Sucesiones en el Perú

INTRODUCCIÓN

Una sucesión es la rama del derecho, que se le llama hereditario, sucesorio ó simplemente sucesiones la cual se encarga de regular las consecuencias que se producen con la muerte; también se ve la designación de herederos, la transmisión del patrimonio y la manera en que ésta puede hacerse.

Esto es porque los derechos y deberes de las personas no terminan con la muerte, sólo por unas excepciones como:

No se transmiten los derechos políticos.

Ni aquellos derivados del derecho de familia, como los que provienen del matrimonio, la patria potestad ó la tutela, todos los patrimoniales son transmisibles por la herencia.

En Roma se podían transmitir los derechos, salvo los de usufructo, uso y habitación y casi todos los derechos personales y de crédito, con la excepción de los que hubieran nacido de los contratos de mandato, sociedad y locatio, conductio operarum, así como las obligaciones derivadas del delito.

CONCEPTOS GENERALES

SUCESIÓN

Sucesión deriva del latín succesio y significa "entrar una persona o cosa en lugar de otra" otros autores dicen que el termino sucesión deriva de succesio "acción de suceder". Es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones que constituye la herencia, los cuales son heredados a los sucesores desde el momento de la muerte de una persona.Para savigny sucesión es "el cambio subjetivo en una relación de derecho "en este concepto se comprende tanto a la sucesión mortis causa como también a toda aquella en que una persona sustituye a otra en un derecho.

SUCESIÓN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

SUCESIÓN EN LA PERSONA

En la sucesión en la persona hay confusión de patrimonios del causante y del sucesor, porque se basa en la teoría patrimonio-personalidad, generando la responsabilidad ultra vires hereditatis (el heredero sucesor debe pagar las deudas del causante con su patrimonio) en el sucesor.

SUCESIÓN EN LOS BIENES

En la sucesión en los bienes no hay confusión de patrimonios, es decir el sucesor paga las deudas del causante con los bienes dejados y hasta donde alcance,

jamás pagara con el sucesor no subentra por lo tanto el continuador de la personalidad en la relación jurídica del causante. Permanece ajeno a ella, una vez liquidadas las cargas, recibe los bienes relictos (sobrantes).

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN

PERSONALES.-

Son los sucesores o herederos, que pueden ser llamados por ley (herederos forzosos) o aquellos que el causante ha designado antes de su muerte, a estos herederos se llama causa-habientes, eje: hijos o conviviente.

REALES.-

Es la herencia o patrimonio que se transmite del causante; la masa o conjunto de bienes objeto de la sucesión (activo o pasivo).el heredero adquiere el patrimonio del causante tal cual está al momento del fallecimiento de este ultimo.

FORMALES.-

Es el vínculo que une al causante y al sucesor a través de la ley, contrato o testamento.

Están constituidos por: Apertura de la sucesión, vocación del sucesor y la capacidad de este para poder ser declarado heredero.

NECESARIOS.-

Causante es la persona fallecida es importante porque sin ella no hay transmisión sucesoria.

CLASES DE SUCESIÓN:

POR LA FUENTE DE SU LLAMAMIENTO

Muy conocida es la clasificación de la sucesión atendiendo a la fuente de llamamiento. Si se origina en la ley recibe el nombre de sucesión legal; si proviene del testamento se la denomina sucesión testamentaria y cuando procede del acuerdo de dos o más voluntades se la llama sucesión contractual o contratos de sucesión futura, de esta clasificación provienen las clases de herederos: .Legales .Testamentarios .Contractuales

SUCESIÓN LEGAL

Llamada también intestada. Transmisión de todos los derechos y obligaciones del causante a favor de parientes, por el solo mandato de la ley sin que para ello medie la voluntad del difundo.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Aquella en que la vocación sucesoria es determinada por la voluntad del causante, manteniendo siempre el respeto a la legítima

SUCESIÓN CONTRACTUAL

Acuerdo de voluntades por el cual una persona se obliga a transmitir a otra, a su fallecimiento, parte de su patrimonio o la totalidad de este, si no tiene herederos forzosos.

