¿Qué son los principios Jurídicos?
Estimación de Ronald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza.- Las reglas y los principios: Diferencias y similitudes.- Criterios de Gustavo Zagrebelsky.-Teoría de las normas jurídicas: Las normas jurídico-penales.-Opinión de Santiago Mir Puig , Luis Gracia Martín, Eugenio Raúl Zaffaroni y otros.-
Para el Diccionario de la lengua española[1]principio, entre otras cosas es: primer instante del ser de algo. 2. Punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa. 3. Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. 4. Causa, Origen de algo. 5. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.
En el Diccionario de Filosofía de José Ferrater Mora[2]se establece que fue Anaximandro, uno de los filósofos presocráticos que uso dicho término para describir el carácter del elemento al cual se reducen todos los demás, tal elemento sería, en cuanto realidad fundamental, "el principio de todas las cosas". En este caso "Principio" sería aquello de lo cual derivan todas las demás cosas.
Según el Diccionario antes indicado, con ello tenemos dos modos de entender el "principio", y esos dos modos han recibido posteriormente un nombre. El principio como realidad es principium essendi o principio del ser. El principio como razón es principium cognoscendi o principio del conocer. En no pocos casos un pensamiento filosófico determinado puede caracterizarse por la importancia que de a un principio sobre el otro; por establecer una separación entre los dos principios; o bien por considerarque los dos principios se funden en uno solo. En el primer caso se pueden proponer todavía dos doctrinas si se da el primado al principium essendi sobre el principium cognoscendi, tenemos un pensamiento filosófico funamentalmente << realista>>, según el cual el principio del conocimiento sigue fielmente al principio de la realidad; si se da el primado al principium cognoscendi sobre el principium essendi, tenemos un pensamiento filosófico que calificaremos (entre comillas) de <<idealista>>, según el cual los principios del conocimiento de la realidad determinan la realidad en cuanto conocida, o cognoscible. En el segundo caso, cuando se mantienen los dos principios separados, tenemos una doctrina según la cual aunque el <<lenguaje>> (el <<decir>>, el <<pensar>>, etcétera) pueda dar de algún modo razón de la realidad, el <<lenguaje>> no pertenece en modo alguno a la realidad. En el último caso, cuando se funden los dos principios, tenemos una doctrina según la cual hay identidad entre la realidad y la razón de la realidad.
Otros filósofos griegos –Tales, Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito – hablaban del arché como el elemento último de toda la existencia, como la causa de la multiplicidad en la unidad, el elemento primordial del cual se desprendía el cosmos. Concebían dicho elemento como material: agua, fuego, aire, tierra. De esta concepción física se pasó a una más abstracta: cantidad o número homeomerías en términos de Anaxágoras. Para Aristóteles el concepto de Principio es metafísico o de metalenguaje, eminentemente teleológico, como el umbral de las causas finales que se encuentra en la naturaleza de las cosas, pero que no es un concepto puramente mecánico, sino que involucra la creencia en un perpetuo y laborioso contraste entre dos principios, el uno de los cuales se esfuerza por someter al otro. La forma frente a la materia. De aquí que el Principio no sea enteramente material. No es por lo tanto puramente natural, sino que se refiere a aquello que corresponde completamente a la intuición de la naturaleza, o bien se halla adecuadamente conformado a su propio fin.
En términos de Aristóteles, se entiende por principio «el punto desde donde una cosa empieza a ser cognoscible.»31(matafísica, editorial Gredos, Madrid. P.180)
Una manifestación de los principios de la filosofía griega se encuentra en el derecho romano. Dentro de la concepción clásica de los principios ocupa especial preeminencia los tria iuris praecepta (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere) donde el Derecho romano y el natural confluyen. «La tradición iusfilosófica nos aporta una serie de principios jurídicos: los tria praecepta iuris, donde la propia palabra praecepta se nos aparece como semánticamente idéntica al plural principia». Los tres preceptos del Derecho son enunciados por primera vez por Ulpiano en sus Institutiones y recogido posteriormente en el Corpus iuris civilis (D. I, 1, 10, 1 y en I, 1, 1, 3 — «Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere»— ) y en España son recogido por Raimundo de Peñafort en sus Summa iuris y por el Código de las Siete Partidas en la Partida 3ª., Título I, ley 3ª llegando hasta el siglo XIX, por vía de transplante a los regímenes jurídicos coloniales en América.
