La razonabilidad o no de la protección penal del honor en los delitos de injuria y calumnia (página 2)

Antes de entrar al análisis del presente apartado, cabe referir que en este trabajo se utilizaran las frases "derecho humano al honor" y "derecho fundamental al honor" en términos idénticos, entendiendo a los derechos fundamentales o derechos humanos como aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna.[1] En tal sentido, todo derecho fundamental tiene su origen y su fundamento en la dignidad humana.

Ahora bien, respecto al derecho fundamental al honor, existen otros términos que son usados para referirse al "honor", como son la "honra" y la "buena reputación". Así, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos[2]la Convención Interamericana de Derecho Humanos[3]y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[4]reconocen el derecho de toda persona a la "honra". A este respecto, en la presente investigación se usará preferentemente la palabra "honor" antes que "honra"- por cuestiones metodológicas- sin embargo, para nosotros ambos términos son sinónimos en coincidencia con AGUIRRE[5]quien refiere igualmente a la honra objetiva y subjetiva o al honor objetivo y subjetivo. Esto sin perjuicio de llegar a una definición del honor u honra posteriormente. Por otro lado, respecto a la "buena reputación", sí consideramos que existe una distinción con el honor, debido al propio contenido de éste derecho. Consideramos que la buena reputación ésta incluido en el contenido del derecho humano al honor, pues la reputación es sólo un aspecto de éste derecho, que en lo absoluto lo agota. Así tenemos que diversos tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la propia Constitución Política del Perú hacen referencia al honor y a la reputación como derechos distinguibles; sin embargo, ello no quiere decir que desde el punto de vista de la Teoría de la Derechos humanos ellos sea así. Ello lo explicaremos luego.

En lo referente al reconocimiento del derecho fundamental al honor a nivel constitucional, nuestra Constitución Política señala en el artículo 2( numeral 7(: "Toda persona tiene derecho: (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias." La Constitución del reino de España establece en su artículo 18( que "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen." El artículo 11( de la constitución colombiana refiere que "se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección." El artículo 23( numeral 8( de la Constitución de Ecuador establece que "el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: (…) 8. El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal (…)" En tal sentido, se observa que así como las normas fundamentales citadas, existen muchos Ordenamientos jurídicos que reconocen el derecho fundamental al honor, dándole a su protección la jerarquía normativa más alta; sin embargo, como sucede en el medio nacional, de dicho reconocimiento no se puede desprender de manera clara el contenido y el alcance de dicho derecho. Es función del interprete establecer el contenido del derecho fundamental al honor, pues la norma jurídica no dice más de lo que esta en el texto legal. Esto se presenta, también, a la hora de otorgar contenido a un derecho reconocido en un Tratado Internacional.

Así podemos mencionar la labor interpretativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia recaída en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. En ella la Corte establece lo siguiente sobre el derecho fundamental al honor:

"(…) es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático (…)"

Nos preguntamos entonces: ¿Es correcto o razonable lo que argumenta la Corte? Creemos que sí, porque lo que se desprende del párrafo citado, es que se considera al honor como inherente al ser humano por el sólo hecho de serlo, es decir, se reconoce al honor como expresión de la dignidad humana que no puede verse suprimida por detentar un cargo público o, en general por cualquier otra actuación personal. La titularidad del honor, por tanto, trasciende, a cualquier cualifiación personal o al nivel de participación social que pueda tener el sujeto. Sin embargo, de lo dicho por la Corte no se puede inferir un contenido para dicho derecho. Sobre los fundamentos de esta consideración volveremos mas adelante.

En el ámbito nacional, nuestro Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, se ha pronunciado en más de una ocasión sobre la problemática del derecho fundamental al honor. Así, en primer lugar, en la sentencia N( 2790-2002-AA/TC, ejerciendo el control concentrado de constitucionalidad en última instancia, el Tribunal aborda el tema del contenido de dicho derecho fundamental:

"El derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2º de la Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el artículo 1º de la Carta Magna; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva."

De ello podemos destacar que se hace mención explicita a la relación necesaria que tiene el derecho humano al honor con la dignidad humana. Sin embargo, también se dice que dicho derecho tiene una vinculación estrecha con la dignidad. Ello nos parece acertado, pues si bien todos los derechos fundamental guardan un grado de vinculación con la dignidad personal, el derecho al honor tiene una especial y particular conexión. Quizá por esto es que algunos juristas se atreven incluso a señalar que la protección del derecho al honor, es la protección de la dignidad humana; es decir, el derecho al honor carecería de un contenido propio distinto al de la dignidad de la persona.[6] Nosotros nos distanciamos de este parecer, sin embargo, si creemos que existe una cercana afiliación entre estos dos conceptos, tal vez, por la especial dificultad de adscribir un contenido al derecho al honor en comparación con otros derechos (vida, salud, libertad, etc.)

Por otro lado, el Tribunal señala que el objeto del reconocimiento del derecho al honor es la protección de la persona frente a humillaciones o escarnecimiento. No compartimos esa apreciación, pues aquí se está reduciendo de manera considerable el contenido y la protección de éste derecho. No sólo se debe garantizar el honor por parte del Estado y la sociedad ante humillaciones o escarnios; creemos que se esta exigiendo una grado de gravedad para la conducta lesiva que desampara la afectación del honor ante otro tipo de afectaciones. No es necesario que un tercero llegue al punto de la humillar a otro para que recién se afecte el derecho al honor. Esto por un lado, pero, también, se observa que la argumentación del Tribunal sólo se refiere a una protección o actuación negativa por parte del Estado, es decir, proteger el honor, siempre y cuando se lesione o se pretenda lesionar al mismo. Consideramos que debe garantizarse el honor de manera positiva también, fomentando su respeto mejorando las condiciones en las que se ejercita.