MODOS DE SUCEDER

Reales o de atribución troncal.-

Tiene en cuenta el parentesco como la raíz familiar de los bienes. Ejemplo: Los de los López vuelve a los lopes y los de gamarra a los de gamarra.

Personales o subjetivos.-

Se ordenan únicamente según la proximidad del parentesco con el causante.

Por Derecho Propio.-

O por cabezas, cuando una persona sucede a otra de manera inmediata y directa

Por Representación.-

Los hijos y descendientes representan al modo a recoger la herencia cuando éstos han fallecido con anterioridad al causante, o han renunciado o han sido excluidos de ella por estar incursos en alguna de las causales de indignidad o desheredación. Impedimento natural Impedimento Jurídico.

SUCESIÓN: A TITULO SINGULAR –A TITULO UNIVERSAL

Los modos de adquirir a titulo universal son aquellos que permiten la adquisición de una universalidad jurídica o de una cuota de ellos.

Se encuentran en esta categoría la tradición de derecho, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva, siempre y cuando operen respecto del derecho real de herencia. La ocupación y la accesión NUNCA operan como modo de adquirir a titulo universal. Los modos de adquirir a titulo singular son aquellos en virtud del cual se adquiere un bien determinado. Tienen esta característica singular SIEMPRE la ocupación y la accesión.

HERENCIA

La herencia es un derecho constitucional, regulado por el código civil que constituye el patrimonio que se transmite a causa de la muerte de una persona.

Está constituida por el conjunto de bienes derechos y obligaciones que esa persona llamada (causante) tenía al momento de su fallecimiento.Mientras la sucesión es propiamente un acto jurídico, la herencia es un patrimonio.

SUCESORES

El artículo 3262 dice: las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos a su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por ley o por voluntad del individuo en cuyos casos suceden.

HEREDEROS Y LEGATARIOS

Los beneficiarios de una sucesión son los herederos forzosos y pueden serlo los legatarios. El código civil señala que los herederos forzosos son los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge.

Mientras que el legatario es aquella persona a quien por testamento se le deja un legado es decir, uno o más bienes o derechos determinados. Ahora bien, la persona que tiene hijos (u otros descendientes) o cónyuge puede disponer libremente hasta de un tercio de su patrimonio a favor de terceros (legatarios). Si solo tiene padres (u otros ascendientes), puede disponer libremente de la mitad de su patrimonio a favor de terceros. Si no hay padres (o ascendientes), ni hijos (o descendientes) ni cónyuge, pueden disponer a favor de terceros de la integridad de su patrimonio.

ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS

Según el artículo 1378, pueden votar por la separación de patrimonios para que no se confundan los bienes del difunto con los de los herederos, con el objeto de hacerse pago con preferencia a los acreedores de los herederos.

* Sujeto activo.- pueden solicitarlo los acreedores hereditarios o testamentarios.Acreedores hereditarios son aquellos que lo eran en vida del causante; y testamentarios, aquellos cuyo crédito arranca del testamento.

* Sujeto pasivo.- el legitimado pasivo es el heredero.

LA COMUNIDAD HEREDITARIO

Es la situación de cotitularidad hereditaria que se crea con la posibilidad de una delación (denuncia anónima) conjunta y simultanea a varios herederos que aceptan la herencia diferida a su favor.

En virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene carácter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos designados. Luego la comunidad hereditaria es una peculiar situación jurídica en que se encuentran los herederos frente al acervo hereditario.

DONATARIOS

Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro.

Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien, nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento .caduca la donación si el donatario ocasiona intencionalmente la muerte del causante.

APERTURA DE LA SUCESIÓN

CONCEPTO

La apertura de la sucesión se produce por:

— Muerte del causante. — Declaración de muerte presunta.

MOMENTO DE LA APERTURA

Así el artículo 3282 dice que "la sucesión o el derecho hereditario se abren tanto en las sucesiones legitimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley". Por la nota del art.3282 tanto la muerte como la apertura y la transmisión de la herencia se producen en el mismo instante.