Al respecto escribe Escriche:
«Los preceptos del Derecho son tantos cuantos son las leyes; pero se distinguen con este nombre tres principios generales de que nace como de su fuente toda la doctrina del Derecho, y son: 1. º vivir honestamente, «honeste vivere»; 2º. No hacer mal a otro, «neminem laedere»; 3º. Dar a cada uno lo suyo, «suum cuique tribuere» El objeto del primero dicen, es hacer un hombre de bien; el objeto del segundo es hacer un buen ciudadano, y el objeto del tercero es hacer un buen magistrado. El primero enseña lo que el hombre se debe a sí mismo; el segundo lo que debe a los demás, y el tercero, lo que debe un magistrado a los que están sometidos bajo su jurisdicción. El primero de estos preceptos se limita a una pura honestidad, la cual puede violarse sin hacer daño a nadie cuando se hace una cosa que está permitida, pero no es conforme al decoro: "Non omne quod licet, honestum est". El segundo nos ordena que no hagamos en el comercio de la vida cosa alguna que cause daño o perjuicio a otra persona, cualquiera que ella sea, en sus bienes, en su reputación o en su cuerpo, "sive in bonis, sive in fama, sive in corpore", de modo que este concepto excluye toda violencia, toda malicia, todo fraude y, generalmente, todo lo que se opone a la buena fe. El tercero, en fin, enseña a los encargados de la administración de la justicia las reglas que deben seguir en el desempeño de sus funciones»
Ademas, como se ha precisado, un principio es un "punto de partida", pero no parece que todo <<punto de partida>> pueda ser un principio. Por este motivo se ha tendido a reservar el nombre de <<principio>> a un <<punto de partida>> que no sea reducible a otros puntos de partida, cuando menos a otros puntos de partida de la misma especie o pertenecientes al mismo orden. Así, si una ciencia determinada tiene uno o varios principios, éstos serán tales sólo en cuanto no haya otros a los cuales puedan reducirse. En cambio, puede admitirse que los principios de una determinada ciencia, aunque << puntos de partida>> de tal ciencia, son a su vez dependientes de ciertos principios superiores y, en último término, de los llamados <<primeros principios>>, prima principia, es decir, <<axiomas>> o dignitates. Si nos limitamos ahora a los principia cognoscendi, podremos dividirlos en dos clases: los <<principios comunes a todas las clases de saber>> y los <<principios propios>> de cada clase de saber.
En Teoría del Derecho, según el Profesor Ronald Dworkin[3]"principio" es un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad.
Observan Atienza y Ruiz Manero, que principio puede tener un sentido de norma programática o directriz o el sentido de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico. También principio en sentido de norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho y que señala, con carácter general, cómo se debe seleccionar la norma aplicable, interpretarla, etc.
Para Dworkin, el Derecho no solo está integrado por normas, sino también por lo que el denomina directrices y principios. Llama directrices "al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad". En cambio, como ya dijimos anteriormente, para este autor, los principios son estándares que han de ser observados porque son exigencias de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.
Dworkin especifica que en el caso de que el juez no le sean bastantes las reglas positivizadas no ha de apelar a las directrices económico-políticas sino a los principios, tanto por lo que se refiere a los casos fáciles cuanto por lo que respecta a los casos difíciles que son precisamente aquellos que generan dificultades cara a una aplicación indiscutida de las reglas positivas.[4]
Por ello, los autores españoles Luis Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez estiman que de esta forma, con carácter general, se puede afirmar que para Dworkin existen en el Derecho, junto a las reglas positivas, los principios que actúan como verdaderas normas jurídicas encauzando la labor de interpretación y aplicación del Derecho por parte del juez; principios que no se identifican con las normas positivas ni por su origen, ni por su contenido y fuerza argumentativa. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, y a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación. El contenido material del principio es el que determina cuando se debe aplicar en una situación determinada. Los principios, además, informan las normas jurídicas concretas de tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en ese caso específico se considera importante.
