Cualquier sociedad humana, independientemente del grado de civilización en que se encuentre, necesita un orden determinado. Este orden no es arbitrario ni causal, sino el fruto de la observancia de aquellas normas jurídicas que a los efectos de organizar la vida en sociedad se crean. La legalidad es el requisito de observar ese determinado orden, ese sistema de normas jurídicas, todo lo cual asegura una conducta adecuada de los ciudadanos y evita las acciones arbitrarias.
La legalidad abarca dos aspectos de la regulación jurídica: la creación del Derecho y el cumplimiento de la norma de derecho. Dicho cumplimiento que bien podemos entender dentro del amplio marco de ejecución que tienen a su cargo los órganos administrativos de la sociedad. Si bien, la legalidad no se convierte en concepto muerto, ha sufrido trasformaciones que han llevado al Estado a dotar de ciertas potestades discrecionales a algunos de sus órganos para agilizar el proceso de aplicación de la norma.
El margen o la necesaria interrelación entre la legalidad y la discrecionalidad administrativa, sin negar la esencia de ambos fenómenos constituye el objeto de este trabajo.
Los autores.
El rasgo que mejor tipifica al Estado de Derecho que es el estado constitucional, es la sujeción de todos sus actos a la ley, asegurándose así, el imperio de ésta. Significa, la supremacía absoluta o predominio de la ley opuesto a la influencia del poder arbitrario y excluye la existencia de lo arbitrario. En este sentido, el imperio de la ley se opone a todos los sistemas de gobierno por personas investidas de poderes amplios, arbitrarios o discrecionales. El principio fundamental está basado en que son las leyes y no los hombres que gobiernan. Dicho principio se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión individual que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión individual no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior, es así un principio esencialmente protector del individuo.
Todo el proceso de surgimiento de las normas del Derecho Administrativo estuvo antecedido por un amplio movimiento de oposición al absolutismo que comenzó en el plano de las ideas. Entre sus principales exponentes aparecen los ideales de Montesquieu con su tesis sobre la tripartición de poderes y Rousseau con la formulación del principio de legalidad, que nos ocupa, a partir de entender que la soberanía reside en el pueblo y se manifiesta por las leyes, emanación de la voluntad general. Las leyes se distinguen por su generalidad de las otras manifestaciones de poder público, existiendo una diferencia entre estas y los otros actos de poder: el grado de su fuerza jurídica, teniendo como explicación que la ley es un acto de soberanía inicial e incondicionado, mientras que los otros actos nacen de un poder que la ley creó y que la misma ley condicionó al respeto de los mandatos y prohibiciones contenidos en las propias leyes. En pocas palabras sería que todo quede sometido a la Ley.
Sin embargo durante los años que siguieron al fin de la guerra mundial de 1939- 1945, el principio de legalidad fue sometido a revisión, por variadas causas, entre ellas el temor a la vuelta a los regímenes totalitarios y por otra parte la pérdida de confianza en los Parlamentos, dando lugar a una nueva corriente que estimaba la necesidad de limitar el poder del legislador, al cual debe imponerse la obligación de respetar los valores fundamentales del pueblos y se insertan así los Jueces y Tribunales Constitucionales.
En los países en los que todas las leyes sin distinción tienen valor jurídico máximo, soberano, pues no quedan subordinadas a ningún otro acto jurídico, y a ellas se subordinan todas las demás actuaciones jurídicas, manteniéndose vigente el principio de legalidad en toda su amplitud.
La noción de legalidad tomó un nuevo auge en los países del extinto campo socialista, entendiéndose la legalidad dentro de los estrechos límites del cumplimiento estricto de la ley por parte del Estado y el resto de las , organizaciones así como por los ciudadanos, pero este concepto fue sometido a transformaciones convirtiéndose en un principio de existencia política.
El Dr. Julio Fernández Bulté definía la legalidad como "una forma de existencia de la sociedad políticamente organizada, como un método de dirección estatal, en realidad el único posible, mediante el cual se abandonan la arbitrariedad, el voluntarismo y el autoritarismo, y la sociedad es conducida por la ley que representa los grandes intereses y proyectos de la mayoría".
Cuando en nuestro país triunfa la Revolución y se implanta un nuevo tipo de Estado, junto con él desaparece el viejo ordenamiento legal con la consabida necesidad de establecer un nuevo ordenamiento y el establecimiento de principios que rectorearan la estricta observancia de dichas normas. En la Constitución de 1976 se establecía el principio del respeto a la legalidad, el cual no se abandona en el texto modificado de 1992, ni de 2002. Siendo así expreso el mandato constitucional:
Art. 10. Todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad.
Siendo así, constituye imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico de todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, pero también de los ciudadanos y de todos en general.