No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles.

El fallecimiento de una persona es fundamental, porque constituye el evento principal de esta etapa; la muerte puede ser:

a) Real.- por causas naturales (enfermedad o accidentes)

b) Acto Declarativo Judicial.- muerte presunta.El certificado de defunción es emitido por un oficial de registro civil y constituye la prueba del fallecimiento del causante.

La sucesión se abre en la hora, día, mes, año de la muerte, lo que permite esclarecer quienes serán las personas llamadas causahabientes .el art.1000 del código civil, establece que la sucesión de una persona se abre con la muerte real o presunta.

EFECTOS DE LA APERTURA.-

1) El heredero es propietario de la herencia desde la muerte del causante, aun cuando fuese incapaz o ignorase que se ha deferido la herencia.

2) El heredero que sobrevive sólo un instante al difunto, transmite la herencia a sus propios herederos, que gozan como él la facultad de aceptarla o repudiarla.

3) Si hay pluralidad de herederos, desde el mismo instante de la muerte se forma la masa hereditaria o acervo sucesorio, que implica un estado de indivisión hereditaria, y cada una de ellos tiene, en cuanto a la propiedad y posesión, los mismos derechos que el causante. Estos derechos cesan con la partición.

4) Los herederos responden las demandas interpuestas contra el causante, siempre y cuando se hubiese dado la posesión judicial de la herencia, ya que, en caso contrario, por el art. 3414 se dispone que «Mientras no esté dada la posesión judicial de la herencia, los herederos que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la sucesión, ni demandar a los deudores, ni a los detentadores de los bienes hereditarios. No pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u otros interesados en las sucesión».

CONMORENCIA

Si dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas, art. (109).

LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIÓN

El juez competente para conocer los juicios sucesorios del lugar del último domicilio el autor de la herencia,

constituyendo el lugar de apertura de la sucesión sin tomar en cuenta la nacionalidad de los derechos, en caso de que el causante fallezca en el extranjero, se tendría como su domicilio el ultimo domicilio que el causante tenia dentro de la republica.

TRANSMISIÓN SUCESORIA

Desde el momento de la muerte de una persona los bienes, derechos obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores.

Responsabilidad "intra vires hereditatis".-

El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde los bienes de esta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario final.

Responsabilidad "ultra vires hereditatis".-

Pierde el beneficio otorgado en el articulo 661° el heredero que: .Oculta dolosamente bienes hereditarios .Simula deudas o dispone de los dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión.

VOCACIÓN HEREDITARIA.-

La herencia se atribuye a quienes son llamados a la adquisición, el llamado puede provenir de la ley (sucesión legítima) o por el testamento del causante (sucesión testamentaria),

lo que los coloca en la condición de aceptarla o renunciarla , ya que la calidad de heredero no se impone y es potestativo renunciar o aceptar esa calidad , si el heredero renuncia se considera que nuca hubo heredero y si es aceptada queda fija la propiedad en la persona del aceptante desde el día de la apertura de la sucesión.

Las condiciones de eficacia de la vocación hereditaria se refieren a los requisitos impuestos por la ley para que el llamamiento no esté en contradicción con una norma legal imperativa que prohíba el llamado. Que la vocación no esté sujeta a una resolución por disposición de la ley o del causante, lo que somete la eficacia a una condición resolutiva por voluntad del causante.La vocación puede ser:

* Directa:

Cuando supone el llamamiento actual y con delación al primer grado del sucesor.

* Indirecta:

Supone un llamamiento virtual y que se concretará con la delación así que no hayan podido heredar los sucesores de primer o preferente grado.

Se da cuando el primer llamado no ha podido o no ha querido heredar, de tal modo que le sucede otro, la figura es conocida con el nombre de sustitución hereditaria o testamentaria.

Es una cláusula de previsión. Además de dicha figura, la vocación indirecta también se consigue por el derecho de representación, se regula en las normas de sucesión intestada, art. 924: "llamase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar". 

