1.3 ADMINISTRACION PÚBLICA EN CONCRETO
Está constituida por los distintos mecanismos encargados, general o parcialmente de realizar una gestión o varias gestiones en conjunto, para atender las necesidades de una comunidad determinada.
Definición de Poder Punitivo
2.1 CONDUCTA PUNIBLE Delitos y Contravenciones: Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones.
Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territoriales y por servicios.
Modalidades de la conducta Punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.
Dolo: La conducta es dolosa cuando el agente conoce el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción se deja librada al azar
Culpa: la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
La Conducta es Preterintencional: cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente.
Acción y Omisión: la conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la, Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
a. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
b. cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
c. cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
d. cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
NOTA: los numerales 1,2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertada y formación sexuales.
Tiempo de la conducta punible: la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.
Tentativa: el que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible nos e consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
Concurso de personas en la conducta punible: concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes.
Autores: es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
Participantes: son participantes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Ausencia de responsabilidad No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
b. Se actúe con el consentimiento validamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda disponer del mismo.
c. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.
d. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. Etc.
Inimputabilidad: Es inimputable quien en momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental o estados similares.
2.2 DE LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE, (De las penas, sus clases y sus efectos)
De las penas: Las penas que se pueden imponer con arreglo a este código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendiente, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.
Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial.
Penas sustitutivas. La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la multa.
La prisión. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas:
La pena de prisión tendrá una duración máxima de cuarenta (40) años.
Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan la reducción de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en el presente código.
La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena.
La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:1
a. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
b. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
c. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.
b- Observar buena conducta.
c- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo.
d- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello.
La multa. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas.
Clases de multa. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención a ella. Dependiendo también del grado de la pena.
Conversión de la multa en arrestos progresivos. Cuando el condenado no pagare o amortizare voluntariamente, o incumpliere el sistema de plazos concedido, en el evento de la unidad multa, se convertirá ésta en arresto de fin de semana. Cada unidad multa equivale a cinco (5) arresto de fin de semana.
Ejecución coactiva. Cuando la pena de multa concurra con una privativa de la libertad y el penado se sustrajere a su cancelación integral o a plazos, se dará traslado del asunto a los Jueces de Ejecuciones Fiscales para efectos de que desarrollen el procedimiento de ejecución coactiva de la multa. Igual procedimiento se seguirá cuando en una misma sentencia se impongan las diferentes modalidades de multa.
Destinación. Los recursos obtenidos por concepto del recaudo voluntario o coactivo de multas ingresarán al Tesoro Nacional con imputación a rubros destinados a la prevención del delito y al fortalecimiento de la estructura carcelaria. Se consignarán a nombre del Consejo Superior de la Judicatura en cuenta especial.
Las penas privativas de otros derechos. Son penas privativas de otros derechos:
a. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
b. La pérdida del empleo o cargo público.
c. La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas.
d. La privación del derecho a la tenencia y porte de arma.
e. La privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos.
f. La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
g. La expulsión del territorio nacional para los extranjeros.
El surgimiento de una teoría sobre el contrato estatal
La Administración Pública, o más concretamente; todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones públicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad, que los habilita T tanto para la adopción de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también por la celebración de contratos estatales, conforme a los intereses generales.[2]
Teniendo en cuenta lo anterior se hace imprescindible que los servidores públicos entiendan que existe, la figura del contrato estatal como mecanismo fundamental par5a la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado.
La Teoría del contrato estatal y sus relaciones con el derecho penal principalmente en la "CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS".
Es indudable que para el manejo de los asuntos públicos el contrato estatal constituye un principal instrumento de inmensurable complejidad jurídica; y por lo tanto de supremo cuidado y atención por los sujetos que en derecho colombiano tienen competencia para su operación. Exige, como todas las cosas públicas, un especial manejo de sus presupuestos conceptuales y normativos, con el propósito de que en su aplicación no se desconozca el estricto régimen jurídico diseñado por el legislador y, al igual que la puesta en marcha de procesos contractuales, no se afecte el interés general ni se atente contra el patrimonio público o se pongan en entredicho el Estado Social de Derecho y el principio de igualdad. A partir de la Constitución Política se determinaron parámetros y principios tendientes a crear los contrapesos indispensables frente a la Administración Pública, con el fin de vitar y sancionar los desmanes de los diferentes sujetos relacionados con el contrato estatal que puedan ocasionar prejuicios a la sociedad, al Estado, a los bienes públicos, al interés general y a los recursos económicos públicos que se manejan a través de los negocios jurídicos del estado.
