La defensa de los Derechos

Partes: 1, 2

Introducción:

En las fuentes romanas no podemos pretender hallar expresamente formulada una doctrina del negocio jurídico. Urgidos como estaban los romanos de crear un derecho apto para satisfacer sus múltiples necesidades jurídicas, en un momento histórico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos, no podían detenerse a meditar sobre todas las cuestiones que implica un sistema o doctrina general del ordenamiento jurídico privado. Sólo les interesaba a los juristas romanos los aspectos concretos de la vida jurídica.

Se puede admitir que en la época clásica se tuvo conciencia del negocio jurídico, pero no fue elaborada su doctrina general como hoy se ha hecho. Estos conceptos previos y condicionantes comprendidos dentro de la doctrina del negocio jurídico no fueron objeto de las sabias meditaciones de los juristas clásicos, atenidos como estaban a la magna labor de crear un Derecho Positivo.

Fueron ellos, indudablemente, excelsos maestros del Derecho, que armonizaron de modo admirable la teoría y la práctica, los principios y la realidad, lo cual les valió la dirección de la vida jurídica hasta nuestra época, a pesar de los milenios transcurridos. Contemplando las infinitas variedades de los hechos que se presentaban en la vida social, encontraron siempre la norma adecuada y una solución que estimaron justa. Estos fueron los méritos más relevantes de los juristas que vivieron en la Edad de Oro de la jurisprudencia romana. Después, en el período post – clásico y justinianeo, aunque el Derecho cesó de crearse de modo tan espléndido como en tiempos anteriores, recurriéndose a la recopilación y a la síntesis, tampoco se elevaron a las nociones que integran una doctrina del negocio jurídico propiamente dicho

Defensa de los Derechos:

En el derecho primitivo cada persona se hacia justicia por sí misma sin la intervención de una autoridad pública, posteriormente se le pidió a un tercero que dirimiera el problema como un árbitro o como juez, acetando su decisión como obligatoria, práctica que fue adptándose por efecto de la costumbre. Una persona llamada demandante pide a otra lamada demandado que respete su derecho y la diferencia de opiniones constituye el debate o conflicto jurídico.

Procedimiento Civil Romano:

Procedimiento, figura del Derecho procesal que define la serie de trámites que se ejecutan o cumplen en cada una de las fases de un proceso. Los autores tienden a distinguir el procedimiento en contraste con proceso; mientras que por proceso se entiende la institución por la cual se resuelven los litigios entre las personas por medio de un mecanismo que lleva incluida una sucesión de actos como la posibilidad de alegación, prueba y resolución, el procedimiento constituiría la serie de actos de iniciación, desarrollo y conclusión del proceso.

Desde otro punto de vista, se reserva el término proceso para aludir a los trámites que se efectúan ante la autoridad judicial y procedimiento para referirse a los que atañen a la autoridad administrativa, lo cual debe admitirse bajo ciertas especificaciones y condiciones, ya que las leyes procesales jurisdiccionales utilizan ambos vocablos sin un criterio específico de distinción.

El procedimiento civil romano se divide en dos fases ante funcionarios diferentes. El "Jus" se desarrolla ante un magistrado y el "judicium" se desarrolla ante un juez. El proceso sé inicia delante del magistrado quien regula la marcha general de la instancia y precisa el objeto de los debates; luego el juez examina los hechos y pronuncia la sentencia, pero el magistrado puede juzgar en casos excepcionales.

Clases de Jueces:

Atribuciones del Magistrado:

El "imperium merum". Poder de administración y policía con derecho a imponer castigos pero sin atribución judicial.
El "imperium mixtum". Poder que incluye el poder administrativo y jurisdicción que sólo lo tienen los magistrados superiores como el pretor.
La "juridiquito". Poder del magistrado de publicar reglas aplicables, organizar la instancia y enviar las partes ante un juez o juzgar el mismo en el procedimiento formulario en ciertos casos, también da solemnidad a los actos jurídicos cuyas formas derivan de las acciones de la ley.
Atribuciones especiales derivadas de una ley, senadoconsulto o Constitución, tales como nombrar tutores, autorizar venta de inmuebles rústicos y suburbanos pertenecientes a un menor.

