- Evolución histórica
- Antecedentes legislativos en el ámbito nacional
- Naturaleza jurídica de la persona jurídica
- Inoponibilidad y no desestimación de la personalidad jurídica
- Presupuestos de aplicación
- Jurisprudencia
- Conclusión
- Bibliografía
El derecho comercial, desde su nacimiento en la baja Edad Media, implicó la simplificación y adaptación de las soluciones dadas hasta entonces por el derecho civil a las exigencias del comercio procurando dar mayor celeridad a los negocios, reducir riesgos, captar capitales para grandes emprendimientos y hacer circular el crédito y la riqueza.
Pero junto con dichas normas se fueron acuñando otras, de diversas jerarquías, cuyo objetivo fue el de jugar como contrapesos de los privilegios concedidos a los empresarios, limitando el poder económico y protegiendo a los débiles, a los no empresarios y a los terceros.
Dichas normas constituyen manifestaciones, en el área del derecho comercial, del denominado "derecho económico", que puede ser conceptualizado, desde cierta óptica, como la rama del derecho que comprende el estudio de las normas jurídicas de derecho público y privado que derivan del intervencionismo estatal en la economía y que, cualesquiera sea la posición doctrinaria respecto de su contenido, naturaleza o autonomía, atiende a la irrenunciable función del derecho de ordenar la vida económica con criterios de seguridad y de justicia.
El derecho económico se manifiesta, en el ámbito del derecho societario, como un límite a la autonomía privada derivado de normas imperativas -que tutelan a los terceros y también a los socios-, de los principios configuradores del tipo social, y de la moral y el orden público general.
Comprende las normas que tutelan el interés público fundado en el interés general como son: el régimen de tipicidad, la conservación de la empresa, la contabilidad legal, la fiscalización estatal, el régimen de control, la nulidad por objeto y por actividad, el régimen del capital, la registración mercantil y los regímenes de responsabilidades, entre otros institutos, incluyendo cuestiones patrimoniales, e importando un sistema de contrapesos respecto de las normas que facilitan los negocios.
Se acepta en la actualidad, tanto legislativa como jurisprudencialmente, la posibilidad de penetrar la personalidad jurídica de una sociedad para responsabilizar en forma personal a sus socios, controlantes y directivos, por determinados incumplimientos del ente societario.
La posibilidad de levantar el velo de la persona jurídica -para responsabilizar a sus socios por las deudas sociales- fue tradicionalmente resistida, ya que se consideraba que existía una separación entre la persona colectiva y sus miembros.
La personalidad jurídica diferenciada de que gozan en Argentina las sociedades comerciales (Art. 2º, L. 19550), encuentra como límite o contrapeso, impuesto por el orden público societario, a la normativa del artículo 54, tercer párrafo, que consagra la "inoponibilidad de la personalidad jurídica".
Los antecedentes más remotos de esta institución los encontramos en el Derecho Romano, quienes ya llamaban "persona natural" al hombre y "persona jurídica" a cualquier sujeto de derecho distinto del hombre.
La idea de la personalidad moral aparece por primera vez delineada cuando las ciudades vencidas por Roma resultan (por razón de la derrota) privadas de su soberanía y reducidas al "jus singulorum" o derecho de los particulares, para la gestión de los bienes que les quedaban. De este modo se admitió la existencia de un ente colectivo que actuaba en el derecho a la par de los ciudadanos, usando las formas propias del comercio jurídico y compareciendo ante los jueces de acuerdo a las reglas del procedimiento.
Posteriormente y en virtud de la utilidad de este particular recurso, se lo extendió a otras corporaciones tales como los colegios sacerdotales, los colegios de funcionarios públicos, y hasta las sociedades comerciales que eran constituidas para la explotación de minas o la recaudación de impuestos.
De este modo, la práctica se adelantó a la teoría, pues sin haberse concebido en la dogmática jurídica la existencia de sujetos de derecho diferentes de los individuos humanos, como tales, en la vida del derecho abundaron tales situaciones.
Ahora bien, el acontecimiento histórico que incuestionablemente significó la aceptación del fenómeno jurídico que representaba la existencia de personas de existencia ideal, fue, sin lugar a dudas, la aparición del cristianismo.
El aporte de este fenómeno cultural y social a la distinción entre la persona individual y la ideal, tuvo que ver directamente con la concepción del pueblo de Dios y la Institución Iglesia que funcionaban como una unidad orgánica.
Además la persona jurídica "Fundación" nace también en el derecho cristiano. El mandato cristiano de caridad y amor al prójimo se consumaba en la erección de instituciones dedicadas a hacer efectivos esos mandatos de ayudar material y espiritualmente al pueblo.
Esas instituciones denominadas de ordinario "Fundaciones" funcionaban en forma independiente de cualquiera de sus miembros fundadores y/o administradores e inclusive de los beneficiarios de dichas instituciones.
En el siglo XIII D.C. Siniblado de Fieschi (el Papa Inocencio VI), trató de remarcar la diferencia existente entre el hombre con alma y cuerpo y las corporaciones calificando a éstas como: "res intelectuales" y "res incoporale" y llamando a las personas jurídicas: personas fictas.
Con posterioridad Grocio, dio un particular impulso a la diferencia entre personas físicas y personas jurídicas al sostener que "las corporaciones poseen su propia realidad y unidad"
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL ÁMBITO NACIONAL
Los primeros antecedentes en esta materia son de carácter impositivo. El Dto. 6755/43 contempló el principio de realidad económica y societaria para evitar la evasión del impuesto a la transmisión gratuita de bienes a través de la constitución de sociedades.
También la ley impositiva 11.683 introdujo el criterio de realidad económica en materia fiscal.