Supone, por tanto, una excepción a la forma de suceder intestada, en el sentido de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto.

* Solidaria:

Como ya se ha expuesto, la vocación solidaria se da cuando se hace un llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan llamados potencialmente al todo la falta de alguno/s de los designados provoca la expansión de la participación de los restantes en el as hereditario o en la parte de éste que había sido objeto del llamamiento conjunto. A dicho efecto se le denomina acrecimiento o derecho de acrecer

DELACIÓN DE LA HERENCIA

De acuerdo con el art.1006, por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.

El derecho que corresponde a un llamado al que se ha hecho el ofrecimiento y puede aceptar (o repudiar),

pero aún no lo ha hecho, no es un derecho sobre la herencia adquirida (la adquisición presupone precisamente la aceptación), sino el derecho a adquirirla . Éste se encuentra en el patrimonio del heredero, que, en consecuencia, tiene el derecho de transmitirlo. Si el heredero/s lo ejercita, adquiere la herencia a que estaba llamado el causante.

EXISTENCIA

La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto, es separarse completamente de su madre.

La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez por consecuencia, tomara, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Los derechos que se deferirían a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectué .y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrara el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.

ACCIÓN PETITORIA DE HERENCIA

Esta normada en el artículo 664, que de acuerdo a la redacción modificada por el vigente Código Procesal Civil, prescribe que el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o en parte a titulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.

Agrega que dicha pretensión puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos; así como la imprescriptibilidad de la acción y su tramitación como proceso de conocimiento.

Es aquella acción que el heredero dirige contra otro heredero para concurrir con él, en este supuesto, el demandado podría tratarse de un coheredero; o para excluirlo, si tuviese mejor derecho, aquí se trataría de un heredero aparente.

La acción petitoria es una acción que se dirige contra los herederos aunque haya una resolución judicial de declaratoria de herederos que no comprenda al peticionante, y está referida a todo el patrimonio hereditario. Por lo tanto, tanto el demandante como el demandado deben ser herederos.

Para que la acción de petición de herencia pueda tener como fin la exclusión del heredero poseedor de los bienes de la herencia, el peticionante debe tener mejor título para heredar que el demandado. Entonces, en este caso no habría una situación de copropiedad ya que las partes no serían coherederos, sino mas bien el demandante sería el verdadero sucesor, y el demandado el sucesor aparente.

Por otro lado cabe resaltar que a la acción de petición de herencia es aplicable también lo dispuesto por el artículo 666º del Código Civil, referida a la enajenación de un bien hereditario, que expresa: "El poseedor de buena fe que hubiere enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo.

En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado".

Naturaleza jurídica

Esencialmente es una acción real basada en los derechos de propiedad y posesión de bienes, los cuales constituyen su objeto. Es inherente a la condición de heredero y se tramita como proceso de conocimiento, siendo imprescriptible

Características de la acción petitoria

Existe una petición de herencia, a diferencia de la acción reivindicatoria que es res singula, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello, es una acción sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la acción real, dado que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una acción universal que persigue el reconocimiento de la condición de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos hereditarios.

Corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título sucesorio, esta última expresión difiere de la del texto original del Código Civil, que se refería al título de heredero. La actual es mas propia pues incluye a los legatarios, pudiendo darse el caso, como se ha señalado, de una persona que disponga de sus bienes en legados, afectando a sus herederos forzosos. Ambas partes deben ser sucesores del causante: demandante y demandado. Esta es la nota distintiva fundamental con la acción reivindicatoria.

Puede haber exclusión o concurrencia, en este caso como se trata de los dos supuestos:

Que el actor concurra con el reo en la herencia, por tener igual derecho a suceder, o porque la ley determina su participación conjunta. En este caso, es de aplicación lo dispuesto en el articulom844, que determina que si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar. Por lo tanto, tienen la condición de copropietarios, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 985, ninguno de ellos ni sus sucesores pueden adquirir los bienes comunes, siendo imprescriptible la acción de participación. A este respecto, hay una innovación importante en el actual Código, pues el derogado establecía una excepción en su artículo 874, señalando que los herederos del condominio (copropietario) podían adquirir por prescripción los bienes comunes cuando los poseían por un plazo de veinte años desde la muerte del causante.

