Primera parte: Introducción y teoría de la Ley Penal (página 2)

El control social posee una enorme amplitud que puede ser difusa (medios masivos, familias, rumores, prejuicio, modas, etc.) o institucionalizado (escuela, universidad, psiquiátrico, policía, tribunales, etc.). Dentro el control social institucionalizado hay una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo (sistema penal), sino que abarca cualquier otro control social cuando en la práctica, pese al discurso no punitivo, opera punitivamente. En psiquiatría: entre instrumentos eléctricos de tortura y electrochoques no suele haber mucha diferencia. Son muchas las posibles formas de control social punitivo con discurso no punitivo, cabe tener presente que siempre el control social opera por medio de institucionalización de personas (manicomios, asilos, orfanatos).

Como se aprecia en el cuadro, el sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa sólo un lugar limitado. Para evitar los engaños omnipotentes, que llevan a la producción de efectos paradojales por vía de ficciones, es indispensable tener presente en todo momento estos límites y este panorama.

Concepto de Sistema Penal. Control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. En un sentido limitado, abarca desde la actividad del legislador, del público, de la policía de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal.

En un sistema más amplio, entendiendo por sistema penal al "control social institucionalizado", caben en él acciones controladoras y represoras que aparentemente nada tiene que ver con el sistema penal.

Forman parte del sistema penal los procedimientos contravencionales de control de sectores marginados de la población, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las ejecuciones sin proceso, etcétera. En un sentido más amplio, pueden tener contenido sancionatorio acciones que se encubren en discurso de tipo terapéutico o asistencial.

Segmentos del sistema penal: los básicos actualmente son:

• Policial,
• Judicial y
• Ejecutivo.

No actúa por etapas sino que tienen un predominio en cada etapa del sistema cronológicamente hablando, pero pueden actuar o interferir en las restantes.

Se tratan de grupos humanos estratificados, de los que pueden distinguirse sub-grupos, provenientes de clases sociales diferentes y a veces con estratificaciones sociales infranqueables. Varios de esos sub-grupos se configuran con personas provenientes de los sectores sociales sobre los que recae en forma ampliamente predominante la criminalización, en tanto que otros se nutren con sectores medios y medios altos. Este es uno de los aspectos más importantes para comprender el mecanismo operacional general del sistema.

Actualmente hay una tendencia de disminuir al judicial. La ejecución es considerada administrativa.

No puede excluirse del sistema penal a los legisladores, ni al público. Los primeros dan las pautas de configuración. Los segundos ejercen un poder selectivo, a través de las denuncias que ponen en marcha dicho sistema.

El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social, compartiendo su tarea con la ética y la moral sin identificarse con éstas. Exteriormente procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones rigurosas.

Es en este sentido que el derecho penal es un instrumento de control social, que opera junto a otros instrumentos de idéntica finalidad, pero con sanciones que se ajustan a un procedimiento determinado para su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en lo referente a sus alcances, duración, derechos que afecta, etcétera.

El derecho penal forma parte del control social primario, por oposición al control social secundario que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento sin recurrir a la sanción o al premio (por ejemplo, el sistema educativo). Por eso se vincula con el control social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado – único titular del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas – amenaza con sanciones concretas.

Las sociedades realizan, por medio de órganos de su competencia y mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos desviados que serán objeto del derecho penal. Cumple, desde esta perspectiva, una función reparadora del equilibrio del sistema social perturbado por el delito.

De esta forma se puede afirmar que el derecho penal procura mantener un determinado equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. Se castiga cada vez que la amenaza fracasa en su intención de castigar. En realidad deben distinguirse entre los delitos cometidos y los sancionados ya que los primeros en general superan a los segundos.

En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte del aparato de imposición necesario para el mantenimiento e la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última instancia de dicho aparato que consiste en la utilización de la fuerza física para impedir acciones perturbadoras.

También es importante distinguir entre el control social que se logra mediante medios de educación y el control que se limita a la utilización de medios coactivos para doblegar el delito.

2. EL DERECHO PENAL.

CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIONES. EL SISTEMA DE DOBLE VÍA. DISTINTAS CONCEPCIONES: DE HECHO Y DE AUTOR, DE CULPABILIDAD Y DE PELIGROSIDAD, LIBERAL Y AUTORITARIO.

Denominación del Derecho Penal

El derecho penal ha tenido distintas denominaciones. Las más frecuentes son:

• DERECHO PENAL, en la actualidad es la predominante, y
• DERECHO CRIMINAL, que prácticamente ha caído en desuso.

En Alemania: strafrecht (derecho penal) o kriminalrecht (derecho criminal).

En Italia: diritto penale (derecho penal) o diritto criminale (derecho criminal).

En Inglaterra: penal law (derecho penal) o criminal law (derecho criminal). En éste país se sigue utilizando la última denominación, es decir derecho criminal.

En el siglo XVIII, autores como Claro y Farinasi (los Prácticos) hablaban de derecho criminal.

En el siglo XIX, Tejedor (autor de nuestro Código Penal) y Carrara (penalista de la escuela clásica) continuaron utilizando esa denominación.