En el ámbito laboral, el principio de la penetración aparece establecido en materia antifraude a través de la ley 16.593 cuyo artículo segundo dice que el contrato por el cual una sociedad se obligue a la prestación de servicios o tareas típicas de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien hubiere prestado efectivamente los mismos.
Finalmente llegamos a la consagración legislativa de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica. La ley 22.903 agregó un tercer párrafo al artículo 54 de la LSC que dice: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
Julio Otaegui señala que con anterioridad a la reforma, la doctrina de la desestimación de la personalidad en sentido amplio fue admitida en nuestro medio para la tutela tanto de intereses privados como del interés público, fundándose en los principios de la simulación ilícita, del abuso del derecho, la doctrina fiscal del conjunto económico, etc.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PERSONA JURIDICA
Hubo cuatro teorías acerca de la naturaleza jurídica de las personas de existencia ideal, morales o jurídicas, a saber:
1. La teoría de la ficción: cuyo principal representante fue Savigny quien sostuvo que "solo los seres dotados de voluntad pueden ser personas, pero el derecho positivo puede modificar este principio, negando la capacidad natural a algunos hombres con la institución de la esclavitud, o extendiéndolo a entes que no son hombres, como sucede con las personas jurídicas.
Señaló además que: dichos entes existen por una razón de conveniencia social o de interés económico y el derecho los considera como si fueran personas".
2. Teorías negatorias de la personalidad: sostenida principalmente por diversos autores alemanes del siglo XIX, quienes en realidad agotaron su análisis criticando ácidamente a la teoría de la ficción, pero con tal motivo no pudieron dar una respuesta positiva y terminaron negando definitivamente la existencia de personas morales.
Sin perjuicio de ello destacamos en esta corriente, aquella argumentación que trata de explicar la personalidad jurídica a través de la teoría de los patrimonios de afectación: "Para esta tesis, si bien hay una sola clase de personas, los individuos humanos, hay en cambio dos clases de patrimonios, los pertenecientes a personas determinadas y los atributos a un fin o destino especial.
Según Brinz, la afectación de un patrimonio al logro de una finalidad especial no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho distinto de los existentes. Son los mismos sujetos los que se beneficien con un nuevo patrimonio afectado a una finalidad específica: el patrimonio de la pretendida persona moral es el patrimonio del fin.
3. Teoría de la realidad: han dado las siguientes explicaciones acerca de las personas jurídicas: 1) señalan como falso que sólo el hombre individual, en razón de su naturaleza, pueda ser titular de derechos;
2) la persona jurídica como tal responde a la realidad de fenómenos sociales que señalan una existencia del ente diferente a la de sus miembros y
3) rechazan por inaceptable toda explicación basada en el artificio o la ficción. En esta escuela prevalece el realismo, tanto en el método como en la solución.
4. Teoría de la Institución: La institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social y que sujeta a su servicio, voluntades indefinidamente renovadas.
Los elementos constitutivos de la institución son: una idea- fuerza, un poder para servirla y una adhesión plural a la idea o comunión en ella.
Todas estas teorías intentaron justificar la existencia y razón de ser las personas jurídicas, que razonablemente permitieron su inclusión en las leyes civiles sistematizadas.
Vélez Sarsfield, siguiendo en este tema incondicionalmente al Esbozo de Freitas, estableció la distinción entre personas de existencias ideal o personas de existencia visible (Art. 31 del Código Civil).
A su vez, en el Art. 32 el Código Civil procede a definir por la negativa a las personas de existencia ideal, creando asimismo una subcategoría entre personas ideales y personas jurídicas. Y en el Art. 33 (reformado por la ley 17.711) distinguió a las personas jurídicas en públicas y privadas incorporando en este último supuesto a las "sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones"
De este modo las sociedades civiles y comerciales encontraron existencia en el derecho argentino
INOPONIBILIDAD Y NO DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALDAD JURÍDICA
Según Efraín Hugo Richard, la teoría de la inoponibilidad de los actos jurídicos no puede derivar en la desestimación de la personalidad. La desestimación, como la nulidad absoluta, impone la previa disolución de la sociedad para proteger los derechos de los terceros de buena fe. La inoponibilidad sólo implica efectos de desimputación o de imputación, o de responsabilidad. La desestimación, como la nulidad absoluta, impone el procedimiento institucional previsto en la ley: la liquidación del centro imputativo y la anotación en el Registro de esa extinción (Art. 112 LS). Y como ese no es el fin buscado por el Art. 54 de la ley de Sociedades, lo correcto es que se hable siempre de inoponibilidad de los actos realizados por los socios, por medio de dolo o culpa, a la sociedad cuando este no era el fin buscado por ella.
Conductas que configurarían un uso o ejercicio abusivo de la personalidad jurídica:
Se sostiene en el presente que las conductas del ente colectivo que habilita el remedio bajo análisis, configuraría un tipo especial de ejercicio abusivo de derechos.
Así, el determinar cuándo se está en presencia de una "conducta abusiva" resulta ser la "clave" de la cuestión.
Es por ello que el aspecto que adquiere mayor complejidad para resolver los casos judiciales es contar con una definición instrumental de "conducta abusiva" que englobe un "estándar reprochable" que sirva para reducir la vaguedad del ítem lexical.
En efecto, ello resulta necesario por cuanto el fenómeno se presenta con contornos que en algunas oportunidades hace dificultoso decidir si el término en cuestión se puede aplicar a aquél. Se suele decir que "el caso" se presenta como una "burla" a la ley, toda vez que las conductas del ente colectivo en apariencia acatan la ley, pero haciendo de ella un uso instrumental que elude los alcances y los fines que el ordenamiento jurídico, tomado este como "unidad e integralidad", ha tenido en miras regular.