Para Dworkin, estas directrices y principios deben ser entendidos como elementos integrantes del Derecho al estilo de las normas, pues lo contrario significaría, según él, que en muchos casos el juez en sus decisiones va más allá del Derecho en busca de unos principios que es libre de seguir o no, con lo que ello implicaría de retroactividad en la decisión[5]
Piensa Ronald Dworkin, que la realidad jurídica del derecho válido no se reduce a las reglas positivizadas, sino que integra también la realidad de los principios. Estos principios actuarían en ausencia o defecto de regla positiva, o cuando la determinación de la correcta interpretación de la regla positiva al caso se dificulte, esto es, cuando nos encontremos ante un <<hard case>>, ante un caso difícil.
Ahora bien, según Luis Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez, a quien seguimos aquí, los principios, como verdaderas normas válidas del sistema colaborarán en la resolución de las dificultades del caso concreto y no legitiman la arbitrariedad del Juez sino que, contrariamente, guian su actuación dentro del marco del Derecho positivo limitando y encauzando su discrecionalidad – por eso Dworkin puede llegar a la conclusión de que el juez alcanza o puede alcanzar <<la única solución correcta>> respecto del caso concreto-.
Dicen los autores españoles que los principios a los que Dworkin integra como verdaderos elementos del sistema positivo del Derecho, serán aquellos cuyo contenido mejor exprese, fundamente y clarifique los mandatos constitucionales y el todo del entramado del ordenamiento jurídico constitucional de cada concreta comunidad jurídica. Y es que para Dworkin: <<Un principio pertenece a un orden jurídico si figura en la teoría o concepción del Derecho más sólida o mejor fundamentada que pueda formularse como justificación de las reglas sustantivas e institucionales que explícitamente integran dicho orden jurídico.>> (Los Derechos en serio. Barcelona,Ariel.1984,p. 128) se trata de un criterio muy distinto del que establece Hart en torno a su regla de reconocimiento. Para identificar los principios que forman parte del sistema jurídico no es suficiente con la mera constatación de los hechos, rasgos formales y concordancias lógicas. Por el contrario, su puesta en práctica supone el desarrollo de un proceso argumentativo en el que juegan un papel determinante pautas y valoraciones integrantes de la moral institucional de la comunidad, con lo que la estricta separación entre lo jurídico y lo moral a la hora de determinar qué cuenta como Derecho no resulta sostenible.[6]
Por otro lado Gustavo Zagrebelsky, en Historia y Constitución[7]ha hecho una aproximación al concepto de principio jurídico, expresando que los principios "dicen por un lado, de qué pasado se proviene, en qué líneas de continuidad el Derecho Constitucional actual quiere estar inmerso; por otro, dicen hacia qué futuro está abierta la constitución. Los principios son, al mismo tiempo, factores de conservación y de innovación, de una innovación que consiste en la realización siempre más completa y adecuada a las circunstancias del presente del germen primigenio que constituye el principio".
En cambio Rodríguez Gómez[8]cree que "los principios desempeñan un papel `constitutivo´ del orden jurídico, [pues] proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas, generando actitudes favorables o contrarias […]", y como dice Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva, en su artículo interpretación constitucional, publicado en internet, los principios se caracterizan por ser relativos pues requieren del empleo de la interpretación para alcanzar un significado jurídico.