Definición de Acción:

Acción, concepto jurídico que hasta mediados del siglo XIX mantuvo un significado semejante al de derecho subjetivo (derechos que corresponden al individuo). Se decía que la acción es el derecho en su aplicación práctica, o lo que es lo mismo, el derecho perseguido en un juicio. Con el paso del tiempo fue construyéndose un sistema en virtud del cual se consideraba el derecho como el aspecto sustancial del poder conferido a una persona a través del ordenamiento jurídico y la acción era el aspecto formal del derecho, que habilita la posibilidad de hacerlo valer en un juicio cuando es ignorado o desconocido por propia voluntad.

Hasta tal punto se hizo importante este segundo aspecto que ha dado origen al nacimiento de una disciplina jurídica autónoma: el Derecho procesal, que tiene como base la acción y origina las diferentes clases de juicio, partiendo del Digesto (44.7,51) que es un documento donde se guardan las decisiones del Derecho romano y que expresa que la acción es el derecho de perseguir en un juicio lo que se nos debe. La independencia total de la acción respecto del derecho, como concepto civil, genera el concepto de pretensión de tutela jurídica, es decir el derecho frente al Estado y contra el adversario de carácter público, independiente del derecho subjetivo o individual, mediante la condena del demandado por sentencia favorable al actor o demandante, que hoy tiene un respaldo constitucional a través de lo que se llama el derecho a la tutela judicial efectiva.

Se trata de un derecho fundamental de acudir, pedir y exigir la tutela jurisdiccional de los órganos públicos del Estado que tienen encomendada esa función, e implica la prohibición de la autodefensa. Ello hace posible un concepto de acción que se puede aplicar en todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, laboral y contencioso administrativo) que a su vez será matizado en función del ordenamiento jurídico que la protege de forma concreta y específica.

Sin embargo, la acción dentro del proceso adquiere un significado especial, ya que el derecho a la tutela efectiva de carácter constitucional se traduce en una serie de principios como el de que nadie puede ser condenado sin ser oído (lo que a su vez implica la necesidad de hacer las notificaciones y emplazamientos con todas las garantías de que puedan llegar al interesado) que se efectúe un juicio contencioso o contradictorio, se permita la oportunidad de prueba y otras alegaciones y recursos que se van incluyendo de una forma gradual de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales, de modo que su consolidación y reconocimiento reiterado, hagan factible su incorporación posterior al derecho positivo de los diferentes países.

La Acción el Derecho Romano:

Como se señalara, el término "acción" proviene del vocablo latino actio, y como expresa Véscovi, todos los autores citan al famoso texto de Celso que sirvió por siglos para definir la acción: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatuf:; que significa: La acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe, en otros términos, como expresa el citado autor, quien tiene el derecho tiene la acción. Para Celso, la acción en el período formulario, era el derecho concebido por el magistrado para acudir ante el juez haciendo valer su fórmula, ya que era el pretor o magistrado quien redactaba la fórmula ante el reclamo del interesado, por lo que siempre las acciones estaban por encima del derecho y eran las que importaban, pues éstos eran definidos por aquellas.

De esta manera, la acción era la fórmula a través de la cual podía el pretor o magistrado absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho autónomo que se originaba en la fórmula, que era considerado lo principal (acción), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio.

En el derecho romano, la acción se confundió con el derecho mismo, por lo que el interrogante no consistía en saber si se tenía o no el derecho a una cosa, sino si se tenía la acción de reclamar, todo lo cual originó, que por mucho tiempo se confundiera con el derecho subjetivo, llegándose incluso a decir, que se trataba del mismo derecho subjetivo transformado para la lucha (armée et casquée en guerre), cuando era desconocido.

En la última etapa del derecho romano, expresa Azula Camacho, denominado extraordinario, se caracterizó por la eliminación de la fórmula y el conocimiento de toda la actuación por el mismo sujeto o funcionario ya investido de jurisdicción, considerándose la acción como el derecho que se hacía valer en juicio.