Provisoriamente, se pueden decir que como elementos integrantes necesarios de este estándar reprochable se deben contar, en primer lugar, con una violación a la ley integrante de un cuerpo normativo de los múltiples que imputan jurídicamente a la sociedad y, en segundo, con la insatisfacción de la acreencia que tal incumplimiento genera.
En cuanto a la insatisfacción de la acreencia aparece como inherente a la definición, en tanto que si la sociedad de la que se pretende su vulnerabilidad es solvente, qué sentido tiene, pues, desestimar su personalidad si con ella se puede dar cumplimiento a las obligaciones contraídas con sus acreedores o terceros (Art. 505 CC).
Se consideran conductas abusivas:
1.- Fraude:
a) En sentido débil: como expresión genérica de violación a las normas que se le imputan a la empresa.
b)En sentido fuerte: como manifestación de "clandestinidad" u "obrar clandestino" o artificio malicioso para engañar (relación en negro; pago en negro; relación o pago parcialmente en "negro"; soslayar obligaciones laborales)
c)- Transvasamiento de la empresa
d)- Vaciamiento de empresa
e)- Transferencias ilegales de activos.
Se ha dicho "ambas socias han invocado una no acreditada "disolución" de la S.R.L. para continuar en provecho personal con contratos originarios de aquélla [ … ] lo que conlleva un desvío con fines personales de una prestación que debió ser cumplida por la S.R.L. y percibido por ella los ingresos correspondientes" (Cantaruti)
f)- Infracapitalización.
Aquí tenemos: "los bienes embargados alcanzarían solamente a cubrir una tercera parte del reclamo de autos" (Cantaruti).
2.– Insatisfacción del crédito que el incumplimiento genera.
3.- Manipulación o artimañas para burlar instrumentos legales : manejo, maniobra, utilización, que despliega el sustrato personal (individual o colectivo) o económico real de una figura societaria
4.- "plus" obtenido: plus que le genera la conducta pretendidamente abusiva "por alguien que obtiene un "beneficio" que de otra manera no lo hubiera alcanzado"; o que "encubría una actividad concreta desarrollada por los codemandados" crear un ente ideal para que pueda "imputarse las responsabilidades patrimoniales"
Fin extrasocietario:
Teniendo en cuenta lo señalado por el Art.. 1 de la ley de Sociedades (dos o más personas que realizan aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas), es un fin extrasocietario cualquier acción que no tienda a la producción o intercambio de bienes o servicios que surjan del objeto de la sociedad, no hay ilegitimidad ni dolosa ni frustración de los derechos de terceros, sino solamente provecho de los beneficios q la ley otorga a las sociedades mercantiles o a sus integrantes, también ocurre cuando
la sociedad no cumple ninguna actividad productiva o intermediaria de bienes o servicios ni es titular de hacienda empresaria, lo cual constituye "el fin societario"
En definitiva, esa actividad productiva o intermediaria de bienes y servicios, constituye el fin societario y su desarrollo determina el mantenimiento y el alcance de la personalidad jurídica de la sociedad.
LaC.N.Com.- Sala C 10.5.95 en el Caso" Ferrari Vasco c/ Arlinton S. A.", se desestimó a la personalidad societaria por fin extrasocietario, ante la falta de actividad empresaria, que es uno de los requisitos de la sociedad comercial conforme al art.1 ° LSC
Ámbito de aplicación:
Si bien el artículo 54 se aplica a las sociedades comerciales, existen al menos tres tipos societarios de utilización abusiva corriente que no tienen contemplada normativamente la aplicación de la teoría de la penetración que son: las Sociedades Civiles, las Cooperativas y las Asociaciones Mutuales, que no tienen antecedentes jurisprudenciales de aplicación de la figura en ningún fuero, lo cual reafirma un vacío legal o una falta de utilización de un recurso apto por los abogados y jueces, lo que deja desprotegidos a un gran número de trabajadores. A dichos tipos se les aplica supletoriamente, a falta de legislación específica en el tema de inoponibilidad de la persona jurídica ante conducta abusiva de uno o alguno de sus socios la ley de sociedades.
Sentido y alcances de la desestimación
La extensión al controlante de la sociedad, de los supuestos de responsabilidad previstos por el Art. 54 de la Ley de Sociedades, que en su texto original reservaba exclusivamente al socio, ha sido incorporado por la ley 22.903.
La definición de controlante debe buscarse en el Art. 33 q comprende no solo al controlante interno (quien posee participación por cualquier titulo que otorgue voto necesarios para formar la voluntad social) sino también al controlante externo (quien ejerce en la sociedad una influencia dominante, como consecuencia de vínculos especiales q existen).
La responsabilidad de la controlante q prevé el Art. 54 se encuentra relacionada con la responsabilidad del socio oculto del Art. 34 LSC, ya q si debe responder este frente a terceros sería ilógico q no lo haga frente a los mismos socios y a la sociedad cuando le ocasiona daños a ella por su actuar .
Legitimación
Hay que distinguir entre legitimación activa y pasiva:
Para determinar la legitimación activa hay que distinguir la acción de
inoponibilidad y la de responsabilidad, para este último caso están legitimados quienes se hayan perjudicado por la actuación de la sociedad, es decir debe haberse causado daño como presupuesto esencia de la responsabilidad.
En cambio, en la acción de inoponibilidad se persigue imputar y hacerse extensiva la actuación de una persona jurídica, para este caso el daño no es esencial aunque en la mayoría de los casos se da, por lo tanto la legitimación activa en este caso no se circunscribe al damnificado únicamente, la sociedad misma puede por medio de su órgano de administración o representación, el socio individual también se encuentra legitimado para promover acciones sociales frente a la negativa o inactividad de los órganos sociales de promover las mismas.