Expresa el antes indicado autor peruano, que las consideraciones arriba notadas, llevan a Alexy a pensar que "los principios son […] mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas"[9]. Ello determina, dice Gómez Sánchez Torrealva que los principios sean conceptos abiertos y de gran fuerza expansiva que dejan la posibilidad de nuevos procesos de interpretación sobre la base de casos venideros que estarán configurados sobre la base de notas distintivas que deberán de ser tomadas en consideración por el operador al aplicarlos.
Sin perjuicio a lo señalado, no es común observar la confusión que existe entre principios y reglas. A efectos de precisarlo, debemos señalar que las reglas son conceptos pétreos, es decir, ausentes de flexibilidad y apertura, pues "se agotan en sí mismas sin tener un carácter constitutivo fuera de lo que en sí significan, [lo que origina el deber de] obedecerlas siendo importante por ello su precisión, [ya que] dicen como se debe, no se debe o se puede actuar en determinadas situaciones previstas por ellas"[10], es decir, " exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos"[11].
Los principios cumplen con una función explicativa, ya que se verían como piezas o instrumentos que permiten dar cuenta de una determinada realidad del Derecho: Por ello Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero[12]aseguran que los principios cumplen una función explicativa. En primer lugar, por su capacidad para sintetizar una gran cantidad de información: la referencia a unos pocos principios nos permite entender cómo funciona una institución jurídica en el conjunto del ordenamiento jurídico, y en relación con el sistema social. "Los principios son –como leyes científicas- enunciados que hacen posible –dicen estos autores- una descripción económica de una determinada realidad (en este caso, el Derecho), y cumplen por tanto una función didáctica –en sentido amplio- de una gran importancia. Pero, en segundo lugar – y esto es aún más importante- los principios nos permiten también entender el Derecho –o los diferentes Derecho- no como un simple conjunto de pautas, sino como un conjunto ordenado, esto es, como un conjunto dotado de sentido. Por ello, conocer los principios de una institución o de un determinado Derecho permite incluso, hasta un cierto punto, predecir cuáles son las soluciones a los problemas jurídicos fijados en disposiciones específicas. Esta doble capacidad de los principios para presentar de una manera breve y ordenada un sector de (o todo) un ordenamiento jurídico no es ni más ni menos que lo que suele llamarse sistematización del Derecho. Y como ésta es la función principal que, se supone, ha de realizar la ciencia jurídica, queda claro que los principios juegan aquí un papel fundamental".
Ahora bien, como dijimos anteriormente, la tesis del jurista alemán Robert Alexy consiste en sostener que los principios son mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Esto significa que los principios pueden ser cumplidos en diferente grado a diferencia de las reglas que sólo pueden ser cumplidas en diferente grado a diferencia de las reglas que sólo pueden ser cumplidas o no. Cuando surge un conflicto entre reglas, éste puede ser solucionado introduciendo una cláusula de excepción a una de las reglas en conflicto, o bien, declarando inválida una de las normas.[13]
En cambio, anota Juan Antonio Cruz Parcero, en la Enciclopedia Jurídica Latinoamericana, los conflictos entre principios se solucionan de manera distinta. Cuando dos principios entran en colisión –como cuando un principio permite la libertad de expresión y otro prohíbe afectar el honor de las personas- uno de los dos tiene que ceder al otro. Pero esto no si8gnifica- dice este autor- declarar inválido al otro, ni que haya que introducir una cláusula de excepción. Lo que sucede, dice Alexy, es que bajo ciertas circunstancias, uno de los dos precede al otro, en ciertos casos un principio tiene más peso que otro. Alexy sostiene que el método para resolver conflictos entre principios es la "ponderación". Así un tribunal puede establecer que, p. e., en el caso en que un medio de comunicación transmita información sobre un hecho delictivo, la libertad de expresión estará por encima del derecho al honor. Pero el mismo tribunal podría determinar que un medio de comunicación no puede retransmitir información que afecte el honor de una persona, aunque sea sobre un hecho delictivo, cuando la transmisión de esa información ya no responde a los intereses actuales de información porque se trata de un hecho ocurrido varios años atrás.