Se encuentra, asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional N( 4099-2005-AA/TC, en la cual, a diferencia de su anterior pronunciamiento, sí se ensaya un contenido de derecho fundamental al honor. En primer lugar señala lo siguiente:

"El honor interno estaría representado por la estimación que cada persona tiene de sí misma, mientras que el honor externo estaría integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. De tal distinción se concluye, sin embargo, que la dimensión interna resultaría del todo subjetiva al apelar a las apreciaciones de cada persona que se vea afectada en tal derecho. Las consecuencias serían, al propio tiempo, absurdas, pues atendiendo a tal dimensión, encontraríamos personas que tienen un nivel de autoestima mayor que otras, con lo que la dimensión interna del honor resultaría hasta discriminatoria. Otro tanto habría que decir de la dimensión externa del honor, pues sujeta a las apreciaciones colectivas, sociológicas o culturales diversas, el honor de las personas resultaría del todo incontrolable jurídicamente y el derecho se vería así sometido a un suerte de escrutinio social que podría desvirtuar su nivel de garantía.(…) El honor está constituido por aquella esfera de inmunidad frente a cualquier trato que ofenda o agreda la condición de la persona humana en su relación con los demás o en su relación con los poderes públicos. El derecho al honor protege, entonces, la intangibilidad de la dignidad en la dinámica social de un tiempo determinado"

En ese enunciado se observa que el Tribunal le da un contenido mas amplio al derecho fundamental al honor, pues ya no menciona a los tratos humillantes, sino en general a todo trato que atente contra la condición de la persona humana, es decir, su dignidad. Esto, como mencionamos, nos parece mas acertado. Asimismo, compartimos la opinión del Tribunal en el sentido de descartar las tradicionales dimensiones interna y externa que se predicaban del honor. Ambas se rechazan debido a las injusticias que pudieran producir en la realidad, desconociendo o negando la protección de aquellas personas que por estimaciones subjetivas o sociales no tienen honor.

A lo largo de la historia diversos autores han tratado de entender y crear abstracciones referentes al honor. Así, se suelen reconocer variadas concepciones del honor entre las cuales se encuentran las concepciones fácticas, las concepciones normativas, concepciones formales e instrumentales, concepciones fáctico-normativas[7]

Sobre las concepciones fácticas, se señala que éstas vinculan la existencia o inexistencia del honor a un dato de la realidad, sea psicológico o social. La concepción fáctico- psicológica sería aquella que concibe al honor como sentimiento de autoestima. A esta concepción hacía referencia el Tribunal cuando hizo mención al honor interno. No podemos decir cosa distinta a la señalada precedentemente, ésta concepción lo que origina es, partiendo de datos meramente subjetivos, un desamparo a las personas que tienen un nivel demasiado bajo o nulo de autoestima y sobreproteger a personas egocéntricas por ejemplo. Un diferenciación de estas clase contradice el espíritu de un Estado republicano inspirado en el respeto de los derechos fundamentales de las personas por el solo hecho de serlas que proscribe toda clase de diferenciación irrazonable, como el presente. La concepción fáctico- sociológica arguye que el honor se identifica con la buena reputación: "quien no tiene buena reputación no tiene honor". Esta concepción, se condice con aquellas concepciones colectivistas que preponderan al colectivo, a la comunidad frente a los derechos del individuo. Dicha consideración no puede ser admitida en un Estado que reconoce a la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado. Del mismo modo, como afirma VIDAL MARTIN[8]

"Se puede objetar a esta acepción de honor el hecho de que la valoración de un comportamiento puede estar influenciada por motivaciones irracionales y un mismo hecho puede ser objeto de valoraciones opuestas en el seno de una misma comunidad"

En efecto el reconocimiento de un derecho fundamental, de acuerdo a la teoría de los derechos fundamentales aquí adoptada, no es determinada por la aprobación social del derecho, la cual puede carecer de toda moralidad, sino que el derecho debe ser entendido a partir de una construcción moral que utilice a la razón como herramienta conceptual. Dicha moral debe ser una moral crítica que sea autónoma en su origen y universalizable en su aplicación.

Respecto a las concepciones normativas del honor, VIDAL MARTIN[9]señala que éstas hacen derivar el concepto de honor de la dignidad de la persona humana, entendiéndolo como el derecho a ser respetado por los demás. Las críticas que se le plantean a estas concepciones es que pecan de idealistas, pues la dignidad humana es de difícil constatación en la realidad. Se cofunde a la dignidad con el derecho al honor. En opinión de GOZALES PEREZ[10]con ello, se degrada al honor. En efecto, el ser humano es un ser social que no se encuentra flotando en las construcciones abstractas a las cuales pertenece, por ejemplo, la dignidad humana. En este sentido, consideramos que un concepto del honor debe tomar como referencia, además de la dignidad humana, aspectos de la realidad en la cual todo ser humano se desenvuelve.

En lo referente a las concepciones formales. Ellas sostienen que no es relevante darle contenido al honor, sino que se debe atender a su configuración en el seno del ordenamiento como derecho subjetivo, posición de deber, interés, relación jurídica, etc. Por otro lado, las concepciones instrumentales configuran la protección del honor como un medio de defensa del orden público o de la paz pública.[11] Estas dos teorías hay que desestimarlas, pues prescinden de darle un contenido propio al honor a partir de la dignidad humana, y se centran en aspectos tangenciales para su configuración. No se puede negar que el honor, en el caso concreto, constituirá posiciones o situaciones jurídicas como las señaladas por las teorías formales, sin embargo, no son dichas situaciones las que otorgan contenido al derecho. De otro lado, será casi imposible afirmar que un caso especificó de afectación al honor de una persona implica necesariamente una amenaza para el orden público. Además, ¿Es que se debe renunciar a la protección del honor en situaciones de emergencia –conflicto armado interno por ejemplo- donde se pone en jaque el orden público? Creemos que la respuesta debe ser negativa.

Las concepciones fáctico-normativas consideran, en términos de ALONSO ALAMO[12]lo siguiente:

"(…) honor como una derivación de la dignidad humana, no confundiéndose con ella, pues sólo representa un aspecto de la misma, y, en consecuencia, es un valor que pertenece a todo hombre por el hecho de ser tal. Pero además la conducta individual es valorada desde un punto de vista ético-social. Considerado el honor desde esta perspectiva, resulta que podrá disminuir por falta de integridad moral o por graves defectos de la personalidad, pero no puede aumentar no tampoco desaparecer del todo."

A estas concepción se adhiere BERDUGO[13]sin embargo, le agrega un segundo fundamento al honor a aparte de la dignidad humana:

"De la dignidad emanan los distintos derechos fundamentales, entre ellos el derecho al honor, de los que el hombre es titular, y mediante el libre desarrollo de la personalidad, en cuanto emanación de la dignidad, el hombre desarrolla el derecho al honor en una sociedad determinada. Por su parte, la vida social, añade el autor, parte de la existencia de unas relaciones mutuas de reconocimiento (…) Son, precisamente, estas relaciones de reconocimiento funcionalmente contempladas las que constituyen el contenido del bien jurídico honor."

