Los derechos inherentes a la personalidad en la propiedad industrial. Imagen y nombre como marcas

La marca y el nombre comercial, son signos distintivos, que día a día alcanzan un mayor valor económico, debido a la función distintiva que desarrollan en el mercado. En la creatividad incansable del signo adecuado, se han utilizado y se siguen utilizando, para crear signos distintivos, el nombre y/o la imagen de las personas físicas, con la finalidad de atraer al consumidor.

Los derechos inherentes a la personalidad son un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurídico debe respetar, por constituir, manifestaciones de la dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

Se pueden citar dentro de estos derechos los siguientes:

• Derecho al nombre.

• Derecho a la propia imagen.

• Derecho al honor.

• Derecho a la integridad física.

• Derecho a la intimidad.

• Derecho a la vida.

Se adquieren con el nacimiento y se extinguen con la muerte, aunque las acciones para ejercitar su defensa no se extinguen con este hecho, por lo que el heredero o causahabiente del titular del derecho lesionado puede ejercitar las acciones que a este efecto consagra el Artículo 38 del Código Civil Cubano.

Se caracterizan por ser absolutos, lo que se traduce a que son oponibles a la generalidad y no a un sujeto determinado, esto implica el deber de respeto por parte de todos.

No tienen valor patrimonial, es decir, no son valorables en dinero. El ordenamiento jurídico basa su protección en el necesario reconocimiento de ámbitos de seguridad y de libertad indispensables para el desarrollo individual de cada persona y no en el crecimiento de su patrimonio.

Son imprescriptibles, lo cual significa que las acciones para reclamar por su violación no prescriben con el tiempo, así queda regulado por el Código Civil Cubano en el Artículo 124 ch).

Están incluidos en el rango de derechos personalísimos, lo que equivale a decir que deben ser ejercitados necesariamente por su titular. Son derechos inalienables, intransmisibles e irrenunciables.

Hicimos referencia también a las diferentes vías de protección y defensa de los mismos. En aquellos países en los que los derechos inherentes a la personalidad han sido elevados al rango de derechos fundamentales, se puede ejercitar su protección, a través de los Tribunales Constitucionales, si existieran.

Se protegen por la vía del Derecho Penal, ya que algunas violaciones de estos derechos, tipifican delitos que son sancionados por el Código Penal, se sancionan, por ejemplo, los delitos cometidos contra el honor, la vida, la integridad física, la intimidad, entre otros.

Se cuenta también con la vía del Derecho Civil, a través de los preceptos del Código Civil como norma aplicable de carácter supletorio.

En lo referente a su protección se citó, por último, la que se dispensa a algunos de estos derechos en el Decreto Ley 203 "De Marcas y Otros Signos Distintivos" en los artículos dedicados a regular el uso de atributos como el nombre, la imagen y el honor, entre otros, como marca. Se incluye a este efecto como causal de denegación del registro de una marca, en el Artículo 17.1, incisos e) y f), aquellos signos que atenten contra alguno de estos derechos a menos que se aporte el consentimiento expreso de su titular.

Planteamos en aquel momento que un conflicto originado por el uso autorizado de un atributo de la personalidad como marca, debía quedar sujeto al régimen de la propiedad industrial, dado que, al ser registrado o usado como marca, su función social variaba. Un nombre propio utilizado como marca deja de cumplir su función primordial de diferenciar e identificar a un individuo dentro de la sociedad para convertirse en un signo destinado a distinguir en el mercado los productos y/o servicios de quien los produce o presta, de los de sus competidores. Quedando así sometido al régimen jurídico de las marcas, las cuales, pueden ser objeto de cesión, licencia, renuncia, entre otros.

Una vez sentados estos matices generales sobre el tema, les brindo con este artículo, hacer una reflexión desde el enfoque de la propiedad industrial, no civilista, basada esencialmente, en la práctica que nos impone el día a día.

No está encaminado este trabajo a la protección del titular del derecho inherente a la personalidad, sino, a la protección del titular del derecho sobre una marca consistente en un derecho de la personalidad.