Clasificación de la Acciones:

Acciones civiles y acciones honorarias: Las acciones civiles tenían su origen en el derecho civil (leyes, senados consultos, etc), son reconocidas por el derecho quiritario, sólo podían ser ejercidas por los ciudadanos y eran imprescriptibles. Las acciones honorarias: Aparecía en la conciencia del magistrado, quien creaba la acción y la añadía a su edicto anual, cuando consideraba que una situación no prevista por el ius civile.
Acciones útiles y acciones directas: Las primeras son acciones civiles aplicadas por el pretor por vía extensiva, a situaciones no previstas por la ley, y tanto las acciones in factum o ficticia. Las acciones directas son las que reciben sanciones por expresa disposición de un precepto legal, por lo general proviene del derecho civil.
Acciones perpetuas y acciones temporales: Ellas están en directa correlación con la prescriptibiliad. Las acciones civiles prescribían a los 30 o 40 años, según Teodosio II, contando el plazo desde el momento de su ejercicio, las acciones honorarias prescribían al año, o en plazos menores (acción redhibitoria y acción quanti minoris respectivamente).
Acciones personales y acciones personales: Es personal la acción mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que está obligado frente a nosotros, en virtud de un contrato o de un delito, es decir, alguien esta obligado a dar, hacer o cumplir una prestación. La acción es real cuando afirmamos en la intentio de la fórmula que una cosa corporal es nuestra, o bien que un cierto derecho nos pertenece.
Acciones ciertas o inciertas: El elemento distintivo de este tipo es el objeto de la intentio. Cuando el objeto se encuentra determinado en la intentio, la acción es cierta. En cambio cuando la prestación es indeterminada, como sucede en las acciones personales, será cierto o incierto, según el objeto de la obligación, la acción entonces podría ser incierta.
Acciones reipersecutoria, penales y mixta: La acción reipersecutoria es la que recae sobre una prestación y comprende tanto las acciones reales como las personales, cuya causa es civil, las que permitían llevar o incorporar al patrimonio del reclamante un elemento perdido o de su equivalente en dinero en él: la víctima de un delito que reclama la restitución de la cosa de que a sido privada o la indemnización del perjuicio sufrido. La penal es la que proviene de un delito privado (hurto, repiña) y se dirige con la finalidad de exigir la pena económica establecida a favor de la víctima o persona perjudicada. Las acciones mixtas, señala Gayo, son las que tienen en sí mismas los caracteres de la reipersecutoria y de las penales, por ejemplo la acción por el duplo contra el que se opone a la ejecución de un fallo, la actio legis equiliae, etc.
Acciones populares y acciones privadas: Las primeras se confieren u otorgan a personas que tienen interés personal, pero también el derecho romano otorga la acción a cualquier persona, aunque no haya sido lesionada en sus interés personal, pero también el derecho romano otorga la acción a cualquier persona, aunque no haya sido lesionada en sus intereses particulares.
Acciones de derecho estricto y acciones de buena fe: En las primeras, el juez no puede separarse de las normas legales y representaban la rigidez y el formalismo antiguo; en las segundas, el poder de apreciación del juez era más amplio, pues contenía las acciones derivadas de contratos de derecho de gentes (ventas o arrendamiento, por ejemplo) tenían una demonstratio con la indicación del contrato y en la intentio confundida en la condemnatio, se disponía que el juez condenase a lo que fuera justo, de acuerdo con la buena fe.
Acciones arbitrarias y no arbitrarias.

TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN

Teoría Clásica o Monista

Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teoría sobre la acción, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo ésta la teoría unitaria de la acción y el derecho.

Según esta tendencia, la acción constituye solo un elemento del derecho sustancial, relacionándose la idea de la acción con la de lesión de un derecho sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía, como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesión.

Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Oémolombe (1806), para quien la acción no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción sin derecho.

Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este último, quien incluyó un nuevo concepto de la acción, consistente en que la violación del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tenía por contenido una obligación del violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de acción, de la existencia del derecho sustancial y de su violación.

Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en la teoría monista, puesto que el derecho como acción no fue dotado de autonomía, por el contrario, el derecho de acción para Savigny, derivaba de la violación de otro derecho.

Teoría de la acción autónoma o autonomía de la acción

En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia adversa, se comienza a desligar conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto.

Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto, previamente debemos referimos a la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del derecho de acción.

En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso. Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción. De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la actio romana.

Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.

Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, la cual se proponía la obtención del resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.

Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo.

CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a la teoría desarrollada por el maestro alemán Theodor Müther, en el discurso que sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por Santiago Sentís Melendo, expresó, que Müther había llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o, para nosotros, a la tutela jurídica. A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones.

Luego de la réplica de Müther, el maestro alemán Windscheid, en el mismo año de 1.857, publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada "La actio, réplia al doctor Theodor Müther", donde expresó que su intención no referirse al concepto de acción, el cual solo de manera impropia podría significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la acción, así sería el acto de actuar en el proceso (Klagerecht) .

En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la concepción de Müther, lejos de contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar la figura del anspruch, al señalar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligación contraida.

Teoría Concreta de la Acción

Esta teoría fue expuesta por el profesor Alemán Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración" (1888), y seguida por Kisch. Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, consideró la acción como un derecho autónomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones deducidas.

En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la acción se presenta como un derecho subjetivo por sí mismo, que tiene como sujeto activo al demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relación jurídica distinta de la privada, encuadrándose en el campo del derecho público.

En esta teoría, como se expresó, la acción es un derecho autónomo y diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y además porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la acción, ya que de el deriva la tutela pretendida.

Concluye señalando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela.

Las teorías de Windscheid, Müther y Wach, como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la acción que la sitúan cada vez en un plano más alto, ubicándola en el campo del derecho público como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el interés individual por encima del interés colectivo o público, ya que consideran que el Estado está en la obligación de ejecutar una pretensión a favor del ciudadano, concretamente el demandado.

Otro de militantes de esta teoría, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la acción, como lo expuso en su discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el año de 1903, es de carácter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la Ley.

Para el maestro italiano, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de carácter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervención del Estado en nada afecta su naturaleza.

Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refirió a la polémica de Windscheid y Müther, concluye expresando que no existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la acción, a su decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial.

De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepción del derecho de acción como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensión procesal (obtención de una sentencia favorable al demandante), también abre el camino de la autonomía de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la prestación, y otra el poder de provocar la coacción del Estado, por lo que la acción puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho procesal.

Teoría Intermedia de la Acción

Esta teoría es sostenida por áscar Von Bülow, quien en su obra in titulada "La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el año de 1.868, concibe la acción como un derecho a obtener una sentencia justa, convirtiéndose de esta manera en una teoría intermedia, donde se considera a la acción como un derecho concreto a la obtención de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurídica.

La tesis sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de Dágenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teoría abstracta de la acción, la cual realmente puede apreciarse del último trabajo de Windscheid, para quien la acción es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen.

Teoría Abstracta de la Acción

En esta teoría supera la escuela que pregona la tesis de la acción como derecho concreto, y concibe la acción como un derecho totalmente autónoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtención de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso, estructurándose como un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relación sustancial que origina el proceso.

De esta manera, bajo esta nueva concepción, se dota de autonomía propia a la institución de la pretensión procesal, la cual es concebida como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual variará, según el derecho sustancial debatido.

Como expresa Couture, la acción se realiza por medio del proceso, sin tener en cuenta la razón o sin razón del pedimento del demandante.

La teoría abstracta de la acción, es desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran además Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo Parra Quijano, Hemán Fabio López Blanco.

Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la acción constituye un derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso. Afirma que la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino también la existencia de su deber, la proposición de la misma constituye simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal. Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a través del proceso, por lo que, éste es el instrumento del litigio, el cual además viene a ser su contenido. Se expresa afirmando que la acción es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que actúa previa petición de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligación de proveer.

De esta manera, para que el particular tenga acción, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea, una especial situación respecto al litigio, en otras palabras, tener un interés en la composición del litigio, aún cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material.

En este sentido, afirma que la obligación procesal que impone al juez la acción, es distinta de la obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que consiste la acción", al concluirse normalmente el proceso, aún cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en él se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la acción la condición impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, aún cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la acción como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurídica.

Concluye Carnelutti expresando que la abstracción del instituto de la acción, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composición del litigio, con autonomía plena, por lo que la acción no se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que se formula.