En el ámbito nacional, esta concepción ha sido recogida por el Profesor MEINI[14]quien concluye que la protección jurídica del honor es la protección de las expectativas de reconocimiento que los actos de una persona generan en una sociedad según los valores del modelo constitucional. Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional N( 4099-2005-AA/TC, parece inclinarse por estas concepción fáctico- normativa, al desechar consideraciones subjetivas y señalar que la protección del honor deberá ser lo más objetivo posible, atendiendo a la dignidad de la persona y a la relacionalidad del sujeto en un determinado contexto social.

Una de las principales críticas que se le formulan a esta concepción es que vulnera el principio constitucional de igualdad, ya que, como derivación del libre desarrollo de la personalidad, tendrá una mayor o menor extensión en función del nivel de participación del individuo en el sistema social.[15] Somos de la opinión que, efectivamente, no se puede dar al honor un fundamento último distinto al de la dignidad de la persona. El libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental que se deriva, también, de la dignidad y que, por tanto, no puede equiparase a éste valorativamente. En efecto, si bien no negamos la existencia de una relación del derecho al honor con el derecho del libre desarrollo de la personalidad, no creemos que este determine el contenido de aquel. Es quizá por ello que VIVES ANTON prefirió excluir la posición de BERDUGO de las concepciones fáctico- normativas, considerándola una concepción mixta.

Por último, cabe mencionar posiciones particulares, discrepantes de las tradicionales posiciones doctrinarias sobre el honor; así, tenemos a la postura del Profesor JAKOBS[16]quien señala lo siguiente:

"El honor consiste en que se le imputa a una persona su comportamiento como meritorio; honor es imputabilidad meritoria. Concurre esta imputabilidad cuando existen comportamientos que deben ser valorados positivamente y estos logros no se hallan compensados poscomportamientos que deban ser valorados negativamente. Si predominan los comportamientos negativos, ya no existe honor, sino solo deshonor"

No compartimos dicha opinión, pues quizá desde el punto de vista de una particular corriente filosófica, se pueda llegar a tan radical conclusión, mas desde una construcción teórica de los derechos fundamentales, es incorrecto sostener que una persona sólo pueda tener deshonor. Dicha afirmación se condice con una absoluta supresión de la dimensión estática del honor (dignidad humana), y una exaltación desmesurada de la dimensión dinámica del mismo, ligada al libre desarrollo de la personalidad a través del comportamiento en sociedad. Asimismo, JAKOBS habla de "imputación" de mérito a una persona, ello guarda relación, mas que nada, con construcciones dogmático-penales en donde para sancionar penalmente a alguien se le debe "imputar" una determinada conducta delictiva. Creemos que así sólo se reduce incorrectamente el contenido del derecho fundamental al honor.

A fin de fijar nuestra posición sobre el particular, es pertinente primero hacer notar la diferencia que existe en el honor como valor y el honor como bien jurídico o derecho fundamental protegido – aun cuando estos dos últimos conceptos no sean lo mismo-. AGUIRRE [17]sostiene lo siguiente:

"Se reconoce la existencia de la honra subjetiva y su defensa, porque existe como derivada de la objetivación colectiva del valor honra, de su reconocimiento masivo. En definitiva, porque ambos enfoques son interdependientes y en muchos casos indivisibles.

Pero ese reconocimiento del honor en todas sus manifestaciones, no debe confundirse con una protección a priori de cualquier persona que reclame la tutela por una afectación de su honra (…) Una cosa es la garantía genérica y abstracta de tutela y otra la posibilidad de que prospere un reclamo individual."

Así, muchos autores, entre los cuales se encuentran los antes citados, tratan de generar abstracciones lógicas para dar contenido al derecho al honor, entendido a éste como bien jurídico individual o derecho fundamental de una persona en particular. La tutela jurídica del honor trasciendo a cualquier consideración subjetiva, objetiva, fáctica o normativa: La tutela jurídica del honor, como valor, alcanza a todos los miembros de la sociedad, mientras que en el honor como bien jurídico individual, es el comportamiento del individuo el que determina la protección del sistema en el caso concreto.[18] En tal sentido, podemos sostener que el honor en tanto derivación directa e intensa de la dignidad humana merece, genéricamente, protección Estatal y social, pero el honor, en tanto derecho individual, dependerá para su tutela efectiva del contenido que se le asigne. Es sobre este honor que creemos que la concepción fáctico-normativa es la más razonable.

En efecto, creemos que desde el punto de vista ético, es perfectamente universalizable, que tenga mayor protección aquel a quien se le sindica como violador no siéndolo, que aquel a quien se le sindica como violador siéndolo. Son dos casos distintos que merecen un tratamiento distinto. Y esto de ninguna manera contraviene el principio de igualdad constitucionalmente reconocido, como han pretendido algunos críticos: A supuestos de hecho iguales, tratamiento igual; a supuestos de hecho distinto, tratamiento distinto. Del mismo modo, en el plano político, es más conveniente, debido al gran costo que podría originar para el Estado una protección absoluta del derecho al honor, que se proteja éste de manera relativa, disminuyendo su tutela como consecuencia de la conducta del sujeto de cara a sus deberes jurídicos, éticos y sociales en una determinada sociedad.

Derecho humano al honor vs. Bien jurídico-penal honor

Hasta ahora hemos hechos mención al derecho fundamental al honor, su contenido y alcance; mas a efectos del presente trabajo es menester aludir a lo que dogmáticamente se denomina bien jurídico-penal protegido. Como se expuso en la introducción, queremos demostrar la irrazonabilidad de la regulación penal en los delitos de injuria y calumnia; por lo que, necesariamente, debemos dedicar un breve análisis al bien jurídico-penal honor que es protegido mediante los tipos penales mencionados.

El Profesor ROXIN[19]define los bienes jurídicos de la siguiente forma:

"Un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la ley fundamental, de nuestro Estado de derecho basado en la libertad del individuo a través de los cuales se le marcan los límites a la potestad punitiva del Estado. Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema"

Compartiendo lo argumentado por el profesor ROXIN, podemos señalar que, en vía de principio, un bien jurídico-penal individual encarna algún derecho fundamental recogido por la Constitución. Sin embargo, no todo derecho fundamental es un bien jurídico-penal, pues éste es erigido a partir de la política criminal del legislador. La dignidad de la persona se ve más extensamente garantizada y fomentada en virtud de los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución y los tratados internacionales, que por los bienes jurídicos que pretenden salvaguardarse mediante la intervención del Derecho Penal. Del mismo modo, no todo bien jurídico-penal es un derecho fundamental; este es el caso de los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos. No se puede afirmar que una persona tiene el derecho fundamental a la seguridad pública o al medio ambiente. Dichos bienes jurídicos son difusos y no se pueden adscribir a una persona en particular, no se pueden individualizar, por lo menos, de la manera en la que se suele hacer con los bienes jurídicos individuales.