En cuanto a la legitimación pasiva, la tienen la sociedad y los controlantes, también están legitimados los socios en el caso de desestimación pasiva, y la propia sociedad para proteger el capital social y no perjudicar al nuevo controlante cuando cambia el control en otras manos.
En cuanto a la existencia y tipo de litisconsorcio pasivo, no es pacífica la postura doctrinaria por cuanto algunos como Plana sostiene que se da un litisconsorcio pasivo necesario, que lleva necesariamente a que deban ser demandados conjuntamente y de manera inexcusable para el éxito de la demanda a la sociedad y los controlantes, mientras que Molina Sandoval sostiene que se trataría de un litisconsorcio pasivo facultativo., toda vez que el juez puede pronunciarse sólo con relación a los socios o controlantes, puede ocurrir que el tercero impulse el proceso primero contra la sociedad y luego contra los socios, o bien puede dirigir directamente contra los socios o controlantes que hicieron posible la actuación desviada de la sociedad, también cabría citar a los socios controlantes como terceros y si estos integran la litis, la sentencia se extenderá al tercero y si no se integró tales efectos no le serán oponibles., entre otras cuestiones.
Cuestiones procesales
Molina Sandoval hace un estudio muy interesante, sobre el tema, destaca que la LSC. no regula en su ordenamiento la forma de la interposición de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, de lo que se colige que se da un abanico de posibilidades al respecto, podría plantearse una acción meramente declarativa cuyo objeto sería la declaración de la desestimación de la personalidad, al sólo efecto de imputar determinados actos, o sea lograr una privación parcial de sus efectos, o bien a través de en un proceso autónomo o accesorio.
También plantea la posibilidad de articularla como una defensa de fondo (excepción) a ser resuelta en oportunidad de dictarse sentencia sobre el fondo de la cuestión.
Con relación al tipo de procedimiento la LSC al tratarse de una ley de fondo deja librada la cuestión a las normas procesales provinciales. Siguiendo al autor mencionado, nos dice que es posible realizar el planteo de la inoponibilidad de manera autónoma o conjunta con otra acción., debiendo adoptarse en este último caso la forma procesal del juicio principal.
Otro tema de significación es la determinación de la competencia, debiendo tenerse en cuenta, si el planeamiento es autónomo la competencia sería comercial, mientras que si el planteo es conjunto con una acción principal, será competente el juez de la causa principal, si se trata de una cuestión laboral, se deberá plantear ante el juez laboral.
Para dar una solución medianamente satisfactoria al problema es necesario esclarecer varios presupuestos.
Dar preeminencia al principio de realidad y soslayar el principio de formalidad.
En segundo lugar debe surgir de la causa los elementos que pongan en evidencia la "conducta abusiva del ente social" de no ser ello así se debería posibilitar la apertura de un incidente de ejecución como un proceso de conocimiento limitado y excepcional.
Prescripción de la acción de inoponibilidad
¿La acción de inoponibilidad tiene plazo de prescripción propio o es el que corresponde al crédito que se pretende hacer valer?;
No hay posición pacifica al respecto, para algunos autores, debe ser analizada teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, y por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual la prescripción es bianual conforme al Art. 4037 del C. Civil. Otros autores entienden que ese plazo dificulta y limita ostensiblemente los derechos de los perjudicados. Por lo que resultaría aplicable el plazo de prescripción que emana del art. 4023 del C.Civil, argumentándose que de no aceptarse podría darse el caso que prescribiera la acción contra el socio o controlante quedando aún tendiente la que le cabe al tercero contra la sociedad.
Pero no puede dejar de tenerse en cuenta que si se demanda la imputación directa de la actuación de la sociedad al socio controlante el plazo de prescripción de la acción será el de la obligación cuyo incumplimiento se quiere evadir. En cambio como ya se dijo, si se trata de la acción de responsabilidad por lo daños causados , tratándose de un supuesto de responsabilidad extracontractual el plazo de prescripción es de dos años(Art.4037C. Civil).
No puede dejar de mencionarse también la importancia que tiene en el tema y para el juez el respeto al principio de congruencia, toda vez que el órgano judicial no puede ir más allá de lo peticionado y que surja de la demanda y su contestación, ya que de otra manera corre el riesgo de vulnerar el citado principio y alterar y quebrantar principios básicos que hacen al derecho de defensa y seguridad jurídica que preconiza nuestra norma fundamental.
Efectos
¿Se prescinde de la personalidad o sólo del tipo?
Señala Serik que la declaración de inoponibilidad no niega la existencia de la persona jurídica, sino que la preserva en la forma en que el ordenamiento la ha concebido. En consecuencia la aplicación del Art. 54 in fine implica una superación de la forma jurídica adoptada por la pluralidad de hombres organizada en unidad, es un levantar el velo de la personalidad, es mirar dentro de ella para atender a sus realidades internas y a la que es propia de quienes conforman o disponen de la voluntad de la persona (socios, administradores o controlantes).
El Art. 59 L.S. establece la responsabilidad ilimitada y solidaria por daños ocasionados por actos u omisiones de administradores y representantes de las mismas que faltaren a sus obligaciones. Este Art. 59 L.S. debe completarse con el Art. 2 L.S que establece que "la sociedad es un sujeto de derecho con los alcances fijados por esta ley". En el caso del Art.59 la ley impone a los administradores sociales la lealtad y diligencia y un estándar jurídico que es el del buen hombre de negocios. En coherencia el Art. 274 L.S. alude también a la responsabilidad ilimitada y solidaria de la dirigencia cúpula de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada hacia terceros, haciendo referencia a que la falta de cumplimiento de los deberes del Art. 59 L.S. constituye el mal desempeño en su cargo así como por la violación de la estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Esta responsabilidad solidaria e ilimitada, no es presunta sino que debe probarse, por quien la invoca, en cada caso y con relación a cada director
Otras corrientes doctrinarias comercialistas sostienen que el Art. 54 in fine no consagra un supuesto de desestimación de la personalidad jurídica, sino que se trata de una alteración de los efectos propios del tipo societario, que conduce a la extensión de la responsabilidad a los socios o controlantes que amparándose en el medio técnico de la persona jurídica han violado la ley o frustrado derechos de terceros.
