogmática cual es la lectura simultanea de los artículos 652, 150253 por contener este los requisitos para la celebración de los contratos y 152654 por el expreso mandato de irrenunciabilidad de la acción de nulidad.

Por disposición del artículo 1740 del C.C, la nulidad de los actos o de los contratos se predica por la falta de algunos de los requisitos dictados especialmente por la ley según se trate de cada contrato "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa."

Ahora bien, la nulidad absoluta como ya se había explicado brevemente supone que el contrato se ha celebrado con una abierta violación de las leyes imperativas o bajo una expresa prohibición legal (como cuando se viola un requisito de los consignados en el pluricitado artículo 1502) ó los que tienen que ver con la naturaleza del acto, por su parte la relativa será cualquier otro defecto distinto a los antes mencionados como el error sobre la persona con quien se contrata cuando ésta no es determinante del acuerdo.

Como es natural, la nulidad absoluta cuando es manifiesta en el acto o contrato aun sin petición de parte, debe ser declarada por el juez (de oficio) y podrá alegarse por cualquiera que tenga interés incluso por el ministerio público, lo que se explica fácilmente por el hecho de ser una contravención al ordenamiento jurídico. Al contrario, la nulidad relativa sólo podrá ser declarada por el juez siempre y cuando exista una petición de parte, no podrán solicitar la declaración de la nulidad relativa otras personas distintas a las establecidas por la ley y sus herederos. La nulidad relativa puede ser saneada por el paso del tiempo o por ratificación de las partes.

Declarada la nulidad en sentencia, tiene el efecto de retrotraer las situaciones de derecho que se hayan podido causar por la acción del contrato nulo entre las partes y, frente a los terceros poseedores, surge para los propietarios el derecho de invocar la acción reivindicatoria.

2.1.1. Causales de nulidad del contrato de derecho privado y sus diferencias con las causales de nulidad del contrato de derecho público en Colombia.

Tras lo expuesto hasta el momento acerca de la nulidad, resulta simple determinar que la causal principal de la nulidad absoluta del contrato proviene de una contradicción de la ley imperativa, por la ausencia de uno de los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, por la violación de uno de los requisitos que tienen que ver con la naturaleza del acto que se celebra. Las demás se entenderán causales de nulidad relativa.

En cuanto a las causales de nulidad en el derecho público, el artículo 44 de la ley 80 de 1993 menciona que los contratos del estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además bajo los siguientes supuestos:

1. Cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la constitución y la ley.

2. Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal

3. Cuando se celebren con abuso o desviación de poder.

4. Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

5. Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Al igual que en el derecho privado, pues no debe existir ninguna diferencia al respecto, la nulidad absoluta puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público o por cualquier persona que tenga interés, igualmente podrá ser declarada de oficio por el juez y no es susceptible de saneamiento por ratificación. Según el artículo 46 de la misma ley, cualquier otro vicio que se presente en los contratos de derecho público y de conformidad con el derecho común, es causal de nulidad relativa y pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.

Debe tenerse en cuenta que por el hecho de la nulidad relativa no se genera la nulidad de la totalidad del acto jurídico, salvo que dicho acto no pueda subsistir sin la parte que ha dado lugar a la nulidad.

En los contratos de ejecución sucesiva, la declaratoria de nulidad no tiene efectos retroactivos pues hasta el momento de la declaración deben reconocerse los pagos por las prestaciones ejecutadas. Lo mismo ocurre en el contrato declarado nulo por objeto o causa ilícita siempre y cuando se compruebe que la entidad estatal obtuvo provecho del contrato en beneficio del interés público.