De lo dicho, se desprende que un derechos fundamental podrá convertirse en un bien jurídico-penal siempre que éste sea de titularidad individual. Sin embargo, debe quedar claro que el derecho fundamental es el que legitima al bien jurídico y no a la inversa. Aquel tiene la más alta jerarquía normativa en el Ordenamiento jurídico y le otorga a éste legitimidad al ser esencialmente expresión de una moral crítica, mientras que el bien jurídico-penal detenta sólo un rango legal, pues si el legislador hubiera decidido no conminar con pena determinada conducta que afecta a un bien jurídico, éste no existiría. El legislador de ningún modo está obligado a castigar penalmente las lesiones de un bien jurídico -entendido como derecho fundamental-, como señala el ROXIN[20]

"Es en gran medida cuestión del prudente criterio del legislador decidir si quiere proteger un bien jurídico juridicopenalmente o con medios del Derecho Civil y del Derecho Público, e incluso tienen prioridad las posibilidades de protección extrapenal que sean suficientemente eficaces"

Así, también, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

"(…) desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional. Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental."[21]

Pero pongámonos en el escenario de aquel derecho fundamental que también constituye un bien jurídico-penal, el honor por ejemplo. En este caso, no se puede establecer que el contenido del derecho fundamental al honor sea el mismo que el bien jurídico-penal honor. Como hemos mencionado, éste tiene su razón de ser en la existencia de un tipo penal que castiga ciertas conductas que vulneran el honor. Al enmarcarse el bien jurídico-penal honor en función de un delito, va depender funcional y estructuralmente de las instituciones y principios penales, que per se reducen considerablemente los alcances de la protección del derecho fundamental comprometido, ya que está en juego, al mismo tiempo, la libertad de una persona. Sobre dichas limitaciones hablaremos en el siguiente apartado. Contribuye a nuestra tesis la referida sentencia del Tribunal Constitucional N( 4099-2005-AA/TC, la cual señala lo siguiente:

"Así, parece razonable pensar que la tutela constitucional del honor no puede delimitarse en los linderos de la jurisprudencia penal, construida para definir los contornos donde ha de recaer el ius puniendi como última ratio en la protección del honor. El honor en su dimensión de derecho fundamental, inherente a la persona en su condición de ser humano, sugiere un margen de apreciación más amplio y, por ello mismo, más sensible al del Derecho penal." 

En efecto, se suele pensar que la única forma de tutelar los derecho subjetivos de las personas es mediante la sanción penal de las conductas que los vulneran. Nosotros creemos que de ser así la protección que se le brindaría al derecho fundamental al honor sería incompleta y además irrazonable como expondremos a continuación.

Los delitos de injuria y calumnia

Los delitos de injuria y calumnia están recogidos en nuestro Código Penal de 1991 en los artículos 130( y 131(. Se encuentran comprendidos en el Capítulo único del Título II "Delitos contra el Honor". Como mencionamos anteriormente estos delitos tienen como bien jurídico-penal protegido al honor, el cual no coincide con el derecho fundamental al honor, pues éste tiene un ámbito de protección jurídica más extenso.

Respecto al delito de injuria, el enunciado legal del artículo 130( señala lo siguiente:

"El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicios comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa"

Como se aprecia de la redacción del tipo penal, la conducta lesiva del honor puede producirse de diversas formas: La primera forma es a través de medios verbales, tales como insultos o frases injuriantes. La segunda modalidad típica es ofender a la persona a través de gestos, por ejemplo, enseñar el dedo medio a alguien. La tercera forma de injuria consiste en usar vías de hecho para dañar el honor. Ello se puede dar cuando se le da una bofetada a alguien o cuando se le escupe en la cara. Todas estas modalidades típicas del delito suponen una afectación al honor y a la dignidad humana en tanto representan una apreciación intencionalmente mezquina y sesgada de la participación social real del sujeto, la cual en virtud del cumplimiento de ciertos deberes jurídicos, sociales y éticos se encuentra por encima de dicha apreciación.

Es de notar que en el delito de injuria se está ante una ofensa contra el honor que se produce en el contexto de una situación privada entre sujeto activo y un grupo reducido de personas. Es decir, la única persona frente a la cual se produce la vulneración del honor es la propia víctima o pocos terceros. Si existe una pluralidad considerable de personas frente a las cuales se produce la injuria, estaremos ante un delito de difamación tipificado en el artículo 132( del Código Penal. Asimismo, cabe mencionar que este delito es de mera actividad, por lo que se consuma con la exteriorización del desconocimiento intencionado de subvaluar la participación social del individuo, no siendo necesaria la generación de un resultado tangible espacio-temporalmente separado de la conducta injuriante como, por ejemplo, el desprecio o el odio público hacia la persona.

El delito de injuria es un delito común, por lo que puede ser cometido por cualquier persona en general, sin requerirse una cualificación especial en ella. El sujeto pasivo, asimismo, puede ser cualquier persona. En la actualidad, no existe ninguna agravante o tipo penal distinto que sancione más severamente al sujeto activo, por el sólo hecho de injuriar a determinado circulo de personas. Sobre ello cabe mencionar que antes de la promulgación de la Ley N( 27975 del 29 de mayo de 2003 existía el delito de Desacato, el cual señalaba lo siguiente:

"El que amenaza, injuria o de cualquier otra manera ofende la dignidad o el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de ejercerlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años."

Dicho tipo penal era, en parte, un tipo agravado del delito de injuria, pues establecía una pena más gravosa para el caso de injurias inferidas contra funcionarios públicos. Compartimos la derogación de dicha norma, pues,se generaba una vulneración del principio de igualdad. ¿Es que acaso es más grave un ataque al honor de un funcionario público que al honor de cualquier otra persona? Desde nuestro punto de vista, la respuesta es negativa, pues tomando como premisa el contenido estático y dinámico del honor relacionado con la dignidad y el comportamiento en sociedad respectivamente, un funcionario público, por el contrario de lo establecido en el antiguo delito de desacato, merece una protección más reducida del honor, pues su honor se encuentra más limitado por la opinión pública y la fiscalización democrática que la sociedad ejerce sobre una persona que ejerce una cargo público. Es decir, partiendo de nuestra concepción fáctico- normativa, la mayor y más relevante participación social del funcionario público en un Estado democrático hace que la protección jurídica del honor disminuya. Asimismo, como ya se dijo, la dignidad humana es universal, es igual para cualquier persona sea esta funcionario público o no, por lo que argumentar que éstos gozan de un mayor ámbito de protección estática por el sólo hecho de ser nombrados como tales, es totalmente incorrecto desde nuestra concepción de los derecho humanos. A pesar de ello, existen Ordenamiento jurídicos, que en teoría comparten el mismo modelo Estatal que el nuestro, que mantienen en sus sistemas penales dicha diferenciación irrazonable. Así podemos mencionar, por ejemplo, el caso de Ecuador[22]Venezuela[23]y Bolivia[24]