Otra característica de los principios es que sus mandatos-de que algo debe realizarse-no son definitivos como las reglas, sino prima facie. Esto quiere decir que los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas, por ello los principios presentan un contenido normativo indeterminado respecto a otros principios contrapuestos y las posibilidades fácticas.[14]
El mismo profesor de la Universidad de Kiel, Robert Alexy ha dicho que tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas, aunque hay varias distinciones. "El punto decisivo –alega Alexy- para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario."[15]
En cambio, anota Alexy, "las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos grados. Hay por lo tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si sólo se exige una determinada medida de cumplimiento, se trata de una regla."[16]
Lo que sí es claro, es que los principios designan una clase o tipo de normas. Es decir, los principios son normas. Pero, por ahora conviene hacer la distinción entre principios explícitos y principios implícitos o generales del Derecho.
Observa Prieto Sanchís[17]que los principios explícitos son aquellos que figuran expresamente contemplados en una disposición; puede suscitarse debate acerca de su fuerza jurídica (en otra época negada en el caso de los principios constitucionales) o del significado concreto de alguno de ellos, pero no acerca de lo que son: se trata de normas como cualesquiera otras a las que el legislador o la doctrina, por alguna razón o seguramente por varias y difusas razones, decide llamar "principio", incluso a veces "principio general del Derecho". Los principios implícitos, en cambio, no aparecen expresamente reconocidos en ninguna disposición y plantean el problema que su propio nombre indica, esto es, si resulta posible hablar de normas implícitas.
En la concepción de Gustavo Zagrebelsky[18]el derecho actual está compuesto de reglas y principios, por lo que cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios y por ello, según este autor italiano, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley. Dice: Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios públicos esenciales estamos en presencia de reglas, pero cuando la Constitución dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las Constituciones, a su vez, también contienen reglas, además de principios. Cuando se afirma que la detención debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio.
Para Zagrebelsky las diferencias entre reglas y principios son: En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, "constitutivo" del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Para Zagrebelsky, quizá la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto "tratamiento" que la ciencia del Derecho otorga a reglas y principios. Opina este tratadista que sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador, y que en cambio, en las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo, ya que por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras.
La distinción esencial entre reglas y principios según Zagrebelsky son: Las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de "supuesto de hecho", a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndoles " reaccionar" ante algún caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino sólo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance. En definitiva, según Zagrebelsky, los principios no imponen una acción conforme con el supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una "toma de posición" conforme con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se puede plantear, precisamente, una "cuestión de principios". Los principios, por ello, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de ser frente a la realidad.[19]
En resumen, como bien aclara Carlos Bernal Pulido[20]la diferenciación entre reglas y principios da lugar a dos tipos de normatividad: la normatividad de las reglas y la normatividad de los principios. La normatividad de las reglas es una normatividad de todo o nada. Las reglas son aplicables por completo o no son aplicables en absoluto para la solución de un caso determinado. Si sucede el supuesto de hecho previsto en la regla, el juez debe aplicarla por completo. Si, por el contrario, el supuesto de hecho previsto por la regla no se verifica, o a pesar de tener lugar, concurre una excepción estipulada por ella, el juez debe excluir su aplicación. (Dworkin,¿Es el derecho un sistema de normas?). En cambio, para Alexy, las reglas son mandatos definitivos. Que se aplican mediante la subsunción, los principios son mandatos prima facie que se aplican mediante la ponderación. (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales).
Además opina Zavala Egas[21]que "con los principios los jueces no pueden aplicar el método silogístico dada su indeterminación y su generalidad, pues, estas características no los hacen apropiados para que sirvan de premisa mayor para resolver un caso. Más bien se utilizan para justificar la utilización de argumentos para justificar la elección de la premisa normativa del silogismo. Es que de los principios hay que extraer las reglas implícitas que contienen, escoger una de ellas y convertirla en premisa normativa para resolver el caso. Por ejemplo, ¿el principio que instituye el derecho a la defensa implica o no que el abogado esté presente en el interrogatorio del sospechoso?…"
Lo que esta claro es que las reglas y los principios son realmente normas. Pero ¿que es una norma?