Resumiendo la teoría de Camelutti, podría sintetizarse las siguientes proposiciones:

La acción constituye un derecho autónomo anterior al proceso, pero de carácter subjetivo, procesal y abstracto;

La acción es un derecho anterior al proceso;
La acción es un derecho subjetivo;
La acción es un derecho subjetivo procesal;
La acción es un derecho público;
La acción es un derecho autónomo; y
La acción es de carácter abstracto.

Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al señalar que la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados.

De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto.

Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como prestación de la jurisdicción, fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el derecho

objetivo, por lo que el contenido del derecho de acción es la prestación de la jurisdicción, es decir, la actividad positiva del Estado.

Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la acción del opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del derecho de contradicción o acción en negativo.

La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos:

La acción es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe una relación que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones; la acción es un derecho público, dado que la obligación del Estado de dar jurisdicción, es una actividad y función soberana de derecho público; la acción es un derecho autónomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la relación sustancial sobre la cual se pide la declaración de certeza, por lo que la acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestación de la jurisdicción, mientras que la relación material es diversa o variada;

La acción es de carácter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la decisión tomada en ella; la acción es diferente a la pretensión, puesto que esta última se dirige contra el adversario y para obtener una prestación individualizada de los órganos jurisdiccionales; y la acción es relación obligatoria con elementos indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestación de la jurisdicción.

En síntesis, encontramos que para Rocco, la acción es un derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurídica, por consiguiente autónomo e independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en el proceso.

De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de acción del deber jurídico de jurisdicción que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relación inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado.

Este distanciamiento lo es también del concepto de acción entendida como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la sentencia favorable (teoría concreta).

De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la acción reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que todo sujeto investido de personalidad jurídica, se encuentra el derecho de pedir al Estado su intervención (jurisdicción), para que mediante un proceso se componga el conflicto.

Teoría de la acción como facultad o poder

Esta teoría concibe la acción como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdicción.

Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría, encontramos a Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros

Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanación de su personalidad jurídica, convirtiéndose en consecuencia la acción en un poder o mera facultad de pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad.

Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber: material, según la cual la acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste.

El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la acción expresa, que en el Estado de derecho la violación privada se transforma en petición ante la autoridad; esa petición constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sería negarle la justicia.

Al referirse a la naturaleza del derecho de acción, sostiene que el mismo es de carácter cívico inherente a todo sujeto de derecho en su condición del tal; siendo el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que la acción vendría a ser una especie dentro del género de los derechos de petición, puesto que el derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad.

Explica Couture, que históricamente la acción había sido confundida con otros poderes jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo que la acción es un poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser una emanación de su personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el proceso.

Más tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de su pretensión.

En esta nueva obra, Couture ya no habla de la acción como un derecho cívico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.

Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no sólo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso.

Por otro lado, la acción expresa Couture es diferente a la pretensión, ésta la cual, es concebida como la autoatribución de un derecho por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica, por lo que si bien la pretensión puede resultar desestimada en la sentencia, el derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en su totalidad.

Es de carácter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cívico que se verifica a través del derecho constitucional de petición, el cual constituye un instrumento de relación entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva.

Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre el pensamiento de COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la acción es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo, elemento éste que es objeto de crítica a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición genérico y la acción, puesto que la posible analogía entre ambos se contrae en una similar garantía constitucional, siendo mejor considerar a la acción como un derecho público, cívico y especial.

A modo de conclusión, respecto de las teorías estudiadas y con relación a lo que debe entenderse por acción, resulta interesante el criterio de los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la acción es el derecho de jurisdicción, el cual se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino además como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligación correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última instancia la paz social.

Siguen expresando los citados autores, que la acción es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional, de índole público, específicamente procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de la jurisdicción y su causa o finalidad, es la solución de los conflictos o litigios; y que se materializa constitucionalmente a través de cuatro hitos a saber:

El derecho de acceder a un proceso;
El derecho a que se adelante un debido proceso;
El derecho a que se decida el fondo o mérito; y
El derecho a que se ejecute lo decidido.

Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teorías de la acción expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso.