Respecto al delito de calumnia podemos señalar que es una modalidad particular de injuria, pues como se aprecia de la redacción del tipo penal, se sanciona atribuir falsamente a otro un delito; por tanto, lo sostenido respecto al delito de injuria también es aplicable al delito de calumnia con la salvedad mencionada. En efecto, el señalar falsamente que alguien ha cometido cierto delito implica una afectación a su honor, pues, desconociendo el cumplimiento de sus deberes jurídicos – de no cometer delitos-, se afecta la dignidad de la persona. Es decir, se otorga una cualidad peyorativa al sujeto, no mereciéndola, pues el sujeto mediante su comportamiento no ha defraudado sus deberes jurídicos como ciudadano. Esta falta de reconocimiento de la verdadera participación social del sujeto deviene en la vulneración de su dignidad.

Legitimidad de la intervención penal

Se ha sostenido precedentemente que el contenido del derecho humano al honor es más amplio que el concepto de bien jurídico-penal honor. Como se dijo, el bien jurídico-penal esta en función de los fines y principios del Derecho Penal, fines que no son los únicos del Ordenamiento jurídico. En efecto, siendo el Derecho Penal la expresión más severa de la potestad coercitiva del Estado, la misma actúa sólo de última ratio y fragmentariamente, en la medida que otros mecanismos estatales no sean idóneos para resolver el conflicto generado. El ius puniendo estatal, por tanto, debe pasar previamente una serie de filtros para su legitima aplicación, caso contrario se caería en un punitivismo caótico. En éste sentido, ROXIN[25]señala lo siguiente:

"En la medida en que el Derecho Penal solo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuentemente (como el patrimonio) sólo frente formas de ataque concretas, se habla también de la naturaleza fragmentaria del derecho penal"

El Derecho Penal es un medio de control social a través del cual se protege a la personas de los peligros más gravosos que generan ciertas conductas. En la mayoría de los casos, dicha regulación protege derechos fundamentales de la personas, frente a los ataques de mayor gravedad. Personalmente, sostengo que la protección penal es una de naturaleza preventiva – sin negar sus efectos retributivos en la realidad- o por lo menos, esa debe ser la finalidad a la que debe tender el Derecho Penal. La norma penal pretende prevenir a futuro la lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-penales a través de su mandato prescriptito o prohibitivo. Si sólo se adoptara una concepción retributiva de la pena, se estaría cosificando al sujeto y se podría caer en arbitrariedades que vulneraríoan la dignidad misma del hombre: "Te torturo porque torturaste". El regreso al "ojo por ojo, diente por diente" es impensable en un Estado Constitucional de Derecho.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre los fines que cumple el Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho. Así en su sentencia N( 0014-2006-TC/AI sostiene lo que sigue:

" (…) Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que ésta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a éste en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.

Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad"

En estas misma línea, otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el Exp. N( 0012-2006-TC/AI:

"En un Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros."

Lo argumentado por el Tribunal es compatible con nuestra concepción y perspectiva de los derecho fundamentales, pues no se puede desconocer la dignidad humana de las personas en aras de las pretensiones punitivas del Estado, sean éstas pretensiones preventivas o, peor aún, meramente retributivas. Así creemos, como la doctrina actual mayoritaria, que se debe adoptar una teoría ecléctica o unificadora de los diversos fines preventivos que cumple el Derecho penal: Prevención general positiva (fidelidad social al Derecho), prevención general negativa (intimidación social) y prevención especial positiva (resocialización del delincuente). Sobre estas finalidades no abundaremos más, basta con indicar que el Derecho Penal en sus diversas fases de intervención cumple con dichas finalidades, acentuando, según la fase, el cumplimiento de una de ellas, pero sin suprimir las demás. Así tenemos que en la tipificación del delito se intensifica el cumplimiento de la prevención general, en el proceso penal se intensifica el cumplimiento de la prevención general y especial similarmente, y en la fase de ejecución de la pena se da mayor importancia a cumplir con el fin preventivo especial de resocialización del sujeto. Lo dicho puede verse recogido en el Art. IX del Código Penal: "La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora (…)"

Ahora bien, dichas finalidades preventivas van de la mano con las finalidades garantistas de la pena, las cuales se convierten auténticas finalidades del Derecho Penal. Entre ellas, podemos mencionar el principio de intervención mínima. Como señala el profesor SILVA SANCHEZ[26]

"El Derecho Penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general. Si, como es obvio, el Derecho Penal es un mal, no es de recibido admitirlo salvo en los casos de que ello sea imprescindible para cumplir los fines de protección social a través de la prevención de hechos lesivos"

El Derecho Penal, entonces, a diferencia de otros medios de tutela de derechos se erige como un "mal necesario". Otras clases de intervención estatal no tienen dicho rasgo, sino todo lo contrario. Pensemos, en la distribución por parte de un Ministerio de materiales de educación o la dación de capacitaciones públicas para el respeto de ciertos derechos. Aquí no se restringe de manera tan intensa la libertad de las personas como con la sanción penal. El principio de intervención mínima, entonces, debe ser un principio que de manera abstracta inspire al Derecho Penal, en cierto modo es un principio que fundamenta la naturaleza del Derecho Penal. Ahora, en el caso concreto, cuando se tenga que verificar si determinada legislación penal es compatible con éste principio de intervención mínima, se deberá atender al criterio o principio de proporcionalidad.