La Discrecionalidad Administrativa.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas respectivas.
Sin embargo, como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración en su quehacer cotidiano, es por ello entonces que el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.
La potestad reglada es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva, por tanto "La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo".
Por el contrario, la potestad discrecional otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterria, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto.
La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala.
Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.
Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas categorías constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la administración. En este caso, la administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación concreta, observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.
Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo arbitrario está en contra del principio constitucional de seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una definición que se halla fuera del derecho o, como se señala, una manifestación de poder social ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.
En concreto, la potestad discrecional de la Administración en la producción de actos no reglados por el Derecho Administrativo únicamente se justifica en la presunción de racionalidad con que aquélla se ha utilizado en relación con los hechos, medios técnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a tener en cuenta en su decisión, de tal suerte que la actividad discrecional no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de previos informes que la norma jurídica de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue".
Cuando nos referimos a la discrecionalidad y al principio de legalidad, estamos planteando la obligatoriedad de todos los órganos del Estado de someterse a los preceptos en Ley establecidos, y obviamente a este principio no escapan los órganos administrativos. En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley se plantean diversos criterios. En la opinión del catedrático Ramón Parada, la respuesta no puede ser discutida, puesto que no ha de ser razonable que toda la actividad administrativa sea objeto de previsión legal, allí donde la actividad administrativa va en línea de ampliar derechos y esferas de actuación del particular no parece estar justificado ese rigor de vinculación positiva a la ley, mientras que por el contrario, la vinculación positiva es requisito esencial de toda actividad que comporte limitación de libertad.
Históricamente la tesis de que toda actividad administrativa debe estar positivamente vinculada o autorizada por una ley, tiene por objeto asegurar la primacía del Parlamento sobre la administración, que de esta forma no disponía de márgenes propios de maniobra. Para esta concepción el Rey o Poder Ejecutivo no tiene más opción que la de ejecutar las leyes y decretos del cuerpo legislativo y por ello ninguna iniciativa administrativa resulta válida sin el manto legal.
Por el contrario la doctrina de vinculación negativa de la Administración Pública a la ley formal, es decir, que la ley no es requisito o presupuesto habilitante de la actividad administrativa sino la frontera que marca sus límites de actuación, arranca históricamente del principio monárquico o de prevalencia del Ejecutivo sobre el Parlamento que se percibe a partir del bonapartismo. Esta concepción llevaba la idea de que la actividad administrativa no vinculada por la ley era esencialmente discrecional y, por ellos, exenta de controles judiciales.
En la actualidad, por disímiles razones que van desde las críticas del formalismo kelseniano, para el que no pueden existir espacios jurídicos exentos, hasta motivaciones políticas como las nuevas tendencias democráticas, unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el Ejecutivo, se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva.
De esta forma toda limitación de la libertad o la propiedad exige una previa habilitación legal.
García de Enterría y Fernández Rodríguez exponen la exigencia de la vinculación positiva con extraordinario rigor. La Administración Pública, afirman, necesita de un respaldo normativo explícito.
Criterio que compartimos a partir de la necesidad de la ley que permita la potestad discrecional, el actuar discrecional de la Administración en una determinada esfera, sin embargo tampoco podemos olvidar que la potestad discrecional es precisamente fruto de la imposibilidad de la ley de regular cada caso concreto en el espectro amplio y rico de la vida en sociedad, a partir de sus características de generalidad. Pero lo que si no deja dudas es que la discrecional ha de ser resultado de una normativa autorizante que deja a su decisión la solución de un determinado asunto sobre la base de la valoración de ciertas categorías también precisadas en ley.
Control de la Potestad Discrecional:
El control de la discrecionalidad se enfrenta a los desafíos que presuponen los cambios acaecidos en la organización y funciones del aparato estatal, por un lado, requiriendo una mayor libertad de acción ante una realidad compleja, pero por otro necesitando de un control que "ilumine" ese mismo actuar y lo torne jurídica y políticamente responsable.
El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control mas que nada es una necesidad que tributa a la fiscalización de su ente productor y de los límites que enmarcan dicha discrecionalidad.
Una de las principales controversias relacionada con el control del ejercicio de la potestad discrecional se refiere a la posibilidad de ejercer este control por parte de las autoridades judiciales. Al respecto en el derecho comparado los criterios están divididos, por una parte están aquellos que sí incluyen la posibilidad que el juez de lo contencioso administrativo resuelva los conflictos derivados de actos discrecionales, mientras que por otro lado, se considera que estas cuestiones no deben ser objeto de revisión por parte de la autoridad judicial.