Que el demandante tenga mejor derecho para heredar que el demandado, excluyéndolo. En este caso, el primero es el heredero verdadero y el segundo el sucesor aparente. No son, coherederos y, por ende, tampoco copropietarios.

Acumulación de acciones, la nueva redacción del artículo 664 menciona expresamente algo que estaba implícito: la facultad del accionante de demandar acumulativamente que se declare heredero, en caso que medie una declaración de herederos que no lo incluya. Inclusive para que proceda la petición de herencia, el actor debe necesariamente solicitar, que se le declare heredero; pues es solamente si procede esta segunda petición que podrá declararse fundada la primera.

Esta acción es imprescriptible, este enunciado es innecesario, en el primer supuesto, al ser los herederos copropietarios, no pueden adquirir por prescripción los bienes comunes,

siendo la acción de participación imprescriptible. En el segundo supuesto, si bien no tienen esta condición, el heredero verdadero esta reivindicando la herencia de su propiedad frente al heredero aparente, y la acción reivindicatoria es imprescriptible, por disposición del artículo 927.

Se le aplica lo señalado en el artículo 666º, se analiza al tratar la acción reivindicatoria, y que a la letra dice: "El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se transmitirá a este ultimo el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado".

ACCIÓN REIVINDICATORIA DE HERENCIA

Es aquella acción que ejercita el heredero contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título particular oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.

Está referida a la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, que es tratada en el artículo 665º del Código, que señala: " La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio a su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos.

En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien heredado contra quien lo posea a título gratuito o sin título".

La acción de reivindicación de herencia puede referirse a todo el patrimonio dejado por el causante, o sólo a una cuota del mismo. en la acción reivindicatoria el actor alega y deberá probar su derecho de propiedad y que, por tanto, le corresponde la posesión del bien materia de la reivindicación; posesión que la tiene indebidamente el demandado, partiendo de lo dispuesto en el artículo 880º del Código Civil que señala que a todo propietario le corresponde poseer.

Esta acción reivindicatoria se refiere a los terceros adquirentes del sucesor aparente o del coheredero o de un tercero. En este caso se norma el supuesto del adquirente de mala fe y a título oneroso y, el del adquirente a título gratuito, con buena o mala fe. El caso del adquiriente de buena fe, no se encuentra normado, ya que no procede contra él la acción, que en realidad debería dirigirse contra el vendedor. Entonces vemos que lo dispuesto por el artículo 665º concuerda con lo expresado en el artículo 666º y observamos los siguientes presupuestos:

El adquiriente a título oneroso de mala fe queda obligado a entregar al heredero verdadero el bien y los frutos percibidos, así como a indemnizarlo.

El adquiriente a título gratuito de buena fe queda obligado sólo a restituir el bien.

El adquiriente a título gratuito de mala fe queda obligado a la restitución del bien, a la devolución de los frutos percibidos y a pagar una indemnización.

El adquiriente a título oneroso de buena fe mantiene sus derechos, quedando obligado sólo a pagar el saldo del precio, si hubiere, al heredero verdadero.

El articulo 665 agrega que, si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente se presume si antes de la celebración del contrato hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo,

el titulo que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. Estas condiciones a favor de la presunción de buena fe no significan que de no presentarse se establezcan la existencia de mala fe. No solo en ese3 caso se presume la buena fe. Esta es una presunción general que opera siempre, salvo prueba en contrario, o cuando el bien se encuentra inscrito a nombre de otra persona, tal como lo dispone el artículo 914. Mientras la buena fe se presume, la mala fe debe probarse. En todo caso, debió legislarse cuando, excepcionalmente en la situación planteada, no puede presumirse la buena fe, conforme a la regla citada establecida en el Libro de los Derechos Reales. El enunciado de la segunda parte del artículo 666, que dice que en todos los caso el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos y a indemnizarle el perjuicio que le hubiere ocasionado, redunda lo expresado en el articulo 910 y el articulo 1969, siendo, por lo tanto, superfluo.