En nuestro Ordenamiento jurídico el principio de proporcionalidad tiene reconocimiento constitucional expreso en el último párrafo del artículo 200( de la Constitución. Si bien en éste enunciado sólo se hace referencia al principio de proporcionalidad y razonabilidad a efectos de un acto restrictivo de derecho fundamentales en un estado de emergencia o de sitio, a través de una interpretación armónica y unificadora de la Constitución se infiere que el principio de proporcionalidad es un principio constitucional de carácter general que se propaga a todos los ámbitos de regulación. Es de notar que, en materia penal, no debe confundirse este principio de proporcionalidad supralegal y extrasistémico con el principio de proporcionalidad que se establece en el artículo VIII del Código Penal. Éste se refiere a la proporcionalidad de la pena respecto a la responsabilidad por el hecho; su mandato sólo se dirige al legislador (al crear delitos y sus penas) y al operador jurisdiccional (al imponer la pena). Sobre el principio de proporcionalidad LOPERA[27]indica lo que sigue:

"El principio de proporcionalidad representa una estructura argumentativa que permite al tribunal (y en general a todo interprete constitucional), fundamentar la interpretación de lo que los derechos fundamentales ordenan, prohíben o permiten al legislador en los casos difíciles (…)"

Así pues, el criterio de proporcionalidad nos va permitir, en nuestro análisis, examinar la razonabilidad o no de la tipificación de los delitos de injuria y calumnia como vulneratorias del derecho fundamental al honor, pues más que ser un principio jurídico es un principio extrasistémico ajeno al ámbito jurídico, perteneciente al ámbito de la moral crítica y la razón. A través de dicha técnica argumentativa podremos verificar si la naturaleza mínima del Derecho Penal se ve deformada con la inclusión de éstos tipos penales. Cabe resaltar que de ser esto así, se estaría vulnerando el derecho fundamental a la libertad de toda persona y esencialmente a su dignidad, debido al carácter altamente estigmatizante que denota la sanción penal. Como señala la misma autora:

"(…) Toda sanción penal incorpora una connotación estigmatizante que no suele estar presente en las sanciones que se imponen por conducto de otras normas del ordenamiento, pues las penas son vistas como el castigo que la sociedad reserva a los hechos más graves y su imposición conlleva un juicio de reproche ético."[28]

Consideramos que respecto al tema que nos ocupa, no cabe duda de que el derecho fundamental (bien jurídico) honor tiene una importancia tal en el Ordenamiento jurídico y en la vida social que merece, en principio, una protección penal frente a los ataques más intensos contra él, pues, como mencionamos anteriormente, el honor es quizá uno de los derechos más estrechamente vinculados con la dignidad humana, por lo que el ius puniendo estatal no debería ignorar la lesión de un bien tan valorado socialmente. Como sostiene el profesor MEINI[29]

"La diferencia entre la protección constitucional y civil del honor por un lado, y la penal por otro, radica sencillamente en la intensidad de los ataques. (…) no se trata de otra cosa que no sea ponderar teniendo encuentra la naturaleza del Derecho Penal como reacción subsidiaria y fragmentaria que, ante la gravedad del ataque, (…) encuentra su legitimación"

Para saber ante qué ataques contra el honor debería intervenir el Derecho Penal, a continuación, se analizarán brevemente los tipos penales en cuestión, para luego pasar a su examen de razonabilidad a la luz de los subprincipios del principio de proporcionalidad.

La razonabilidad de la intervención penal en los delitos de injuria y calumnia

Ya se ha tocado el tema de la intervención penal y su legitimidad, así como el de los delitos de injuria y calumnia y su protección del honor; ahora nos ocuparemos en dilucidar la razonabilidad de la protección penal en estos delitos. Es decir, si dichos delitos que hoy se encuentran regulados en nuestro Código Penal deberían estar allí. Para ello, utilizaremos como herramienta conceptual el principio de proporcionalidad.

Como se señalo anteriormente, los tipos penales de injuria y calumnia tal y como se encuentran regulados en nuestro Código Penal, protegen el bien jurídico-penal honor. Dicho bien jurídico- penal es una derivación del derecho fundamental al honor reconocido constitucionalmente, por lo que el fin que pretende cumplir la tipificación penal de dichos delitos es totalmente lícita, pues tutela la dignidad de la persona humana frente a los ataques más intensos contra el honor.

El segundo análisis es el de la idoneidad. La idoneidad de la ley penal implica la idoneidad de la norma de conducta y la idoneidad de la norma de sanción.[30] La idoneidad de la norma de conducta supone que la conducta típica sea susceptible de afectar el bien jurídico-penal protegido; es decir, que lo ponga en peligro – sea un peligro concreto o abstracto- o que lo lesione. En nuestro caso, en efecto, ya que el injuriar o calumniar supone una afectación a la dignidad humana al desconocer arbitrariamente el real cumplimiento de diversos deberes del sujeto en un contexto social determinado, se está lesionando el bien jurídico-penal honor. Dicha lesión, a diferencia de lo que puede suceder con el delito de homicidio, por ejemplo, no va poder ser verificada empíricamente, pues el honor no tiene un sustrato material tangible como la vida, que se puede observar en la condición de ser vivo de una persona; sin embargo, esto no es obstáculo para sostener que con un insulto injustificado, se lesiona el honor. Aun así, existen autores que señalan que en general los delitos contra el honor son delitos de peligro, pero, más allá de ésta discusión, podemos afirmar que las conductas típicas de injuria y calumnia son idóneas.

Por otro lado, se encuentra la idoneidad de la norma de sanción, la cual exige verificar que la conminación penal representa un medio apto para prevenir la realización de la conducta prohibida. Se trata de examinar la eficacia preventiva que despliega la norma enjuiciada a partir de un análisis empírico.[31] Respecto a los delitos de injuria y calumnia se presenta un problema en este punto, pues es muy difícil sostener que las personas se abstienen de insultar a alguien o de calumniarla por los efectos intimidatorios o de respeto de la norma penal. En efecto, es cuestión del día a día observar como en la calle un desconocido le lanza una palabra mal intencional e irrespetuosa a una señorita. Nos atreveríamos a decir que casi nadie piensa en la sanción penal antes de injuriar o calumniar. Más aun si consideramos la ínfima gravedad de la pena estipulada para éstos dos delitos. Ninguna de los tipos sanciona las conductas con pena privativa de libertad, si no sólo con pena multa y/o trabajo forzado – claro que siempre cabe la posibilidad de conversión a pena privativa de libertad en caso de incumplimiento.- Sin embargo, como sostiene el profesor SILVA SANCHEZ[32]basta con que un grupo reducido de personas evite cometer el delito en virtud de los efectos de la norma penal, para que ésta vea cumplida su finalidad preventiva. Sería peor para la sociedad si no existiera la prohibición penal. Por tanto, creemos que aún cuando la sanción penal en estos delitos, no sea eficiente preventivamente, es legítima, pues no se puede negar la existencia de casos en los que los fines preventivos se cumplan.