El uso de los nombres propios y de la imagen como marcas no es una práctica exclusiva de la modernidad. En la historia del surgimiento de las marcas se observa que, en sus inicios, se usaban marcas que consistían en nombres propios. Esta práctica fue sustituida después por la de crear o usar denominaciones de diferente índole como marcas.

En la actualidad, se percibe un retorno a la práctica de seleccionar como marca nombres o imágenes propios, aunque obviamente las causas que la motivan ya no son las mismas.

En primer lugar, cada nuevo día demuestra el valor elevadísimo que tiene una marca en el mercado. La marca de hoy ya no es simplemente el medio mediante el cual diferenciamos y distinguimos unos productos o servicios de otros, la marca es, en el mercado actual, la llave del éxito.

Es muy ilustrativo a este efecto el siguiente ejemplo extraído de un artículo titulado "El Fetiche de la Globalización. Todos a sus Marcas."

"…. las empresas aparentemente siguen fabricando productos, pero lo que los consumidores compran son marcas…. Los productos tienen tanto más éxito en tanto que se presenten como conceptos orientados al imaginario colectivo, tales como el "estilo de vida", la apariencia personal o la moda y no como "artículos de consumo".

Como lo afirma Renzo Rosso, el propietario de Diesel Jeans, "Nosotros no vendemos un producto, vendemos un estilo de vida…

El concepto Diesel está en todas partes. Es la manera de vivir, la manera de vestir: es la manera de hacer las cosas."

Siendo así, la búsqueda incesante por tener el signo idóneo ha devenido en la utilización del nombre o la imagen de determinadas personas como marca, con el objetivo de atraer a los consumidores, conocido este fenómeno también con el nombre de merchandising de la personalidad.

Muy ligado este concepto al "right of publicity", figura reconocida por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, consistente en el derecho de los personajes famosos a utilizar comercial y publicitariamente su nombre o su imagen a fin de promover y fomentar la venta de ciertos productos o la prestación de determinados servicios.

Como afirma la Oficina Mundial de la Propiedad Intelectual " el merchandising de la personalidad es la utilización de los atributos esenciales (nombre, imagen, voz y otros rasgos de la personalidad) de las personas físicas en la comercialización y/o publicidad de productos y servicios."

El uso de su nombre o imagen puede obedecer al legítimo interés de su titular de identificar sus productos y/o servicios en el tráfico económico con su nombre civil o imagen, caso que a simple vista no implica comportamientos ilegítimos.

No obstante, los indicativos de la personalidad utilizados como marca, son considerados en este ámbito, como meras denominaciones y están sujetas a las mismas limitaciones y prohibiciones que cualquier otra.

De forma general se pueden enumerar seis categorías diferentes de merchandising: de personajes de ficción, de la personalidad, de acontecimientos, de marcas, de la imagen y de las obras de arte.

El derecho de propiedad sobre la identidad personal se ha desarrollado desde el año 1953 con el nombre de "rigth of publicity", siendo uno de sus principales exponentes Thomas McCarthy.

No se puede descartar los casos de homonimia en que uno de los homónimos pretende aprovecharse de la fama o reputación lograda por el otro.

Así, por ejemplo, será denegada la solicitud de registro de una marca consistente en el nombre propio del solicitante, si existiese registrado un signo idéntico o semejante para productos idénticos o similares.

Tratamiento en el Decreto Ley 203 "De Marcas y Otros Signos Distintivos"

El Artículo 17 relativo a las prohibiciones relativas para el registro de una marca establece en los incisos e) y f) la incapacidad para el registro de un signo que afecte derechos inherentes a la personalidad de un tercero o el nombre, la imagen o prestigio de una persona jurídica salvo que se acredite el consentimiento otorgado por el titular del derecho o por sus herederos o causahabientes en caso de haber fallecido.

El inciso e) se refiere, especialmente, al derecho al nombre, firma, título, diminutivo o apelativo cariñoso, seudónimo, imagen o retrato de una persona determinada distinta de la que solicita el registro.