En un trabajo anterior[22]dijimos que norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. La norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad[23]
Gustav Radbruch en su "Introducción a la Filosofía del Derecho" escribió que "según el criterio predominante, el Derecho objetivo tiene siempre un carácter imperativo; suele verse en él un conjunto de mandatos y prohibiciones, de normas que dispensan y obligan. Este criterio responde principalmente a la teoría de la norma establecida por Binding. Una importante consecuencia práctica de esta concepción es la de que no puede existir un delito o una falta sancionados por el Derecho penal si el sujeto activo no tiene la conciencia de incurrir en una trasgresión jurídica[24]
Norberto Bobbio, en su obra fundamental "Teoría General del Derecho", en el capítulo sobre las normas jurídicas, establece que toda norma posee una estructura lingüística que puede ser llenada con los más diversos contenidos:
a) Un contenido descriptivo: la norma transmite neutral o asépticamente una información objetivamente contrastable. Por ejemplo, "A es B"; "El mar es azul", "La luna es redonda", "El alumno es aplicado", "El hombre es mortal", etc.
b) Un concepto valorativo: la norma emite un determinado juicio de valor, más o menos subjetivo. Por ejemplo: "Cuando es A, me gusta que sea B": "Cuando amanece, me gusta que llueva", "Cuando actuamos justamente, me gusta que seamos recompensados", etc.
c) También un contenido prescriptivo: la norma contiene una proposición que pretende influir el comportamiento del destinatario de la norma, a fin de que se adecue a la voluntad del ordenante. Así, p. Ej.: "Si es A, debe ser B": "Si alguien comete asesinato, debe permanecer en prisión X años", "Si no has respetado el semáforo en rojo, debes pagar una multa", etc.
Como puntualizan Luis Martínez Roldán y Jesús A. Fernández Suárez[25]las normas jurídicas en cuanto juicios de deber ser, están formadas por una serie de elementos comunes, distribuidos de acuerdo con una estructura lógico formal en la que tiene cabida toda norma jurídica, independientemente de cuál sea su contenido concreto. "Estos elementos -dicen los prenombrados autores- son: supuesto de hecho, cópula de "deber ser" y consecuencia jurídica. Y la estructura lógico-formal de una norma completa sería: dado H (supuesto de hecho) –debe ser (cópula)- -P (prestación). Mediante la cópula de deber ser se relacionan de forma imputativa dos extremos: el supuesto de hecho y la prestación.
En cambio, para Kelsen, hay normas primarias y normas secundarias: normas primarias es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y la norma secundaria, la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. "Una norma jurídica –en la idea de Kelsen- puede ser formulada en términos que prescriban, o prohíban una conducta determinada, pero esto no es indispensable. Así, la mayor parte de los códigos penales no prohíben expresamente la comisión de un crimen o delito. No dicen que los hombres no deben cometer crímenes o delitos. Se limitan a definir los diversos crímenes y delitos y a indicar las penas que son la consecuencia. De igual modo, los códigos civiles no prescriben al deudor pagar su deuda; definen las distintas clases y prevén que, en caso de inejecución por una de las partes, el acreedor puede demandar ante un tribunal para que ordene la ejecución forzada de los bienes del deudor"[26]. No olvidemos que para Kelsen, el derecho es un orden de la conducta humana y que un "orden" es un conjunto de normas. "Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema", y que "Cada norma jurídica obliga a determinados seres humanos a observar, en ciertas circunstancias, una conducta determinada"[27].
En el ámbito penal, una gran verdad dijo Mezger cuando expresó que "Las puertas de la prisión sólo las abre la ley"[28]. Con ello quiso significar elocuentemente que las normas penales, es decir la ley penal, es la única fuente inmediata de producción y conocimiento del Derecho Penal, como consagra la doctrina.