Julio Otaegui entiende que la doctrina de la desestimación tiene su fundamento en un vicio de la causa del negocio jurídico que lo invalida. Es por ello que hay que hacer una distinción, ya que aplicar el abuso de la personalidad jurídica, por tratarse de un hecho ilícito traería aparejado la nulidad, en cambio la inoponibilidad de la personalidad jurídica autoriza la aplicación de otro tipo sanción, ya que la invalidez del acto no aparece sancionada por nuestra ley razón por la cual es necesario también distinguir, si lo inoponible es la personalidad jurídica, o sea la imputación a la sociedad o el principio de división patrimonial, o si lo inoponible son los efectos de la figura societaria o tipo societario y no su personalidad jurídica.
La doctrina europea al decir de Zeñati citado por Richard , utiliza la expresión inoponibilidad de la personalidad jurídica para hacer responsables a administradores o socios de los pasivos ante la insolvencia. Mientras que Héctor Masnatta, Otaegui, entre otros, sostienen que se puede utilizar la inoponibilidad para ingresar dentro de la relación societaria con motivo de conflictos no sólo externos, sino internos, cuando surge el uso abusivo del organicismo societario. En este caso se estaría en la inoponibilidad de la estructura o tipo societario, y no de la personalidad que surge con motivo de su organización.
¿Afecta a todos o sólo a alguno de los socios?
El efecto de la desestimación de la personalidad, es una declaración únicamente válida para el caso concreto y no produce efectos generales y más aún se ha entendido que tampoco produce efectos internos dentro de la sociedad. Esta seguirá funcionando normalmente y no existe peligro o daño para los demás sujetos de la relación organizativa societaria como ajenos a ésta, o para terceros que no encuentre debido tratamiento en la norma societaria.
Respecto de los controlantes:
¿Hay imputación o responsabilidad solidaria?
1)La circunstancia de que una sociedad sea controlante de otra, no trae irremediablemente aparejada la extensión de responsabilidad por los actos jurídicos cumplidos por la controlada, no existe disposición legal alguna que autorice tal proceder automático en la normativa legal vigente, y la solución tampoco puede buscarse por el lado de la solidaridad establecida por el código civil en materia de obligaciones.
La sociedad es un sujeto de derecho y como tal una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios que la integran. Tal principio admite excepciones que se justifican para los supuestos en que la forma societaria ha sido utilizada para violentar derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios o constituya un recurso para violarla ley , el orden publico o la buena fe
2) El mero incumplimiento contractual por parte de la sociedad controlada no puede dar lugar para responsabilizar a la controlante, sobre todo si no se ha demostrado la imposibilidad actual de satisfacer las obligaciones contractualmente asumidas por aquella.
Tampoco existe solidaridad entre controlante y controlada: en derecho comercial la solidaridad se encuentra sujeta a los mismos principios que rigen en materia civil, es así que la misma no se presume, debe ser expresa, ya que en el área mercantil solo existe solidaridad en los casos especiales en que aparece consagrada por la ley o cuando las partes así lo convienen, de lo contrario, el vinculo es siempre simplemente mancomunado.
No existirá, por fin, mancomunacion si la controlante no participo en el negocio jurídico ni asumió en consecuencia, responsabilidad alguna.
(C.Com: Bmorandi – Williams – Carvajal: Jabif, Ricardo c/ Bonina y Tomasini SA s/ ordinario. 20-05-87) Criterio de interpretación: restrictivo o amplio
Según Efraín Hugo Richard, la desestimación en sentido estricto implica el desconocimiento del principio de división patrimonial entre la sociedad y los socios o los terceros controlantes, pero normalmente es utilizado en sentido lato, eliminando las limitaciones de responsabilidad de los socios fijados por el tipo societario o de imputabilidad por las formas societarias.
A) JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA REFORMA DEL ART. 54 DE LA LSC:
1) Con relación a los supuestos de fraude, uno de los primeros fallos en el que se desestimó la personalidad jurídica de una sociedad fue de la Sala I de la CNAT. En los autos "Mecánica Italiana SRL s/tercería en autos "Muscolino Eduardo y otro c/La Pavoni SRL" del 27-7-967 sent. 26.732 , (LL 133-731) se resolvió la tercería de dominio, planteada por Mecánica Italiana cuyos socios eran los mismos de la Pavoni SRL, sociedad cuyos bienes habían sido embargados. La Cámara rechazó la tercería por entender que existía una identidad entre tercerista y demandado lo que implicaba realmente una ausencia de tercero, desde que éste virtualmente se confundía con una de las partes. Se dijo textualmente "Al ser notoria la utilización in fraude legis del principio de la personalidad de las sociedades comerciales, es lícito que el juzgador prescinda del mismo, y, aventando lo ficticio, apoye su juicio en la realidad…". 2) Poco tiempo después, la Sala IV de la CNAT (10-11-67, ED 31-873) se expidió en los autos "Rubalcaba Miguel c/ La Ley S.A.". En el caso el actor trabajaba como vendedor de libros de la demandada, habiendo suscripto a su ingreso un contrato con la misma a nombre de "Sociedad Rubalcaba". La demandada pretendió que por esta circunstancia el actor no era dependiente ya que poseía una organización empresaria. La Sala, con el voto del Dr. Córdoba, entendió que la Sociedad Rubalcaba no era tal, ya que no fue constituida conforme a las prescripciones del Código de Comercio, sino una denominación de fantasía destinada a encubrir la verdadera naturaleza de la vinculación entre las partes. Si bien este caso no aplica la teoría de la desestimación en sentido estricto, muestra el interés de los jueces para "encontrar el hombre detrás de la máscara" que es en definitiva otra de las formas de la teoría del "disregard".