Debemos hacer con respecto a este inciso una puntualización. Por nombre, se tiene en nuestro ordenamiento jurídico positivo, el nombre civil, integrado por el nombre de pila y los dos apellidos, de forma tal, que escaparía a esta regulación la utilización por separado de un nombre de pila o de un apellido, por muy conocidos e identificables que sean para la generalidad del público consumidor, ya que no se deduce expresamente de ninguno de los supuestos que postula el precepto posteriormente – firma, título, diminutivo o apelativo cariñoso, lo cual vendría siendo un apodo, seudónimo.

Habría resultado positivo, una referencia independiente al apellido a los efectos de facilitar la aplicación de la norma. No obstante, no significa esta omisión que quede desamparada la protección de un apellido que designe o identifique a una persona distinta del solicitante para la generalidad del público consumidor.

En el Reglamento del Decreto Ley 203 se regula en los Artículos 10 y 11 lo relativo a los documentos que acreditan el consentimiento cuando se solicita el registro de una marca relativa a alguno de los derechos inherentes a la personalidad de terceros.

En este sentido exige el Reglamento que el documento que acredita el consentimiento debe estar debidamente firmado, obviamente, por el titular del derecho y en caso de referirse a alguien ya fallecido, debe otorgarse por los herederos o causahabientes, lo cual debe acreditarse anexando a la solicitud copia del testamento o declaratoria de herederos y certificado de defunción del fallecido.

En el caso de que se trate del nombre o imagen de una persona jurídica o comunidad local, regional o nacional distinta a la del solicitante se debe acompañar un documento que acredite el consentimiento otorgado y firmado por la autoridad que corresponda según el caso.

Sin embargo, el Artículo 17 inciso e) está redactado, a los ojos del autor, de una manera no muy clara. Se utilizan los términos "…de una persona determinada distinta de la que solicita el registro…"

Una lectura rápida, ajustada únicamente al significado gramatical de la frase, nos haría suponer de inmediato que se trata del nombre, imagen (u otro atributo de los que se menciona en el Decreto Ley) inherente a cualquier persona, sin considerar ningún otro elemento.

Sin embargo, rápidamente nos responderíamos que de ser así, el legislador habría utilizado solamente el término "distinta" evitando caer en la utilización de palabras que lejos de esclarecer la norma, lo que hacen es oscurecerla, lo que nos inclina a pensar que en efecto, la inclusión del término "determinada" obedece a una intención fundada del legislador.

Y es esencial esta interpretación ya que de ella depende la delimitación de la persona que debe otorgar el consentimiento. Consideramos que el artículo se refiere a la utilización de atributos que distinguen a personas que son conocidas o identificables, ya sea, para la generalidad del público o para aquella parte de él, al cual estén dirigidos los productos o servicios que se pretenden distinguir. De lo cual se deriva que el consentimiento que se exige, es, el que debe otorgar esa persona conocida y no, el otorgado por cualquiera de los que pudieran ser titulares de esos derechos, ya que, de ser suficiente este último, se estaría facilitando una vía para cometer fraude, puesto que sería posible, el aprovechamiento indebido de la fama o reputación alcanzada por un determinado sujeto, mediante el consentimiento otorgado por el homónimo desconocido.

Este sería el caso, por ejemplo, en que se solicite el registro del signo Silvio Rodríguez, para distinguir determinados productos o servicios y que se acompañe a la solicitud el consentimiento otorgado por un homónimo, es decir, por una persona que sea titular del mismo nombre, pero que no es la que resulta ser conocida por todos.

Si se tratara de la imagen o retrato, estaríamos al mismo principio, es decir, la autorización requerida sería la otorgada, por el titular de la imagen que es reconocida e identificada por el público consumidor como perteneciente a una persona que es conocida por ellos.

No se descarta por ello, la posibilidad real de que alguna persona, aunque desconocida, sea víctima de una lesión de sus derechos inherentes a la personalidad debido al uso de alguno de ellos como marca, pero entendemos que la protección es suficiente si se tiene en cuenta, que en cualquiera de los casos, los titulares del derecho infringido están legitimados ya sea, para oponerse al registro de la marca, para presentar Recurso de Alzada o para establecer demanda en proceso administrativo ante la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana en contra de la resolución que resuelve el asunto.