La naturaleza de la Acción Jurídica:

La problemática más severa de esta cuestión es determinar la relación entre la acción y el derecho sustancial. La naturaleza jurídica de la acción ha tenido profunda evolución en la historia del pensamiento procesal, partiendo desde la concepción romana que la comprendía dentro del derecho material, hasta las modernas corrientes doctrinarias que la tienen como un derecho autónomo e independiente, desligado del derecho privado de la persona en particular.

La teoría tradicional, la identifica en el derecho material protegido, que es el criterio que se sostiene al considerarla como un medio que se da al titular de un derecho para su debida protección que toma la misma naturaleza que el derecho que protege, y para conocer la de aquella es menester precisar éste.

La primera concepción, es decir, la latina, tiene su génesis en el derecho romano inspirado en la definición del jurisconsulto CELSO y las instituciones de GAYO, que conceptúan la acción como el jus persequendi quo sibit debetur; o como se afirma el medio legítimo para reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen.

SAVIGNY, ha señalado que cuando se examina el derecho bajo la relación especial de su violación, aparece un nuevo estado, el estado de defensa, y así la violación de igual manera que las instituciones establecidas para combatirlas recobran sobre el contenido y la esencia del derecho mismo, y así el conjunto de modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, se designa con el nombre de acción.

Los elementos de la acción según SAVIGNY, son dos: el derecho protegido y su violación. Si no hay derecho, no cabe violación y sin ésta, no puede tomar la forma la acción.

La violación del derecho establece una relación jurídica entre el titular y el causante de la lesión, que los coloca en una situación idéntica a la del acreedor y del deudor. Estando constituido el contenido de tal relación por la reparación de la violación y según SAVIGNY la relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de acción o acción.

La acción va indisoluble mente unida al derecho protegido, por lo tanto, no puede ser enajenada, hipotecada, gravada o sumada, transmitida independientemente de aquel derecho de donde brota.

La mayoría de los autores seguidores de la trayectoria latina, o sea, la línea tradicional, funda la acción en el derecho que se reclama y es pretendido en el juicio, bien sea de mera declaración, conservación o ejecución.

Características de la Acción:

Las características de la acción, las podemos enunciar así:

La acción es un derecho subjetivo que genera obligación

El derecho potestad se concreta a solicitar del Estado la prestación de la actividad jurisdiccional, y ésta se encuentra obligada a brindar la misma mediante el proceso.

La acción es de carácter público

Es público en el sentido que su finalidad es la satisfacción del interés general sobre el particular, mediante la composición de los pleitos y el mantenimiento del orden y paz social, evitando la justicia por la propia mano del hombre.

La acción es autónoma

La acción va dirigida a que nazca o se inicie el proceso, no habrá este último sin el ejercicio del primero, y se diferencia con el concepto de pretensión que se verá más adelante.

La acción tiene por objeto que se realice el proceso

La acción busca que el Estado brinde su jurisdicción mediante un proceso, y como se dijo, no habrá tal proceso sin una previa acción ejercida por el ciudadano que busque la tutela que brinda el Estado.

La acción a diferencia de la pretensión como se verá, busca que se emita algún pronunciamiento, que se dicte sentencia, bien sea favorable o desfavorable.

La acción es un derecho de toda persona, bien sea natural o jurídica.

Sujetos de la Acción:

Los sujetos de la acción son el accionante o actor, quien es el elemento activo, y el juez, quien representa al Estado como sujeto o elemento pasivo a quien va dirigida la acción.

Clasificación de la Acciones:

Las acciones, atendiendo a la clase de jurisdicción y al tipo de proceso pueden clasificarse en ordinaria y especial.. Las primeras son llevadas ante los órganos jurisdiccionales ordinarios y mediante los procedimientos de esta índole, tales como las llevadas en sede civil, mercantil y penal; en tanto que en las segundas, son llevadas ante tribunales de jurisdicción especial, bien mediante procedimientos ordinarios o especiales, tales como los tramitados en sede contencioso administrativo, tránsito, laboral, bancario, de protección del niño y del adolescente, entre otros.