Para estos efectos el legislador, al regular las conductas lectivas contra la administración publica, considero de vital importancia reprochar especiales desconocimientos o vulneraciones al interés general y la legalidad contractual del estado por lo que estableció todo un régimen punitivo a fin de sancionar a todas aquellas personas que de una u otra forma se vieren involucradas en la realización de actos tipificadores de estas conductas.
El grupo de delitos especiales contra la Administración Pública, que se caracterizan por fundarse directamente en el desconocimiento al régimen contractual, se denomina en el derecho colombiano "CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS, y comprende en el Código Penal las conductas de:
a. VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL DE INCOMPATIBILIDAD E INHABILIDAD.
b. INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS.
c. CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.
En relación con las denominaciones dadas a estas conductas en el nuevo código, se observan algunas variaciones en cuanto a las disposiciones vigentes. El articulo 408 habla de la "Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, y el articulo 409 abandona el concepto de "intereses ilícitos en la celebración de contratos, por el más amplio y coherente "interés indebido en la celebración de contratos". Ello no conlleva que solo se configuren respecto del contrato estatal estos hechos punibles, existen otras conductas punibles dentro de la celebración del contrato estatal tipificados en otros delitos contra la administración pública tales como son peculado, concusión, cohecho etc.
La tipificación de estos hechos punibles especiales en relación con el contrato del estado, se fundamentan, en la garantía a la moralidad, y la legalidad de los servidores públicos y la necesidad de sancionar a quienes abusan de la confianza que la sociedad y el Estado depositan en ellos para el manejo de los asuntos generales. Con el surgimiento de los contratos del Estado, se comenzaron a dar "Acciones de funcionarios inmorales dirigidas a obtener ventajas indebidas de su participación en la contratación del Estado"[3], que llevan por fuerza a que el legislador establezca normas represoras para sancionar.
La celebración indebida de contratos encuentra ajuste indiscutible dentro del bien jurídicamente protegido de los delitos contra la Administración pública. Al establecer el legislador las tres conductas básicas y especiales de la celebración indebida de contratos identifico aquellas situaciones que se consideran con mayor potencialidad para vulnerar el objeto jurídicamente protegido.
Esta relación inevitable entre el contrato estatal y el derecho penal, encuentra sus razones en las finalizadas mismas del Estado Social de derecho y en los propósitos de que la Administración, no se aleje a través de criterios pasionales, mezquinos, individuales y subjetivos, de los interés de la comunidad, se sustenta constitucionalmente en el contenido mismo del preámbulo de la Carta, y en los artículos 2i, 123 inciso 2º que explican los propósitos de los principios de la Contratación Estatal y en su conjunto comprometen a los servidores públicos al cumplimiento de los cometidos estatales que se desprenden de los valores, principios y normas del ordenamiento jurídico.
La ley 599 del 2000
CARACTERIZACION DE LOS TIPOS PENALES DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS
Los delitos que comprenden la celebración indebida de contratos, por las mismas características legislativas, pertenecen al grupo denominado "TIPOS PENALES EN BLANCO", esto es, que remiten a otros ordenamientos jurídicos con el fin de consolidar su contenido" La corte suprema de justicia ha aceptado la complejidad de los delitos que nos ocupan. Al respeto ha indicado. "El delito de celebración indebida de contratos es un tipo penal en blanco que precisa acudir a las disposiciones extrapenales que establece el régimen de la contratación de las entidades administrativas. Para que se configure no basta la simple y mera inobservancia de cualquiera de los requisitos de obligatorio cumplimiento establecidos por la Ley; se requiere, además, que se demuestre la culpabilidad dolosa y el elemento subjetivo consistente en el propósito de obtener provecho ilícito" [4]
Artículos 408-409 y 410 del Código Penal que señalan:
VIOLACION AL REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.
Art 408: Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
SUJETO ACTIVO: Determinado. .
SUJETO PASIVO: El Estado.
OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas.
CONDUCTA: Está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual. Es un delito eminentemente doloso.
INTERES ILICITO O INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS.
Art 409: Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor Público). La conducta del sujeto activo está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual.
SUJETO PASIVO: El Estado.
OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas
CONDUCTA: Se configura por el interés, el provecho propio o de un tercero.
CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES.
Artículo 410: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
SUJETO ACTIVO: Determinado. (Servidor Público). La conducta del sujeto activo está dada por su simple intervención en cualquiera de las etapas del procedimiento contractual. (
SUJETO PASIVO: El Estado.
OBJETO MATERIAL: El contrato en sus diferentes etapas procesales.
CONDUCTA: Se configura por el interés, el provecho propio o de un tercero.
(nota: las penas sufrieron un aumento producto de la ley 890/2004 Art 14 quedando en: Prisión de 64 a 216 meses y multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales vigentes e inhabilidades desde 80 a 216 meses. Para los tres anteriores artículos).