Recordemos que como habíamos enunciado anteriormente, cuando un atributo de la personalidad es utilizado como signo distintivo de productos y/o servicios, varía la función social que le dio origen y que sirvió como fundamento para su protección y tutela jurídica, y en consecuencia, varía el ámbito legal que lo regula.

En este sentido expone FLAQUER RIUTORT que: " La tutela jurídica del derecho al nombre, estando plenamente justificada en relación a su función como signo identificador de la persona, no puede ser fundadamente invocada cuando se trasciende el plano civil y se entra de lleno en el puramente mercantil o comercial."

El consentimiento exigido protege el derecho del titular del propio nombre o imagen a que no sea utilizado su atributo por parte de un tercero, pero su existencia no significa "capacidad registral", se deben tener en cuenta todas las circunstancias que rodean el caso y en sentido general, estarán siempre sujetos a la disposición que regula el Artículo 18 del Decreto Ley 203, en el cual se postula que aún con la autorización o consentimiento del titular del derecho que se vería infringido, las solicitudes estarán sometidas a las demás prohibiciones contenidas en esta norma legal.

El examinador, para realizar el examen sustantivo de este tipo de marcas, debe atender a varios aspectos

En primer lugar, debe verificar la identidad entre el nombre que se solicita o incluye en la marca y los datos que aporta el solicitante.

Cuando se trate de una imagen, al no contar el examinador con una imagen del solicitante, debe proceder a la contrastación entre imagen y nombre del solicitante, prestando especial atención a aquellos casos en que la imagen representa a alguien conocido.

En ambos casos, cuando no resulten ser atributos de la personalidad del solicitante y además, se correspondan con los de una persona "determinada", es decir, conocida para la generalidad del público o para aquella parte de él al cual están destinados los productos o servicios, el examinador debe cerciorarse de que se haya aportado el consentimiento que exige el Decreto Ley 203 de acuerdo a la interpretación a la que nos afiliamos antes.

Cuando en efecto, la solicitud verse sobre un nombre o imagen que identifique a alguien que resulte ser conocido, el examinador deberá atender además de al consentimiento, al resto de las prohibiciones absolutas y relativas previstas para el registro de un signo como marca.

Además debe prestarse especial atención a la relación que eventualmente pudiera darse entre productos y/o servicios y nombre o imagen famosos y su repercusión en la protección del consumidor.

Puede ser por ejemplo, que el nombre utilizado como marca distinga a una persona célebre en el sector de los productos o servicios que se pretendan distinguir, supuesto en el que se suscitarán determinadas asociaciones en la mente del consumidor que vendrán impuestas de acuerdo al caso en específico de que se trate, las cuales bien podrían estar sustentadas o respaldadas o bien, podrían no estarlo, e inducirlo así a una asociación perjudicial para él.

Otro supuesto pudiera ser que el titular del nombre o imagen sea conocido por su buena reputación o estima y que en relación con los productos o servicios que se desean, generen ideas relativas a su calidad.

Otro podría ser que el nombre o la imagen en cuestión designe a una persona fuertemente ligada a un lugar geográfico determinado que en relación con los productos o servicios evoque ideas acerca de la procedencia geográfica del producto, las que al igual que el resto pudieran ser verídicas o no.

Si se solicita un nombre o imagen de un personaje histórico debe atenderse al posible perjuicio que puede sufrir como resultado de su relación con los productos y servicios, a la vinculación de ese personaje con un determinado país y la posible confusión que pudiera originar en el público.

Las marcas consistentes en nombres o imágenes de personas atraen al consumidor por disímiles razones, pudiera deberse a la popularidad, de que goza el titular de esos derechos dentro del público consumidor, o bien, porque se convierten en símbolos de un estatus para los consumidores, los cuales buscan o tratan de rodearse de ese estatus a través de un indicador visual, que en este caso sería la marca, o porque identifican ciertas características deseables a las que los consumidores intentan asociarse psicológicamente.