Ahora, dependiendo del tipo de derecho que se haga valer en el proceso, las acciones pueden clasificarse en reales, personales o mixtas, mobiliarios e inmobiliarias, estas últimas tomando en consideración el tipo de bien que se encuentre en litigio.

Atendiendo a la naturaleza del fallo que llegue a dictarse en el proceso, las acciones pueden clasificarse en declarativas, que son aquellas que logran la afirmación de la existencia o inexistencia de un derecho, las cuales no requieren ejecución, ya que ellas mismas son la ejecución del fallo; constitutivas, que son aquellas que crean, modifican o extinguen una determinada relación jurídica; y las de condena, que son aquellas que presuponen la existencia de voluntad de la ley que impone al demandado la obligación de una prestación que puede ser de dar, hacer, o no hacer, conforme a la obligación, cuyo cumplimiento es reclamado en el proceso.

Existen otros tipos de acciones, tales como las ejecutivas, que son aquellas fundamentadas en títulos de carácter ejecutivo, y mediante la cual se solicita el cumplimiento de una obligación; cautelares, que son aquellas constituidas por las medidas provisionales que dictan los jueces para el aseguramiento de un derecho o de una defensa; singulares, las que se intentan contra bienes del deudor para obtener el pago completo del crédito de un solo ejecutante; concúrsales, que son aquellas en las cuales existen diversos ejecutantes con sus respectivos créditos, quienes ejercitan una acción conjunta para liquidar el patrimonio del deudor y obtener la cancelación de su acreencia (concurso de acreedores en materia civil o quiebra en materia mercantil).

Organización Judicial:

En Roma hay dos clases de jueces, los miembros de los tribunales permanentes y los particulares nombrados para un caso especial cuya función termina al dictar sentencia, tales son el "judex", y los "recuperadores". Los casos de estricto derecho que requieren un juicio, corresponden al "unus judex", los árbitros se nombran, uno o varios para actos que no son de estricto derecho como la partición; los "recuperadores" fueron establecidos para juzgar los procesos entre romanos y peregrinos.

Los jueces eran escogidos de las listas confeccionadas por el pretor y puestas en el foro y en un principio, las partes podían escoger ellas mismas su juez o árbitro, el pretor daba su aprobación dando al juez el poder de sentenciar.

Los jueces permanentes eran los "decenviros" que juzgaban los procesos sobre libertad y ciudadanía y los "entuviros" que conocían del estado de las personas, propiedad y sucesiones.

Bajo el procedimiento extraordinario los magistrados juzgan ellos mismos desapareciendo los jueces privados.

La "litis contestatio". Momento del litigio en que las partes quedan obligados ante testigos por sus declaraciones; se sitúa en forma abstracta entre las dos fases del procedimiento y sirve para indicar en qué momento las partes han identificado la naturaleza de su litigio, ya que el demandante no podrá por segunda vez entablar la misma acción, las partes queden obligadas a seguir en el litigio. También la "litis" sirve para separar dos romas de acción; antes de la "litis" debe darse lo debido, después de la "litis" debe condenarse y después de la condena debe hacerse lo debido.

Procedimientos de las LEGIS ACTIONES:

El procedimiento de la "legis actiones" se desarrolla en dos fases; una ante el magistrado donde las partes con rigurosas formalidades en los gestos y las palabras establecidas por la ley, exponían sus pretensiones y preparaban el negocio, no pudiendo el magistrado variar nada; luego el juez dirime las diferencia y emite una sentencia.

Se distinguen 5 acciones, tres tienen por objeto el reconocimiento por el demandado de un derecho del demandante, las otras tienen por objeto hacer ejecutar una obligación a la cual el demandado se niega u opone:

LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM. En un principio fue la unica forma de intentar una acción y se aplicaba a los derechos reales y de crédito.

En el procedimiento "in jure" cada parte hace la afirmación formal y solemne de su derecho, si es una "actio sacramentum in rem" el actor toca con una vagueta la cosa a reivindicar o una parte representativa de ella diciendo: digo que esta cosa me pertenece conforme al derecho quiritario, y el demandado hacia lo mismo, "contra vindicatio", el pretor pone fin al simulacro diciendo. Dadme ese objeto; luego venia la provocación o desafío recíproco al "sacramentum" o apuesta, cada parte comprometía una cantidad de dinero o de animales para el caso de que su acción fuera perjura. El magistrado asigna provisionalmente la casa a uno de los litigantes, quien debe garantizar la devoción y por último nombra al juez ante el que debe iniciarse la etapa "apud judicem".