Autores como Parejo Alfonso y Miguel Sánchez Morón discuten acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista téorico-práctico, coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control. Así se reconoce que al estar sometida la actividad administrativa al Derecho, hace que las potestades discrecionales sean controlables por los jueces. Para ello, la jurisprudencia ha tomado las categorías construidas desde la doctrina principalmente por E. García de Enterría y ha determinado diversos elementos de control de los actos discrecionales.
Según nuestro ordenamiento jurídico, las cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son impugnables ante el orden jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, sin embargo y pese a que en nuestra legislación, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.
En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:
a) La motivación, elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad;
b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás;
c) La extensión de la facultad conferida por la ley;
d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica -el interés público- y cualquier otro fin diferente, configura el llamado "vicio de desviación de poder"; y,
e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional.
Por otro lado, no es el judicial el único tipo de control existente en la doctrina, encontramos también el control gubernamental y el interno. El primero de ellos es el realizado por los órganos del Estado, en nuestro país el que realizan los OACE; y el segundo por cualquier órgano o funcionario de la propia Administración y de jerarquía superior al que emitió el acto.
A los efectos de comprender la necesidad de implementar o en su caso afianzar el control de los actos administrativos discrecionales en pos de lograr su apego a la legalidad como principio rector de la vida y la organización política de la sociedad, presentamos la siguiente fórmula enunciada por Robert Klitgaard, donde:
C= CORRUPCION
M= MONOPOLIO
D= DISCRECIONALIDAD
T= TRANSPARENCIA
Y así tenemos que:
C = M+D-T
Todo lo cual significa que en una sociedad el auge de la corrupción podría o está directamente relacionado con la concentración de poder de los órganos administrativos en materia discrecional, esto es, en función de dictar actos discrecionales, con una falta total de apego a la legalidad. Enunciamos la idea de que la discrecionalidad utilizada dentro de marcos poco legales puede convertirse en un arma de doble filo, lo que hace necesario e imprescindible su control, eso sin intentar excluir la idea de que los agentes administrativos no escapan a su naturaleza humana, que no excluyen las equivocaciones o algo más que eso. Sin embargo cuando ese monopolio de la discrecionalidad se ejerce teniendo en cuenta la transparencia que sería semejante a valorarla como legalidad la discrecionalidad entra a jugar su papel como dinamizadora de la acción de la administración.
- Cuando hablamos de una función administrativa no podemos circunscribirla a la mera ejecución de la ley, sino que hablamos de una función que por las potestades que se le han otorgado integra el medio que le permite intervenir intensamente en la vida social.
- La Administración en su actuar diario y enfrentándose a la generalidad como una de las características de las leyes y se vincula igualmente, a multiplicidad de asuntos que no son iguales. El goce de la discrecionalidad le permite al agente administrativo adoptar decisiones en un marco de legalidad tomando como base circunstancias que la ley no puede prever.
- El establecimiento de un control sobre esta potestad ha sido objeto de debates, pero lo cierto es que a tan importantes decisiones y con el fin de proteger lo establecido en ley, por su imperio natural, ha de implementarse todo el andamiaje tendente a controlar la actividad de los agentes de a Administración.
- En el sentido del control, lo ideal sería la implementación de los tres tipos de controles existentes porque nunca está de más la protección al administrado, que por otro lado en nuestro país se ejerce por la Fiscalía y por los órganos jerárquicos superiores, así como el jurisdiccional sólo en el caso de que existan daños a terceros, contrario a lo establecido en la LPCA y por lo instruido por acuerdo del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
- El ejercicio de la discrecionalidad no implica necesariamente un actuar arbitrario, ni ilegal, ya que precisamente su campo de aplicación toma como base precisamente lo establecido en la ley. Esta potestad es sólo concebible en el marco de ese principio, es decir, la discrecionalidad está conectada con la legalidad. En efecto, la actividad discrecional se define como tal porque encuentra en la ley un límite (relativo al fin, a la competencia, al procedimiento).
- Boquera Oliver, José María: Derecho Administrativo. Volumen I. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1979.
- Constitución de la República de Cuba. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana, 2001.
- Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Derecho. Editorial Félix Varela. La Habana, 2002.
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- Manov. G: Teoría marxista leninista del Estado y el Derecho. Editorial de Ciencias Sociales. Ciudad de La Habana,1981.
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- Peraza Chapeau, José: Selección de Lecturas de Derecho Constitucional. Universidad de La Habana. Facultad de Derecho. Ciudad de La Habana, 1985.
- Pozo Chamorro, Jaime: Discrecionalidad administrativa. Artículo en Internet.
- García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I. Editorial Civitas, S. A. Madrid, 1994.
Autor:
Lic. Grethel Arias Gayoso
Lic. Jorge Luis Borges Frias
Santiago de Cuba. Cuba
Noviembre 2004.