Las ventajas que representa el uso de este tipo de signos como marca se ilustran en un artículo publicado por la revista El Comercio Digital, titulado "Fernando Alonso, marca registrada." Acerca de la utilización de la imagen de este destacado corredor español de Fórmula 1 y los resultados obtenidos.

Se resumirán a continuación fragmentos del artículo.

"El presidente mundial del Grupo Renault, Louis Schweitzer, indico que la figura

de Alonso ayudará a la marca francesa a vender 4 millones de coches al año."

" El valor de la imagen del piloto por su juventud, su gran potencial de futuro y

su proyección internacional,…… es un producto publicitario del máximo nivel."

"Le llueven las ofertas de las marcas que invierten en patrocinios simplemente

porque todo lo que anuncia se convierte en dinero y en éxito inmediato."

"Pero el de Renault no tiene compromisos sólo con Telefónica, sino también,

entre otros, con LeasePlan, con la empresa de barritas reconstituyentes Hero,

con las consolas PlayStation, con los relojes Sandoz, con la línea italiana de

ropa Guru y con la promotora inmobiliaria GrupoPinar."

Consideramos necesario ahondar en lo relativo a las desventajas que pudiera representar el uso de nombres o imágenes de personas famosas como marcas.

El principal inconveniente que plantea este uso es que se hace, como ya habíamos visto, con el consentimiento del titular del derecho, consentimiento que por la propia naturaleza de estos derechos es revocable en cualquier momento, de lo que se deduce la posición jurídica bastante precaria en la que se encuentra el titular de la marca que se registró con el debido consentimiento.

Independiente a este aspecto, se pudieran mencionar otros que igualmente resultan contraprudecentes, por ejemplo, cuando la fama, prestigio o reconocimiento de la persona que identifica el nombre o imagen se ve dañada por algún motivo, lo más probable es que de la misma forma en que sirvió como base de una asociación positiva y ventajosa para el empresario que la utiliza, se vuelva en su contra, como producto de una asociación negativa o en sentido contrario, por los eventos relacionados con la persona en cuestión.

Atenta también en su contra, en el supuesto de que sean atributos que distinguen personas vivas, que ocurra la muerte repentina de su titular, lo cual abriría todo el procedimiento sucesorio y junto con él todos los posibles conflictos que pudieran originarse con motivo de este consentimiento otorgado en vida y que ahora viene a ser administrado por los herederos o causahabientes.

En cuanto a la revocación de este tipo de consentimiento y sobre todo cuando se otorgó a cambió de una contraprestación pecuniaria, existen diferentes pronunciamientos teóricos y jurisprudenciales, sin embargo, ante tan profusa y ardua problemática, la realidad es que el consentimiento es revocable, independientemente de la indemnización a la que se obliga quien lo retira. Es por esto que las marcas consistentes en distintivos de la personalidad ajena se consideran como débiles y no aconsejables en la mayoría de los casos. En la práctica cubana no se advierte una marcada tendencia al uso como marca de distintivos de la personalidad de terceros.

La utilización más frecuente se manifiesta en el sector de la cultura y en la mayoría de los casos,

los nombres propios o imágenes se han utilizado por su propio titular. Se aprecia con más frecuencia el uso de imágenes de personas o de nombres que no son identificables por la generalidad del público para distinguir productos alimenticios.

Ahora bien, cuáles podríamos decir que son los errores más frecuentes. Si bien es cierto que no es una tendencia marcada como antes habíamos dicho, se ha podido apreciar en los casos que se han presentado, que la irregularidad no ha estado en relación con la falta de consentimiento, sino, que se ha observado falta de precauciones necesarias por parte del solicitante y futuro titular del registro.

La importancia que se le debe conceder a este tema está muy ligada al valor que tiene la marca para la empresa. El derecho sobre la marca confiere a su titular no solo el derecho a su uso, sino que también le confiere, entre otras, las facultades de licenciarla o cederla, por lo que quien pretenda utilizar como marca derecho que le es inherente a la personalidad de un tercero debe delimitar con la mayor exactitud posible el alcance del consentimiento que le será otorgado.