El segundo subprincipio para verificar la proporcionalidad de los delitos de injuria y calumnia es el de necesidad. La necesidad se extiende, también, al plano de la norma de conducta y al de la norma de sanción. Respecto al primero, se requiere acreditar que no existen otras formas de tipificación que sean igualmente idóneas para proteger el bien jurídico y que, asimismo, sean menos lesivas para el derecho fundamental afectado.[33] En buena cuenta, se debe atender al principio de fragmentariedad del Derecho Penal: penalizar sólo las conductas más graves contra el derecho fundamental o bien jurídico. En el caso de las conducta prohibidas por los delitos de injuria y calumnia se tiene que, en nuestra opinión, existen otros medios extrapenales igualmente idóneos. Como mencionamos, estos dos delitos describen conductas que se producen en un contexto de lo privado, entre sujeto activo y un grupo reducido de personas; por lo que, la afectación al honor no reviste una magnitud suficiente para su tutela penal. En efecto, en otros delitos no va interesar el contexto o circunstancias en la que se produzca la conducta antijurídica; pensemos en el más simple: El homicidio. Este delito se comete y se sanciona penalmente sin interesar si se mató en un ámbito privado como el hogar, o si se mato frente a decenas de personas en un calle altamente transitada. Sin embargo, en el caso de los delitos contra el honor la cuestión es distinta, pues el propio contenido del bien jurídico o derecho fundamental protegido hace referencia a una apreciación y evaluación social del comportamiento individual.

Ya se dijo que la vertiente dinámica del honor hace que la protección disminuya o aumente según la participación social del sujeto. La gravedad de la lesión a este reconocimiento de la propia participación social va ser marcadamente menor si el desconocimiento malintencionado es conocido sólo por el que lo exterioriza, aun cuando parezca obvio decirlo. Si alguien me insulta injustificadamente, puedo optar por ignorar lo dicho, pues sé que es una apreciación injusta que no se condice con el reconocimiento social que merezco. Puedo apelar al "a palabras necias oídos sordos". Sin embargo, si dicho insulto es producido en un contexto social en donde ese desconocimiento injusto y malintencionado tiene la potencialidad de reproducirse en más personas, la lesión a mi honor se agrava, pues se pone seriamente en riesgo la propia participación social que otorgó contenido a mi derecho fundamental al honor. Es decir, aquí, la apreciación intencionalmente subvaluada del que es materia un comportamiento social tiene la cualidad de inducir a un error de valoración o a persuadir equívocamente a la sociedad o fragmentos considerables de ella, de tal forma que se corre el riesgo de que la persona injuriada o calumniada tenga menos o peores oportunidades de participación social a comparación de los otros.[34] Esto último se produce en el delito de Difamación (Art. 132( del Código Penal) por ejemplo.

Asimismo, LOPERA[35]señala lo siguiente:

"El juicio de necesidad deba orientarse a establecer si aquellas modalidades de regulación alternativa resultan ser globalmente más eficientes, lo que ocurrirá cuando éstas se limiten a excluir del ámbito de lo punible las conductas que carecen de la suficiente relevancia social para ser reguladas a través del Derecho Penal"

Los delitos de injuria y calumnia tienen ese defecto de comprender dentro de su ámbito de lo prohibido a conductas irrelevantes para el Derecho Penal. Quizá sea el delito de injuria el que tenga cuantitativamente mayores conductas penalmente irrelevantes, pues la vaguedad de su verbo rector ("ofender" o "ultrajar") contribuye a ello. Creemos que el Derecho Penal no puede invadir el terreno de las meras inmoralidades. A lo que nos referimos es que el Derecho Penal no puede sólo sancionar las inmoralidades privadas sin una dañosidad social merecedora de su protección. Así, por ejemplo, una persona que no es saludada por su amigo, puede considerarse ofendida en su honor, pero ello no implica que deba sancionarse penalmente al que no la saludó. Éste tipo de conductas que pueden ser consideradas inmorales y atentatorias del derecho fundamental al honor, a través de una lectura formal del tipo penal de injuria, podrían generar un punitivismo estatal ilegítimo en un Estado Constitucional de Derecho. Como señala el profesor SILVA SANCHEZ[36]

"(…) En efecto, la combinación de los aspectos de afectación a individuos y de repercusión social dañosa permite excluir la punición de los hechos meramente inmorales (…)"

En ese sentido, consideramos que los delitos de injuria y calumnia no revisten el grado de gravedad suficiente para constituir lesiones al honor que ameriten la intervención del Derecho Penal. En todo caso, existen otros medios jurídicos menos lesivos y estigmatizantes para los derechos fundamentales que cumplen igualmente el fin trazado; por ejemplo, la tutela constitucional mediante un proceso de amparo, la tutela administrativa, la reparación del daño en vía civil o la tutela preventiva ex ante del honor a través de una actuación positiva por parte del Ejecutivo (Vg. campañas de promoción de respeto del honor de las personas a través del Ministerio de Educación).

Mención especial merece la conclusión a la que llega el profesor MEINI[37]quien sostiene que respecto al delito de calumnia, a diferencia del de injuria, la protección penal del honor sí se justifica, pues denota una infracción más grave en contra del reconocimiento de los actos de la víctima según la escala de valores constitucionales, al asignársele un trato opuesto a su condición de sujeto respetuoso de las normas de convivencia pacífica. Respecto a ello, creemos, sin duda, que la calumnia supone un menosprecio intencionado del cumplimiento de deberes jurídicos de suma trascendencia social como lo son los mandatos prescriptitos y prohibitivos que emanan de las normas penales. El incumplimiento de dichos deberes tiene una mayor y mas severa consecuencia jurídica que el incumplimiento de otros deberes jurídicos o deberes ético- sociales -caso del delito de injuria-; sin embargo, creemos que, igualmente, su gravedad es insuficiente para la intervención del Derecho Penal, puesto que al igual que en el delito de injuria, el comportamiento típico se da en un contexto privado, entre un número reducido de personas. Esto es lo que, esencialmente, hace desproporcionada la sanción penal, máxime si hemos descartado una concepción meramente subjetiva del derecho al honor y hemos apostado por una de naturaleza fáctico-normativa. Interesa poco la intensidad o gravedad del agravio u ofensa. Luego, me pueden haber inferido el peor insulto imaginable, pero el Derecho Penal, aun así, no intervendrá si el grado de peligro que corre el reconocimiento social de mis actos es minúsculo. Es sobre todo una apreciación cuantitativa del desconocimiento de mi comportamiento social (el número de personas que lo hacen o lo pueden hacer) antes que una apreciación cualitativa del mismo (gravedad del singular desconocimiento en si). En contraste, en el delito de difamación si se presenta esta magnitud de afectación requerida, pues los actos injuriantes o calumniantes deben tener la capacidad de difundirse a un gran número de personas.[38]

Conclusiones

En síntesis, los artículos 130( y 131( del Código Penal vigente, referentes a los delitos de injuria y calumnia respectivamente, deberían ser derogados, pues las conductas que se prohíben con su tipificación no revisten la lesividad suficiente contra el derecho humano honor y la dañosidad social que legitiman la intervención punitiva del Derecho Penal. En efecto, partiendo de la consideración de que el contenido del derecho fundamental al honor debe ser entendido desde una concepción fáctico-normativa, que incluya la protección de la dignidad de toda persona, así como de su comportamiento en una sociedad democrática y en un Estado republicano, su protección por cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, y en este caso del Derecho Penal, no es absoluta, sino que dependerá del cumplimiento de sus deberes sociales, éticos y jurídicos.