Indiscutiblemente una norma jurídica es un mensaje prescriptivo –que prescribe una actuación determinada- expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados, y por ello, según Santiago Mir Puig[29]los textos legales, o enunciados legales, constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídico-penales.
Como toda norma jurídica, la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. La diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurídica una pena y/o medida de seguridad.
La teoría de las normas, en el campo penal, es una creación de Carlos Binding. La norma, en lo que manifiesta Jiménez de Asúa[30]es un precepto objetivo autónomo y atribuye al Estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en dicha norma; para el autor español, la infracción de ese derecho subjetivo estatal, hace surgir lo injusto o antijurídico, cuya esencia consistirá por tanto, en la mera violación del Derecho, el acto que entraña esa simple violación es un delito. En cambio "la ley penal atribuye al Estado un derecho subjetivo que le autoriza a castigar. En tal caso la violación de la norma lleva aparejada una sanción penal y constituye ya una infracción punible"[31]. Por eso, al decir de Jiménez de Asúa, Binding ha escrito: la norma crea lo antijurídico, la ley crea el delito. O dicho más exactamente: la norma valora, la ley describe. Es ésta la que atribuye al Estado el poder coercitivo[32]
Los mensajes prescriptivos, disposiciones legales son el vehículo dónde se expresan las normas legales, considerando que no toda disposición legal constituye una norma penal, aclarando que solo los preceptos en dónde se estipulan los delitos y sus penas constituyen "normas jurídico-penales", ya que tienen un sentido normativo, al contrario de otras disposiciones que establecen definiciones y campos de acción, que no consagran específicamente los delitos y las penas.
Tal como expresa Santiago Mir Puig "un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica". El mencionado tratadista clasifica las normas jurídicas–penales en primaria y secundaria. La primaria, tiene su función específica en mandatos dirigidos al juez, es decir son normas jurídicas que obligan al juez a imponer una pena, que pueden ser pecuniarias o privativas de libertad, es decir tienen una función represiva, de compensación del mal causado.
En cambio, la norma secundaria, se dirige al ciudadano, como forma de prevención (intimidación para posibles delincuentes futuros), prohibiendo la comisión del delito.
Las normas penales en definitiva, participan de la misma estructura que las normas de las restantes ramas del ordenamiento jurídico, es decir, a la realización de un "supuesto de hecho "unen una "consecuencia jurídica". La diferencia de la norma penal con las normas de otros ámbitos del ordenamiento jurídico debe ser buscada en el contenido material de sus elementos, esto es, en el contenido material del supuesto de hecho, que en este caso es el delito, y en el de las consecuencias jurídicas, pena y medidas de seguridad[33]
Ahora bien, para Mir Puig, "las normas penales, aunque imperativas, presuponen determinadas valoraciones, y no sólo la concreta valoración negativa de las conductas prohibidas por las normas, sino también otras más generales, como la valoración positiva de los bienes jurídico-penales y otros intereses jurídicos, la valoración del ser humano consciente como el único destinatario legítimo de las normas penales y la consideración de que no es lícito imponer penas a enfermos mentales, menores u otras personas que no pueden ser motivados normalmente por las normas jurídico penales. Por lo tanto, las valoraciones jurídico-penales dan lugar no sólo a normas concretas, sino también a principios generales del Derecho penal (p. ejemplo: principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, principio de culpabilidad y muchos otros que veremos que rigen tanto las penas como los delitos, tanto las normas secundarias como las primarias)[34]