Como quiera que entre el titular del derecho de la personalidad y el futuro titular del derecho sobre la marca ha mediado un acuerdo de voluntades, es recomendable que este acuerdo sea plasmado por escrito mediante contrato y que no se limite a un simple consentimiento en el que solo se contemple el hecho de la autorización única y exclusivamente.

Aspectos que deberían incluirse en un contrato mediante el cual se autorice el uso del nombre propio o imagen de un tercero como marca a los efectos del futuro titular del derecho de marca

• Un buen contrato debería contemplar si el titular del derecho inherente a la personalidad puede otorgar nuevos consentimientos. Quien va a invertir en una marca con miras a convertirla en una herramienta valiosa, debe conocer todos los elementos que pudieran atentar en contra del logro de su objetivo y si le fuera posible, tratar de evitarlos.

• Delimitación clara y expresa acerca de lo que se está utilizando bajo consentimiento, si es un nombre, si se trata del nombre completo o de solo una parte de él, si es una imagen, los rasgos esenciales que la definen, entre otros.

• La indicación del acuerdo de voluntades con respecto a la posibilidad que tiene el titular de la marca de otorgar licencias o cederla. Estos son facultades que confiere el registro de la marca, pero que deben ser colegiadas cuando se trata del uso de un derecho bajo consentimiento, ya que, es posible, que por ejemplo, el titular de ese nombre preste su consentimiento pero bajo la condición de que solo puede usarlo como marca ese a quien se lo permite y puede ser también lo contrario, en cualquier caso debe quedar precisado.

• Debe así mismo incluir la indicación clara de los productos o servicios que se distinguirán con esa marca, y de la misma forma la estipulación expresa acerca de la posible utilización para otros productos.

• La indicación clara del período de tiempo durante el cual se otorga la autorización de uso y de ser por tiempo indefinido prever las consecuencias de una terminación anticipada. Es muy importante esta cláusula dado el carácter revocable de este consentimiento. Sería demasiado poco previsible quien no utilice el contrato como medio para establecer ley entre partes y se aventure a dejar la solución de cualquier conflicto futuro al total arbitrio y consideración del tribunal competente, máxime cuando en Cuba, conspiran varios factores en contra de un proceso de este tipo.

• Prever las obligaciones de cada una de las partes en el contrato y las consecuencias de su incumplimiento.

Estos son a nuestra consideración, elementos que no deberían dejar de precisarse en estos casos. Está claro que no exige la ley que ese consentimiento de uso del derecho inherente a la personalidad sea objeto de un contrato, queda a la consideración y decisión del favorecido por el

consentimiento, si es necesaria la concertación de un contrato que prevea estos extremos.

Es bastante aconsejable que así sea considerado, por varias razones:

El consentimiento es revocable en cualquier momento.

El plazo de vigencia de una marca se extiende a 10 años, renovables por tiempo indefinido, período de tiempo bastante extenso si se compara con los débiles hilos de los que pende un consentimiento otorgado sin otro particular que él mismo.

Ser titular de una marca, que sea capaz de identificar y distinguir nuestros productos o servicios, que indique el origen empresarial de ellos, que se convierta en un valor importante de la empresa implica un gran despliegue de inversiones, esfuerzos y en general, trabajo, por lo que su protección, más que una opción, es una necesidad.

Lamentablemente nuestro sistema jurídico, ha quedado a la zaga de la práctica. En poco tiempo en nuestro país se han producido cambios en el orden de las relaciones mercantiles y han sido incorporadas a nuestra realidad figuras que escapan de las regulaciones actuales, como dijera Zorraquín: " Siempre ha sido así, el derecho viene a la zaga de los hechos, de la realidad. Primero se produce el fenómeno y luego el derecho lo toma en consideración y busca regularlo."

Lo cual se traduce en una limitación evidente de las vías de protección, de lo que se deriva que el futuro titular registral debe prever y plasmar mediante contrato todas las eventualidades que pudieran surgir y que sean exigibles en un futuro mediante la responsabilidad civil por incumplimiento de las cláusulas del contrato.

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Autor:

Marilean Guaty Rivero