3) Dos años más tarde se presenta otro caso contra la misma demandada, Editora La Ley. Se trató de los autos "Corvetto Osvaldo c/ La Ley S.A. Editora e Impresora" fallado por la Sala II de la CNAT el 31-7-69 ( ED 32-645) con voto de los Dres. Goyena y López. En este caso, el actor, quién se desempeñaba como vendedor y cobrador de publicaciones de la demandada, se había desempeñado para la misma a título personal desde su ingreso y luego constituyó la sociedad ORSIN, a través de la que cumplió para la demandada las mismas tareas que venía haciendo. Al igual que en el caso Rubalcaba la demandada pretendía que se hallaba vinculada al actor por una relación comercial. Al concluir que se trataba de una relación laboral, dijo el Dr. Goyena que toda la argumentación basada en un contrato de sociedad resultaba inadmisible "ya que a aquel debo calificarlo como expresión conducente a evitar el cumplimiento de las leyes laborales y por lo tanto reviste el carácter de figura fraudulenta, al intentar la creación de un ente jurídico que no es tal, con el objeto de burlar derechos que, por su naturaleza, no pueden dejar de lado los particulares en sus convenciones y contratos (Art. 21 Cod. Civil)".
Por su parte el Dr. López, si bien adhiere al voto de Goyena sostiene que "…más bien que un caso de fraude por interposición de personas, hay un simple intento de disimulación ilícita, es decir, asunción de una figura no laboral (societaria) con el objeto de crear una falsa apariencia para eludir la aplicación de la leyes laborales".
Con relación de la extensión de responsabilidad a los socios basada en el abuso de la personalidad jurídica, pueden citarse dos interesantes casos de la Sala II de la CNAT. Son ellos:
4) En el caso "Rodríguez Emilio y otros c/ Lago del Bosque SRL y otro" la demandada explotaba un restaurante con espectáculos. El actor demandó por diferencias en el pago del laudo gastronómico basadas en la categorización del establecimiento. Asimismo pretendió que la condena se hiciera extensiva al socio mayoritario Florencio Iglesias. En primera instancia el Juez falló a favor del actor por aplicación de la teoría de la penetración. Elevados los autos a la Cámara el Dr. Justo López consideró correcta la aplicación de dicha doctrina al caso por entender que "El fraude a la ley (o abuso de la personalidad jurídica) de que se trata consiste, como indican suficientemente las citas del fallo en la reducción de la persona colectiva a mera figura estructural, a puro recurso técnico, utilizándola como instrumento para obtener objetivos puramente individuales, muy distintos a los que son propios de la realidad social que justificaría aquella personalidad (Masnatta), la cual es meramente utilizada para conveniencias individuales que no serían susceptibles de ser alcanzadas "directamente" o que de intentar hacerlo aparejarían a los individuos riesgos y gravámenes mayores". Es importante destacar además que el señor Iglesias poseía el 99,81% de las cuotas sociales con lo que la voluntad de la sociedad era la suya exclusivamente.
5) Comentando este fallo, así como en fallo "Aybar Rubén y otro c/Pizzería Viturro SRL y otros" de fecha 9-5-73, DT 1974 pág. 67, Vázquez Vialard hace una observación a ser tenida muy en cuenta, aún con el actual artículo 54 de la LSC. Dice este autor que no basta que los bienes de la sociedad hayan desaparecido para que los socios gerentes respondan en forma directa. "Es necesario que esa desaparición haya sido consecuencia de la desviación de la sociedad en el ejercicio de sus actividades. Si los bienes se han "esfumado" por un riesgo propio de la actividad, ello no convierte a una sociedad real en una mera "pantalla". Para que ello proceda hay que acreditar (o por lo menos esto debe surgir de una fuerte presunción) que la figura utilizada lo fue al solo efecto de hacer un uso abusivo de la máscara para limitar la responsabilidad o cometer un fraude".
Entre el primero y el último de los fallos comentados, transcurren seis años. Y obsérvese que en ese lapso solo aparecen seis casos relevantes sobre el tema que nos ocupa. Ello es así porque recién a posteriori de la reforma de la LSC en 1983, aparece plasmada legislativamente la inoponibilidad de la persona jurídica .
6) "H., M. E. c. M., D. T " 27-07-76 CNCiv SalaF (LL, 1997-B, 686). Corresponde aplicar la conocida doctrina del abuso de la personalidad de las sociedades, descorriendo el velo de la personería cuando resulta evidente que se está en presencia de meras formas ficticias para perjudicar a terceros, máxime en el caso de autos que el autor del abuso es el marido en detrimento de los legítimos derechos de su cónyuge en la participación en los gananciales.
7) "Gurevich de Taub., Flora c. Gurevich, José y otro" 1979/02/05 CNCiv Sala E (LL 1979-D, 178) La ruptura de la igualdad de los herederos, resultante de la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con algunos de sus hijos, demuestra que se ha procedido con abuso, lo que autoriza a penetrar el velo de la personería y desconocerla para tomar sólo en consideración el sustrato humano y patrimonial que constituye la realidad enmascarada, siendo procedente la acción de colación deducida por los herederos no integrantes de la sociedad.
8)"Empresa Bartolomé Mitre, S. A. en Khalil, Jorge O. c. Martínez, Alberto D. y otro" 24-08-79 CNCom – Sala B (LL, 1979-D, 265- R. DJ, 979-14-31) La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional, cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio, sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude.