CONCEPTO DE SERVIDOR PÚBLICO.
El servidor público como actor del contenido de este tipo penal y teniendo en cuenta el inciso 1º de la Constitución Política, el Servidor público s todo aquel sujeto que ejerce funciones públicas con el indiscutible propósito de alcanzar los fines del Estado. Esto involucra tres grupos:
a. MIEMBROS DE CORPORACIONES.
b. EMPLEADOS PUBLICOS O DEL ESTADO.
c. TRABAJADORES OFICIALES.
4.1.2 EL INTERES GENERAL COMO ELEMENTO CENTRAL DEL ILICITO.
El interés general constituye el punto de partida y la columna vertebral de carácter material de los aspectos vinculados a las relaciones contractuales del Estado. No puede entenderse como valido un procedimiento contractual que no se inspire o tenga como propósito el cumplimiento o la satisfacción de los intereses generales. El interés general es el más importante de los sustentos y justificaciones de todo lo relacionado con el contrato en materia estatal.[5]
Tiene como propósito principal satisfacer las necesidades de la comunidad y de proteger lo que a todos nos pertenece, la ley 80 destaca que los contratos que celebre el estado no pueden tener propósitos diferentes que el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la atención de la satisfacción de las necesidades colectivas.
Podemos afirmar que básicamente vemos tipificado el delito en tres oportunidades que son:
1- CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS CON VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. El servidor público que, en ejercicio de funciones y violando el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades interviene en la tramitación, aprobación o celebración de contratos, comete este delito y básicamente se encuentran señalados en los siguientes artículos de nuestra constitución
Art 126. Inhabilidades constitucionales o previas al nombramiento. "Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos".
Art. 127. Prohibiciones constitucionales de los servidores públicos. "Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Inc. 2 Modificado AL.2/2004. Art 1. A los empleados del Estado que se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, y organismos de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la, Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la, Constitución.
Inc. 3 Modificado AL.2/2004 Art 1. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.
Inc. 5 Adicionado AL.2/2004. Art 1. Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, solo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación solo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La, Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.
Inc. 6 Adicionado AL.2/2004 Art 1. Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la, República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria.
Normas concordantes: Ley 80 de 1993, Estatuto contractual del Estado; Ley 734 de 2002, Código General Disciplinario, artículo 35 a 41; Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción;
2- INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS. El servidor público que se interese, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en el que deba intervenir por razón de su cargo, incurre en este delito.
Este delito tiene como fuentes constitucionales los Artículos 6, 13, 90, 124 de la Constitución Nacional e internacionales la Convención Interamericana contra la corrupción, de 1996, adoptada ley 412 de 1996
Dos son los aspectos relevantes a tener en cuenta en el juicio por el delito de interés indebido en la celebración de contratos. En primer lugar, el injusto ya descrito, tiene sujeto activo calificado. En ese sentido, el bien jurídico sólo puede ser vulnerado por una persona posesionada en un cargo como servidor público quien, en su calidad debe resguardar la contratación que lleva a cabo en representación del Estado. Como resultado, en esos casos se configura un tipo penal subjetivo indirecto cuando existe un interés por parte del servidor y este es en provecho propio o ajeno.
Dicho interés no debe ser necesariamente ilícito pues, la finalidad que se persigue con la disposición penal no es otro que el de castigar el abandono del funcionario público a las obligaciones y deberes que adquiere una vez se vincule con la administración para ejercer un cargo público. Ese interés, en cambio sólo requiere ser personal o ajeno. Ello sucede, cuando no está relacionado con los fines del Estado fundados en el interés general.
Es importante señalar que bajo esta modalidad en muchos casos no solo opera contra el servidor públicos sino contra el particular que en algunos momentos pueda ejercer Conforme al art. 56 de la ley 80 de 1993, el tratamiento del contratista o interventor, por ejemplo, como particulares que ejercen funciones públicas, aclarando eso si que sólo puede tener posibles efectos penales en la ejecución y liquidación del contrato, mas no en su celebración; y ello, siempre y cuando pudiera decirse en el caso concreto que estos particulares eran garantes del bien jurídico específico protegido.
Téngase presente que los deberes de estos particulares para con la administración pública sólo pueden surgir a partir del perfeccionamiento del respectivo contrato estatal. Antes de ese momento no existe contrato ni por ende contratista ni interventor, razón por la cual no es posible que un particular (tampoco el consultor o asesor) puedan responder penalmente como autores del delito de "Interés indebido en la celebración de contratos", pues, reiteramos, ninguno de ellos tiene el deber jurídico de intervenir en el proceso de contratación como garante de la legalidad, imparcialidad u objetividad del mismo.