Corrientes que ayudaron a la sistematización de la acción petitoria y reivindicatoria en nuestro ordenamiento civil.

Existen dos corrientes en relación a la forma como debe estar legislada la acción para recuperar bienes hereditarios, dichas corrientes son:

a. La Teoría de la Unidad

Consiste en que genéricamente existe una acción de reivindicación sucesoria, por la cual el heredero pide lo que le corresponde. Ésta es la tesis que fue recogida por nuestro Código Civil anterior, ya derogado.

b. La Teoría de la Dualidad

Teoría reconocida por la doctrina nacional y los tratadistas modernos, que fue adoptada por los legisladores de 1984 para la elaboración de nuestro actual Código Civil.

Esta teoría se refiere a la recuperación del patrimonio hereditario, en razón al vínculo, conexión con la sucesión que tienen los sujetos que participan en la acción petitoria y el carácter ajeno a la misma por parte de una de las partes que participa en el proceso de acción reivindicatoria.

Se podría decir que se tratan de dos acciones distintas pero con afinidades en ciertos aspectos.

SUCESION TESTAMENTARIA

EL TESTAMENTO

En el testamento si dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a quien el causante designó como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia de caso en que no hay testamento en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la persona designada por el testador.

La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el principio de la libre disposición con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre disposición limitada en la primera hipótesis con la disposición total en la segunda, que se defiere únicamente por actos de voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que vamos a estudiar.

No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro acto jurídico como el contrato por ejemplo,

porque el Código excluye esta posibilidad en el artículo 1338 cuando dice:

"Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984].

El Código peruano como todos los Códigos modernos dijimos, concilia los dos principios: el de la sucesión legal y el de la libre disposición.

Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros días, se puede deferir la herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la herencia y no se consentía que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero más tarde se establece el principio de que debía respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban ambos principios, que son los consolidados también, en el Código Civil peruano.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura publica son:

1.- Que esten reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos habiles.

2.- Que el testador exprese por si mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dandole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas.

4.- Que cada una de las paginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.

5.- Que el testamento sea leido clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que este elija.

6.- Que durante la lectura, al fin de cada clausula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresion de su voluntad.

7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

TESTAMENTO CERRADO

Es el que el testador presenta al escribano en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa expresión. Constituye un instrumento público. Es también llamado místico, es también secreto ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte. En cuanto a la capacidad para otorgar el testamento cerrado, existen ciertas limitaciones. Es necesario que el testador sepa leer y que tenga la plena seguridad de que el contenido del pliego constituye su genuina voluntad.

El sordo puede otorgar testamento cerrado. El ciego, siempre y cuando lea y se redacte en escritura Braile. En cuanto a los mudos, el art. 3668 dispone: "El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado".

En este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir, debiendo redactar el testamento de puño y letra como lo establece el precepto mentado.

El testamento cerrado puede quedar en poder del escribano o del testador, ya que no se establece en ninguna norma. En el caso de que el testador dejase en depósito o custodia el testamento en poder del escribano, éste está obligado cuando muera el testador, a ponerlo en noticias de

las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione (art. 3671).

El testamento se entrega ya cerrado al escribano en presencia de testigos, por lo que el acta no da fe acerca del contenido del sobre o pliego, sino sólo de las declaraciones del testador que afirma que dicho sobre o pliego contiene su testamento. Una vez abierto deberá ser protocolizado para adquirir el carácter de instrumento público

PERSONAS IMPEDIDAS DE SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS

1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.

2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.

3.- Los analfabetos.

4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus conyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5.- Los que tienen con el testador los vinculos de relacion familiar indicados en el inciso anterior.

6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su credito sino con la declaracion testamentaria.