9) "Astesiano Mónica c/ Gianina Soc.Com. Acciones" (CNCom- Sala A 27.2.78), en este fallo se sostuvo frente a un derecho de familia y sucesorio , que la personalidad societaria no es una realidad sustancial sino más bien accidental y que como tal no puede servir de sostén a una exclusión de herederos legítimos y en consecuencia se desestimó la personalidad jurídica.
B) JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA REFORMA DEL ART. 54 DE LA L.S.C: A continuación analizaré los distintos fallos producidos luego de la introducción del tercer párrafo del artículo 54 de la LSC por la ley 22.903.
1)"Autocam, S. A. c. Compañía General de Electricidad del Sur. S. A." 25-02-85 CNCom Sala B (LL 1987-A, 659).La prescindencia de la persona jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional, cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual, a través de ella, se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando ha quedado configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio, y sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude.
2) "Insfran, Román y otro c. Arroyo, S. R. L. y otro" 18-02-85 CNTrab Sala V (DJ, 985-49-607 – DT, 985-A, 651).Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado querido al otorgársele esa prerrogativa, debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su substrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras la máscara.
3) "Cuellar Maldonado, Dionisio de Jesús, c. Calzados Zellarrayán, S. R. L. y otro" 31-07-85 CNTrab Sala V (DT, 985-B, 1615). Cuando una persona jurídica, apartándose de los fines para los que fue creada, abusa de su forma para obtener un resultado no querido al otorgársele esa prerrogativa, debe descorrerse el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia de su sustrato personal o patrimonial y poner de manifiesto los fines de los miembros cobijados tras su máscara.
4)"Ceballos c. Radeljak" 11-06-96 CNCiv Sala B (LL 1997-F, 954). Cuando el levantamiento del velo societario revela que una sociedad anónima es una mera pantalla del deudor mediante la cual se instrumenta por actos simulados con el objeto de dejar a éste en la insolvencia, cabe extender las sanciones impuestas para castigar una conducta procesal dilatoria y obstruccionista del demandado principal, a la mencionada persona ideal.
5) "Delgadillo Linares Adela C/ Shatell S.A. Y Otros S/ Despido" (11-04-97 Sala III CNAT). En este caso la actora, percibía parte de su salario "en negro". Al inicio de la demanda la accionante va contra la S.A y dos personas en su carácter de "…directivos, socios, gerentes, administradores o controlantes" de la misma por el pago de las indemnizaciones por despido incausado y las multas previstas en la ley 24.013. El juzgado de primera instancia rechazó la extensión de responsabilidad a los integrantes de la sociedad demandada. Por su parte el Procurador General del Trabajo emitió un dictamen el 11-2-97 en el que consideraba que correspondía extender la condena a los demandados integrantes de la sociedad de acuerdo con los arts. 54 y 274 de la LSC por entender que "…se habría creado una hipótesis automática de la caída del velo societario en los supuestos de ilicitud que, como en el caso concreto, excederían el mero incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato, al relacionarse con la indebida instrumentación de los importes remuneratorios reales, configurativa de un arquetípico fraude laboral". El 11 de abril de 1997 la sala III de la CNAT dicta sentencia, con el dictamen previo señalado y voto del Dr. Guibourg, resolviendo que la conducta asumida por la empleadora constituye un típico fraude laboral y previsional que si bien no encubre la consecución de fines extrasocietarios, perjudica al trabajador, al sector pasivo y a la comunidad comercial y en base a estas consideraciones considera aplicable el tercer párrafo del artículo 54 de la LSC y hace extensiva la condena en forma solidaria a los socios directivos de la S.A. Este fallo ha sido criticado, entre otros comercialistas, por Junyent Bas, quien sostiene sus reservas en cuanto a los fundamentos del mismo, ya que opina que la operatividad del artículo 54 de la ley de sociedades requiere que la conducta antijurídica vicie la causa fin del negocio societario para que sea factible desestimar la personalidad. Y agrega: " …Dicho de otro modo, cuando en el negocio jurídico societario o asociativo esté viciada la causa, ya se trate de un negocio simulado ilícito (Art. 957 CC), un negocio fraudulento (Art. 961), o de un negocio abusivo (Art. 1071) el Art. 54 ter. de la ley societaria permite descorrer el velo de la personalidad y, por ende, no se aplica la división patrimonial entre personas jurídicas y sus miembros, es decir, cae el principio de irresponsabilidad de éstos (Art. 39 CC y 58 ley 19.550), de manera tal que se llega a la inoponibilidad de la persona societaria". Tal como lo apuntáramos más arriba similares conceptos vertió Vázquez Vialard en su comentario a los fallos Aybar y Rodríguez en 1973.
6) "Duquelsy Silvia C/ Fuar S.A Y Otro" (DT 1998- A,715) . En este caso la actora no fue debidamente registrada. Producido el distracto reclama entonces las indemnizaciones por despido contra la sociedad, y la extensión de la responsabilidad en forma solidaria a la presidente del directorio, en virtud de la responsabilidad que le cabe a ésta emergente del artículo 59 de la LSC. El 19/2/98 con voto de la Dra. Porta la sala III resuelve, hacer extensiva la condena a la codemandada Silvia Cao, pero no en su carácter de socia (hecho no probado en autos) sino como presidente del directorio en virtud de lo expuesto en el artículo 274 de la LSC.
Este fallo mereció la crítica de Varela, quien observa que quizás la sanción al presidente del directorio no haya sido extralimitada, como sí lo es la interpretación que se pretende realizar del fallo a contrario sensu y dejando entrever la posibilidad de que si el presidente del directorio hubiese sido socio/a de la sociedad se le podría haber aplicado el Art. 54 in fine (inoponibilidad de la persona jurídica).