En resumidas cuentas, sólo pueden ser autores de este delito los servidores públicos que en razón de sus funciones intervienen en la celebración de un contrato u operación administrativa. La intervención de cualquier sujeto que no tenga tales características quedará sometida, en consecuencia, a las reglas generales y problemas propios de la participación del extraneus en los delitos especiales.
""extraneus"", esto es, que no concurra en él propiamente la cualificación jurídica del autor del delito cometido, sino de tratarse de un cooperador necesario.
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. Comete este delito el servidor público que, por razón del ejercicio de sus funciones, y con el fin de obtener beneficio ilícito para él, para el contratista, o para un tercero, tramite, celebre o liquide contratos sin los requisitos legales.
Este delito tiene como fuentes constitucionales los Artículos 6, 13, 90, 124 de la Constitución Nacional e internacionales la Convención Interamericana contra la corrupción, de 1996, adoptada ley 412 de 1996.
Es importante señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales se rigen por disposiciones comerciales y civiles, y, según el artículo 898 del Código de Comercio, son negocios jurídicos inexistentes aquellos celebrados sin las solemnidades sustanciales exigidas por la ley.
Si miramos las normas constitucionales señaladas y obramos de acuerdo a los preceptos de Ley buscando dar una legitima transparencia a las actuaciones de los servidores públicos y limitándonos al cumplimiento del lleno de los requisitos para la celebración y liquidación de los contratos, muy seguramente no nos veremos inmersos en la responsabilidad de concurrencia de este tipo penal.
Si bien nos detenemos a analizar la titulación del Capitulo Cuarto nos vemos frente a DELITOS CONTRA LA, ADMINISTRACION PUBLICA y pudiéramos pensar que estos se tipificarían solo cuando se vulnere el patrimonio, pero el legislador ha llegado mas allá y bien podemos afirmar que el tipo penal se da como se manifestó en la sentencia S-128/03'El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones.'
Bien lo ha manifestado reiteradamente la corte en sus diferentes sentencias : C-652/03 C-128/03 es claro que la actuación de los servidores públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus fases (precontractual, de celebración, ejecución y terminación) se encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales establecidos de manera general en la Constitución así como de aquellos determinados por el legislador y por la propia administración en cada caso concreto constituye una actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus obligaciones y deberes como servidor público.
Recuérdese sobre el particular que de acuerdo con el artículo 6 superior los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está permitido por la Ley y que serán responsables por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Así mismo que en tal calidad se comprometen a cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que les incumben ejerciendo sus funciones en la forma prevista en dicho texto superior.
y bien podemos manifestar sin temor a equívocos que lo que se pretende proteger bajo estos tipos penales no es nada diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella.
POSDATA: La corrupción es el principal problema del Estado de Derecho en todas y cada una de las etapas que nos presenta la vida. Su incidencia aumenta el valor de los bienes y servicios, reduce la competitividad de las empresas, vulnera la confianza de los ciudadanos en el ordenamiento jurídico y sobre todo condena a la miseria a quienes deben ser destinatarios de las políticas públicas. Ante semejante perspectiva, los Estados han implementado numerosas medidas para reducir la corrupción, pese a los cuales, este fenómeno sigue extendiéndose en casi todos los ámbitos de la, Administración pública, tales como el presupuesto, la contratación pública o el urbanismo, a través de mecanismos financieros, técnicos y administrativos cada vez más sofisticados, pero que su vez los delincuentes hacen vulnerables por la complicidad de algunos funcionarios para su ocurrencia.
Por lo anterior, es necesario generar una reinterpretación de los delitos a través de los cuales se lucha contra este fenómeno, como el cohecho, el tráfico de influencias, el peculado y la celebración indebida de contratos, pues de lo contrario los mismos devendrían en obsoletos ante la aparición de nuevas formas de criminalidad. Y es también competencia de todos los ciudadanos el propender porque se ejerzan los debidos controles evitando que los actos delictivos hagan carrera en toda la contratación del estado.
Autor:
Héctor Antonio Rueda Suárez
CURSO: PENAL ESPECIAL
COPORACIÓN UNIVERSITARIA DE CIENCIA Y DESARROLLO
UNICIENCIA – FACULTAD DE DERECHO
BUCARAMANGA
2010
[1] Alejandro Nieto "Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo".
[2] Jaime Orlando Santofimio "Delitos deceleración indebida de contratos".
[3] Alfonso Gómez Méndez, "Delitos contra la Administración Pública".
[4] Sentencia C-133 de 1.999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-127 de 1.993, M.P Alejandro Martínez caballero
[5] Corte constitucional. Sentencia C-400 Junio 2 de 1999, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa.
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