Por ello, de acuerdo con Zaffaroni el Derecho penal es normativo, "como lo es todo el saber jurídico, pero no por estar constituido por normas ni por ocuparse sólo del deber ser y desentenderse del ser, sino, simplemente, porque es un saber que tiene por objeto el estudio de normas (porque se ocupa de normas)". Asevera el eminente argentino, que la únicas normas que existen en el mundo como entes reales son las leyes penales, porque están escritas y publicadas, en nuestro caso, en el Registro Oficial, Y de estas normas reales, dice Zaffaroni", inferimos normas deducidas como recurso metodológico" Y piensa que del texto de la ley penal deducimos la norma no hurtarás (o prohibido hurtar o prohibido lesionar la propiedad ajena). Añadiendo que "estas normas deducidas expresan una función dialéctica (bifronte), que en el momento político habilita eventual criminalización secundaria[35]pero que en el momento jurídico sirve para limitar ese mismo poder, y por ello Zaffaroni señala que el Derecho Penal es normativo porque se ocupa de normas "entendiendo por tales las normas penales reales o leyes penales y porque para la determinación de su alcance se vale de las normas deducidas como instrumentos metodológicos"
¿Existe la norma deducida? Zaffaroni explica que la norma deducida (el no hurtar) sí existe pero como ente ideal. Así enseña su genio magistral:
"Desde los griegos hasta hoy se sabe que existen tanto los entes reales como los ideales, pero de manera diferente. El número cinco existe y el perro también, pero no se puede salir a pasear al número cinco ni usar al perro para hacer un cálculo, simplemente porque el cinco es un ente ideal y el perro es real. Pero ¿cómo se puede violar un ente ideal? ¿Es posible violar un elemento metodológico? La pregunta procede porque cuando se habla de violación de una norma, no se trata de una norma real (una ley penal), pues como bien se ha señalado desde antiguo (Binding), ésta no se viola sino que se cumple, porque la conducta descrita (apoderarse de una cosa mueble ajena) se realiza y, en consecuencia se impone la pena establecida en ella. Lo que se violaría es la norma deducida (el no hurtarás), pero la violación de esta norma es una metáfora que, por ser gráfica, es bueno emplear, pero que no por ello pierde su esencia. La contradicción de una acción humana con una norma, es sólo metafórica, porque corresponden a dos mundos diferentes, como son la mesa redonda que tengo frente a mí, y la idea de triángulo: sé que la mesa no es triangular, pero no porque haya contradicción ni violación del triángulo, sino mera no correspondencia de mi idea de triángulo con la realidad redonda. Sólo puede haber contradicción entre dos normas".
Opina Zaffaroni que las normas penales (leyes) "están dirigidas a todos los habitantes en el momento político, pero en el momento jurídico, están dirigidas a los jueces, para indicarles cómo decidir, en tanto que las normas deducidas no están dirigidas a nadie, porque son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibición, inferidos por el jurista"[36].
Para Bacigalupo las normas son el objeto de protección de las normas penales. Los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) así como los llamados fundamentos del orden político y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la creación de normas penales[37]
En criterio de Armin Kaufmann[38]como teoría de las normas, la teoría del Derecho penal nos muestra que no sólo el aspecto negativo de la relación entre el individuo y el orden jurídico es lo que debe tenerse en cuenta. "Somos deudores de Binding –añade este autor alemán- en la comprensión de que la dogmática del Derecho penal no puede agotarse en la discusión de lo negativo (…). Desde el punto de vista metodológico, la teoría de las normas revela todavía algo más: la investigación ha demostrado que la norma responde internamente a una estricta lógica, lo mismo que su efecto obligante, su cumplimiento o no cumplimiento, su observación o no observación".
En suma, cabe precisar, que "la norma jurídico- penal se traduce, de forma más o menos exacta, en la descripción del tipo legal. Pero éste, el tipo, en sí mismo considerado, carece de una función tutelar, retributiva, motivadora e intimidatorio. El cumplimiento de tales funciones no corresponde al tipo, sino a la norma (v. gr. no matar), que se exterioriza a través del tipo (el concreto delito que incrimina la acción de matar: tipo de homicidio o de asesinato)"[39]. Por eso, en el sistema jurídico penal, asegura Polaino Navarrete, el "tipo" es un mero vehículo de expresión de la "norma" (o sea, un instrumento del legislador, y la norma es el contenido de la "ley" (es decir, la concreción de la voluntad del legislador: voluntas legislatoris por la que se establece la disposición general con vigencia jurídica)[40].
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