El derecho humano honor es mucho más extenso, en cuanto a su contenido, que el bien jurídico-penal honor. Por tanto, concluimos que la regulación penal del bien jurídico-penal honor en relación con los delitos de injuria y calumnia es irrazonable, pues no se condice con una moral crítica, que a través de una argumentación racional, como la efectuada mediante el principio de proporcionalidad, garantice los derechos humanos de las personas en general. Mediante la amenaza e imposición de pena de las conductas prohibidas por los delitos mencionados, se está afectando irrazonablemente la dignidad y la libertad de la personas, ya que el Derecho Penal esta interviniendo vulnerando principios como el de intervención mínima, fragmentariedad y proporcionalidad que deben ser respetados en un Estado republicano Constitucional de Derecho.

Autor:

Rafael Chanjan Documet

[1] V?ase NINO, Carlos S., ?tica y Derechos Humanos. Ariel: Buenos Aires, 1984, p. 40

[2] Art?culo 12: Nadie ser? objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputaci?n. Toda persona tiene derecho a la protecci?n de la ley contra tales injerencias o ataques.

[3] Art?culo 11.? Protecci?n de la Honra y de la Dignidad ?1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. ?2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputaci?n.

[4] Art?culo 17: Nadie ser? objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputaci?n.

[5] AGUIRRE, Eduardo Luis. Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma. Scotti: Buenos Aires, 1999. P. 38

[6] Por ejemplo, en ?ste sentido, Vives Ant?n (ANTON VIVES y otros. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo blanch: Valencia, 1993 p. 675)

[7] Esta clasificaci?n es la propuesta por VIVES ANTON (ANTON VIVES y otros. Op. Cit. p. 670-674)

[8] VIDAL MART?N, Tomas. El Derecho al honor y su protecci?n desde la Constituci?n Espa?ola. Centro de Estudios Pol?ticos y constitucionales: Madrid, 2000. P. 50

[9] VIDAL MART?N, Tomas. Op. Cit. P. 51-52

[10] GONZALES PEREZ, J. La degradaci?n del derecho al honor (honor y libertad de informaci?n), Madrid, 1993. P. 29 ss.

[11] ANTON VIVES y otros. Op. Cit. p. 671

[12] ALONSO ALAMO, M., Protecci?n penal del honor. Sentido actual y l?mites constitucionales. Anuario de Derecho Penal y CC. Penales, 1983. P. 140.

[13] BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I., Revisi?n del contenido del bien jur?dico honor. En: ADPC Mayo- Agosto (1984). P. 310 y ss.

[14] MEINI MENDEZ, Iv?n. Imputaci?n y responsabilidad penal. Ensayos de Derecho Penal. Ara editores: Lima, 2009. P. 348.

[15] VIDAL MART?N, Tomas. Op. Cit. P. 56

[16] JAKOBS, Gunther. La misi?n de la protecci?n jur?dico- penal del honor. En: GOMEZ MENDOZA, Gonzalo Gabriel. Delitos privados contra el honor. Normas Leales: Trujillo, 2005. P. 440.

[17] AGUIRRE, Eduardo Lu?s. Delitos Contra el honor. Hacia un nuevo Paradigma. Scotti Editora: Buenos Aires, 1999. P. 43.

[18] V?ase AGUIRRE, Eduardo Lu?s. Op. Cit. P. 44.

[19] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas: Madrid, 1997. P. 55-56

[20] ROXIN, Claus. Op. Cit. p. 64

[21] STC N( 0012-2006-TC/AI

[22] Establece una pena mayor para las injurias inferidas contra autoridades de la naci?n (art. 493( CP) y contra los jefes de Estado de un Estado extranjero (Art. 126 CP)

[23] Tipifica una pena mayor para las injurias y calumnias producidas contra funcionarios p?blicos (Art. 223 y ss. CP) graduando ?stas dependiendo del cargo p?blico que se ocupe.

[24] Sanciona m?s severamente las injurias y calumnias contra jefe de Estado extranjero (Art. 135 CP)

[25] ROXIN, Claus. Op. Cit. p. 65

[26] SILVA SANCHEZ, Jes?s Mar?a. Aproximaci?n al Derecho Penal contempor?neo. Bosch: Barcelona, 1992. P. 246-247

[27] LOPERA MEZA, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. En: Jueces para la democracia. N( 53. 2005. p. 40

[28] Ibidem. P. 41

[29] MEINI MENDEZ, Iv?n Fabio. Op. Cit. p. 358

[30] LOPERA MESA, Gloria Patricia. Op. Cit. p. 41-42

[31] V?ase LOPERA MESA, Gloria Patricia. Op. Cit. p. 42

[32] V?ase SILVA-SANCHEZ, Jes?s Mar?a. Op. Cit.

[33] V?ase LOPERA MESA, Gloria Patricia. Op. Cit. p. 42

[34] En este sentido, tambi?n, MEINI, quien sostiene que el delito de difamaci?n cumple una clara misi?n de protecci?n penal al honor en sus dos dimensiones, privada y social. Aqu? no s?lo se vulneran las expectativas de reconocimiento que los actos de una persona generan, sino tambi?n se pone en riesgo la veracidad con la que se debe llevar a cabo el debate social. (V?ase MEINI MENDEZ, Iv?n Fabio. Op. Cit. p. 363)

[35] V?ase LOPERA MESA, Gloria Patricia. Op. Cit. p. 42

[36] SILVA-SANCHEZ, Jes?s Mar?a. Op. Cit. p. 272

[37] MEINI MENDEZ, Iv?n Fabio. Op. Cit. p. 362

[38] Sobre estas consideraciones del delito de difamaci?n, tambi?n, las Ejecutorias Supremas reca?da en los expedientes N( 4264-2000 y 1287-98.