Ante el juez las partes suministran las pruebas y los abogados alegan sobre el fondo del negocio. El juez toma una decisión y decide qué parte ganó la apuesta. Dentro del sistema "in judicium" existe el "arbitrum litis aestimandae", que tiene por objeto ponerle un precio en dinero al objeto que la parte que perdia estaba obligada a pagar, el cual es indispensable para el ejercicio de la "manus injectio".

LEGIS ACTIO PER JUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM.

Procedimiento por el cual las partes solicitan la designación de un juez o árbitro en casos de obligaciones nacidas de una promesa de pagar una cantidad de dinero y en reparto de bienes por cualquier partición. El actor en forma solemne declara: pretendo que en virtud de la "sponsio" me deber dar 500 sueldos y te pido que lo admitas o lo niegues. El demandado contestaba: niego deberte los 500 sueldos. El demandante concluía: puesto que niegas, te pido pretor, que nombres a un juez o a un árbitro. El juez estimaba lo que una parte debía a la otra según las pruebas y sólo reconocía el derecho del demandante. En caso de reparto de bienes, El juez divide los bienes entre los proindivisos por adjudicación judicial.

LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM.

Emplazamiento en forma solemne ante el magistrado que hacia el demandante al demandado para que compareciera en un plazo de treinta días ante el pretor a efecto de que se designara un juez.

Las declaraciones solemnes no mencionan la causa por la cual se debía, por tanto se empleaba para pedir cualquier cosa. La "lex silia" previo el reconocimiento judicial de obligación de pagar una suma de dinero "dare certum pecuniae" y la "lex calpunia" cuando se trata de cosa cierta "dare certam rem".

El procedimiento podía acortarse en el caso previsto de pago de dinero con un juramento necesario o decisorio por el cual una parte juraba no ser deudor o no ser acreedor, terminando el procedimiento.

LEGIS ACTIO PER MANUS INJECTIONEM.

Procedimiento contemplado en la Ley de la XII Tablas que consiste en obligar al deudor a ejecutar la sentencia mediante el apoderamiento por parte del acreedor de la persona física del deudor.

El acreedor, tomando por cualquier parte del cuerpo al deudor, decía como tú has sido condenado a pagarme 500 sueldos de oro y no me has pagado, pongo la mano sobre ti, "manus injectio". El acreedor lo lleva por tres veces al mercado dentro de sesenta días, proclamado la deuda para provocar el pago por parte de una tercera persona; terminando el plazo darle muerte o venderlo como esclavo fuera del territorio romano.

Leyes posteriores ampliaron las hipótesis que deban lugar a una "manus injectio pro judicatio", como si el deudor hubiese sido declarado tal en juicio.

La "manus injectio" no podía ser discutida por el deudor sino por un tercero llamado "vindex" o fiador que se arriesgaba a pagar el doble de lo debido si perdía la instancia judicial; luego apareció una "manus in jectio" llamada pura, que permite al deudor oponerse siempre que corra el riesgo de pagar el doble.

LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM.

Consiste en el aseguramiento de un bien del deudor por parte del acreedor, sin la intervención del magistrado, en ausencia del deudor, pronunciándose palabras sacramentales, hasta el pago de la deuda.

En un principio el procedimiento existió a favor del Estado y de algún interés religioso, por parte del magistrado recaudador de impuestos.

DESAPARICIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LAS "LEGIS ACTIONES".

Desaparece por efecto de dos leyes: La "lex ebucia", que introduce las primeras fórmulas dejando a las partes la escogencia del procedimiento nuevo o el anterior y la "ley judiciaria", que limita las acciones de la ley a ciertos casos excepcionales.

Los inconvenientes que motivaron su desaparición se establecen en el formulismo que permitía perder la acción por el uso inadecuado de una palabra y porque no permitía al pretor adecuar el derecho a las necesidades de la práctica.

Partes: 1, 2

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