Por el contrario otros autores, especialmente los comercialistas, festejaron este fallo. Así por ejemplo Nissen, sostiene que asiste razón al Tribunal sobre que el pago en negro a los trabajadores constituye una "actuación" del órgano de administración de la sociedad que viola la ley, el orden público laboral, la buena fe y frustra derechos de terceros. Pero agrega que si bien tal "actuación" es propia de los administradores de la sociedad, bien pueden serle extendidas sus consecuencias a los socios (que es a lo que se opone Varela), pues la ley responsabiliza no solo a quienes decidieron o ejecutaron tal proceder, sino a quienes lo hicieron posible. Obviamente para Nissen el Art. 54 in fine de la LSC es aplicable a los socios solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados como consecuencia de la "actuación" de la sociedad con fines extrasocietarios o que constituya un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros.
El criterio de Nissen ha sido efusivamente compartido por Martorell, quien además felicita a este Tribunal del fuero laboral por considerar que la sentencia surge como "paradójica contrapartida de tanta injusticia cometida que el fuero comercial disfraza de "prudencia", aplicación de "criterios restrictivos" y necesidad de "no afectar ni inmiscuirse en el aparato productivo y la vida societaria". 7)"Cingiale María Celia Y Otro C/ Polledo Agropecuaria S.A. Y Otros S/ Despido" (T y SS 99-678). La demandada documentó de modo insuficiente el pago del salario de los actores y con respecto a uno de ellos registró falsamente el inicio de la relación laboral. Producido el distracto los actores demandan el pago de las indemnizaciones y otros rubros, contra la sociedad empleadora (declarada en concurso de acreedores y fictamente confesa de los hechos expuestos en la demanda) y contra los ex-titulares del paquete accionario de control de dicha sociedad de tipo familiar, cuyas participaciones habían cedido a terceros que resultaron ser, algunos de ellos, dependientes de la sociedad. En primera instancia no se hizo lugar a la extensión de responsabilidad a los cesionarios de las acciones. El 2-3-99 la Sala III de la CNAT hizo lugar a la pretensión de los actores, luego de descorrer el complejo velo jurídico de la sociedad, ya que en este caso hubo una cesión no inscripta, hecha a empleados de la accionada y luego de la cesión uno de los cedentes se constituyó en avalista fiador solidario de Polledo Agropecuaria. A ello debe agregarse como lo destaca el Tribunal "que las conductas reprochadas (pago de salarios en negro, registro incorrecto de la vinculación) se realizaron antes y después de esa peculiar cesión de acciones". 8) "Walter Nelson E. C/ Masri David Y Otro S/Despido" (30-06-98 sala X CNAT) En este caso la Sala X (siguiendo la doctrina sentada en Delgadillo Linares por la Sala III), hizo lugar a la demanda contra el Señor David Masri teniendo en cuenta que éste era el titular del 80% de las acciones de la empresa y su presidente, y el actor no estaba registrado. 9) "Piekar Jaimec/ Peña Jaime Joaquín y otros" (C.N.Com. Sala D18/3/1997). Se imputó al Director del Banco como controlante, la deuda de la mesa de dinero paralela, por los perjuicios causados a los terceros inversores.
10) " Sanatorio Humboldt SA s/ Quiebra c/ Caripor SA s/ Ordinario" (C.Ncom. Sala D 21-5- l999), donde se juzgó ilegítima la división de la hacienda empresaria entre dos sociedades y se extendió la quiebra de una a la otra.
11) " Fortune María Jane c/ Soft Publicidad" y otro s/ ordinario" (C.N.Com. Sala D3/11/ 1997) donde se rechaza la demanda por no haberse probado que la insuficiente capitalización fuera consecuencia de maniobras ilícitas de la controlante.
12) " Beckman c/ Hughes Tool Company SA" (C.N.Trab. Sala VII- 5-2-96), se consideró a la filial con un 99,95% un mero recurso técnico de la matriz, que no había creado una sucursal, a efectos de comunicar la responsabilidad. de la deuda.
13) "Simancas María Angélica c/ Crosby Ronald Kenneth y otro s/ sumario", (C.N.Com. Sala C 22-12-97) se rechazó a inoponibilidad porque no había ilicitud y era pedida a favor del socio sin existir violación del orden público.
Con el análisis de las distintas reseñas jurisprudenciales nacionales se puede colegir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica es una solución legal para los casos en que se haya cometido abuso de la personalidad jurídica, teniendo la acción una naturaleza especial y existiendo un criterio dominante de carácter restrictivo y excepcional y de forma subsidiaria, es decir cuando no haya más remedio y no puedan utilizarse otros mecanismos sustantivos y procesales , lográndose con su buen uso innumerable y exitosa expansión financiera y económica en la medida que se haya utilizado cuidadosamente.
Se puede afirmar que la inoponibilidad no tiene como efecto ni la nulidad ni la disolución de la sociedad, solo hace que los actos realizados alterando la naturaleza de la ley, el orden público, la buena fe o el derecho de terceros, le sea imputables a los socios, administradores o controlantes que los hicieron.
Hay que reconocer también que siendo el abuso de la personalidad societaria de práctica cotidiana, y no simples casos aislados, las sanciones impuestas a esa práctica habitual tienden a crear un equilibrio dentro de sistema económico social.
Se hace necesario destacar lo expresado por Francesco Galgano quien sostiene que una sociedad puede aprovechar de esa imputación diferenciada si respeta lo que el llama las condiciones de uso, como condiciones establecidas por el ordenamiento.
Es aconsejable la aplicación prudente y mesurada, ya que el uso de este recurso no implica de forma alguna un ataque a las sociedades, sino un resguardo a los intereses de la comunidad toda.
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Maricel Y.