7.- El conyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.

8.- Los conyuges en un mismo testamento.

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Art. 3639: "el testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador.

La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su sentido".Constituye la forma más simple de testar, ya que el otorgante puede redactarlo en el momento más conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Puede ser redactado en cualquier idioma. De acuerdo a los artículos 3639 y 3640, no debe haber intervención de extraños en el acto.El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y en que el testador acostumbra escribir por expresas que sean con respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo (art. 3648).

TESTAMENTO MILITAR

En el derecho romano, los milites gozaban de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas. En el derecho moderno, el testamento militar no conserva ese carácter, y sólo se autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra (art. 3672).Se requiere que el militar integre una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes,

los vivanderos, los hombres de cienciaagregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos.

Si el testador estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista, y, hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán. El testamento debe designar lugar y fecha en que se hace. Contempla las hostilidades con el extranjero y guerra civil.

El testamento militar otorgado en cualquiera de las circunstancias que autorizan a testar de esta forma, caduca de pleno derecho si el testador sobrevive después de los noventa días siguientes a aquel en que hubiesen cesado, a su respecto, las circunstancias del art. 3672. En caso contrario, el testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.

TESTAMENTO MARÍTIMO

Es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante bajo la bandera Argentina, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Debe otorgarse durante la navegación, ya que no se reputará hecho en el mar, si en la época que se otorgó se hallaba el buque en puerto en donde hubiese cónsul de la República (art. 3685).

En buque de guerra actuará como autorizante el comandante, en buque mercante, se hará ante el capitán, su segundo o el piloto. Requiere la presencia de tres testigos. El testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación (art. 3680).

El art. 3681 dispone: "Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina.".

Tendrá validez sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, el cual no se considerará el bajar a tierra por corto tiempopara reembarcarse en el mismo buque.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Los peruanos que residen o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 a 703 respectivamente. En estos casos aquel cumplirá la función de notario público.Puede también otorgar testamento ológrafo, que será valido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admite esta clase de testamento.

EL DERECHO DE HABITACIÓN PARA EL CÓNYUGE

En nuestra legislación nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al cónyuge supérstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminación entre el viudo y la viuda. Por ejemplo en el Código Civil de 1852 se hacía distinción entre la viuda y el viudo. El cónyuge supérstite fue considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesión sólo después de los hermanos del causante, tenía en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal, pero estaba severamente condicionada, sólo recibía la cuarta parte de la herencia si no tenía como subsistir. Era un derecho condicionado, por ejemplo el artículo 918 de dicho cuerpo legal establecía que "La viuda que carece de los necesario para subsistir, heredará la cuarta parte de los bienes del marido que ha muerto con testamento o sin él. El viudo tiene el mismo derecho a la cuarta parte de los bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo necesario para vivir, queda inválido o habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta años"

En el Código Civil de 1936, aquí el cónyuge sobreviviente fue considerado como un heredero legitimario; sin embargo presentaba un grave problema: confundía injustificablemente los derechos de legítima con los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para su obtención, no correspondiendo de esta manera a una verdadera asignación hereditaria forzosa que debe ser autónoma e intangible, perjudicando de ésta manera al cónyuge supérstite. En este código el cónyuge sobreviviente era considerado un heredero de cuarto orden, después de los ascendientes y hermanos del cónyuge premuerto (artículo 760).

El actual código de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los códigos anteriores, legisló en lo referente a la legítima y a la sociedad de gananciales,

estableciendo específicamente que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artículo 822 de nuestro Código Civil precisa que el cónyuge supérstite que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, artículo que para nosotros no representa controversia alguna.

Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez más los derechos hereditarios del cónyuge superviviente,

nuestro actual código otorga al viudo un derecho opcional y especial, el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa en que existió el hogar conyugal, es decir donde vivió el matrimonio, previstos en los artículos 731 y 732; este derecho de habitación no tenía antecedente alguno en nuestra legislación, pero si con antecedentes en el Código Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Código Civil italiano (por primera vez en 1975).