Algunos autores contemporáneos sostienen que es preferible volver a llamarla "derecho criminal", porque el derecho penal no se agota hoy con la pena como única forma de coerción penal, sino que abarca también las "medidas". Zaffaroni sostiene, aún cuando esto fuese cierto, no sería menos cierto que la principal forma de coerción penal sigue siendo la pena, y que es la única de sus manifestaciones pudiendo admitir otras sólo en un sentido muy amplio y casi formal.

La denominación derecho penal denota su carácter científico, es decir aquello que la sociedad reprime.

Contenido

En una concepción puramente jurídica, el derecho penal (forma parte del derecho positivo vigente, que es el conjunto de reglas o normas jurídicas que regulan la vida de un pueblo en un momento determinado) se caracteriza por ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicación de las consecuencias jurídicas que amenazan la infracción de aquellas.

La diferencia sustancial son las consecuencias jurídicas propias de esta rama del derecho, que son las penas criminales (privación de la libertad, multas o de privación de derechos determinados) y las medidas de seguridad (destinadas a impedir la reincidencia).

En otros términos – de acuerdo Zaffaroni – "con la expresión derecho penal se designan al conjunto de leyes penales (legislación penal) y el sistema de interpretación de esa legislación (saber del derecho penal).

Según el interés del estudio, el objeto de investigación de esta disciplina estará constituido por:

• una descripción del comportamiento de los órganos de control social frente a determinados hechos sociales (en especial, la jurisprudencia de los tribunales en materia criminal) o
• por el conjunto de disposiciones legales que estos invocan en la fundamentación de sus decisiones (básicamente, el Código Penal).

Método

El método es el camino o medio que se utiliza para la búsqueda de la verdad.

La ciencia jurídica debe ser indagada por un método jurídico, no por un método experimental.

El derecho penal posee método (existen varios) y objeto propio.

• MÉTODO TRADICIONAL: es racional – deductivo, lógico y abstracto.
• MÉTODO TELEOLÓGICO: surge como una reacción ante el excesivo formalismo del método tradicional (deductivo). El derecho penal es finalista: tiene por fin proteger a los individuos (componentes de la sociedad). Esta protección se lleva a cabo a través de la tutela de los bienes jurídicos (intereses vitales necesarios para la vida y coexistencia de las personas).

Concepto de Derecho Penal

Según Creus: El derecho penal es el conjunto de normas o el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para aquel que lo constituya y que en algunos casos se sustituya por una medida de seguridad estableciendo las reglas para su aplicación.

Según Von Liszt: Es el conjunto de disposiciones o normas que asocian al crimen como hecho y a la pena como su legítima consecuencia.

Según Fontán Balestra: Parte del ordenamiento jurídico formado por el conjunto de reglas o disposiciones impuestas por el Estado, bajo amenaza de sanción.

Cuando habla de sanción habla de la pena como retributiva y de la medida de seguridad como preventiva.

Según Zaffaroni: Es el medio de coerción penal.

El derecho penal está constituido por enunciados que contienen, ante todo, normas y la determinación de las consecuencias jurídicas de las infracciones a éstas, que constituyen delitos, y también existen reglas que establecen que presupuestos condicionan la responsabilidad penal por los delitos (por ejemplo, las que fijan la responsabilidad de los partícipes).

En síntesis, como indica Zaffaroni, "el derecho penal tiene, como carácter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador".

La aplicación del derecho penal requiere la respuesta a dos preguntas:

1. ¿El hecho cometido, es delito? – La respuesta está dada por la teoría del delito.
2. ¿Cuál es la pena que corresponde aplicar? – la contestación la brinda la teoría de la individualización de la pena.

Principios fundamentales del derecho penal

Art. 18 de la CN, Art. 19 de la CN y Art. 75 inc. 12 de la CN.

1. Principio de legalidad: no puede haber delito del derecho criminal ni pena, sin una ley previa en la que se describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se establezca la correspondiente sanción retributiva. Principio enunciado por Feuerbach: nullum crimen nulla poena sine lege. Está consagrado en el artículo 18º de nuestra Constitución Nacional: "ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio constituye una real garantía individual, pues asegura al ciudadano que sólo podrá ser perseguido en sede criminal por aquellas acciones a las que (de modo taxativo) el legislador amenaza con pena.
2. Principio de culpabilidad: no se puede aplicar una pena (sanción retributiva) si el autor no ha obrado culpablemente es decir de modo que le sea reprochable. Debe haber una participación subjetiva. Algo que está en el alma del individuo, de modo que se pueda penar. Este principio no está explícito en la Constitución, pero se deduce del principio de legalidad.
3. Principio de exterioridad: no puede existir delito sin acción. El derecho penal castiga al hombre por lo que hace y no por lo que piensa o por lo que es. La Constitución Nacional reconoce en el artículo 19º: "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
4. Garantía de la defensa en juicio: Se proscribe toda aplicación de pena sin un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se asegura el individuo de un debido proceso legal a través de un juicio, cuyas etapas principales e ineludibles son: una acusación, una defensa, oportunidad de producir prueba y una sentencia dictada por juez competente (artículo 18º citado anteriormente).

Caracteres del derecho penal.

2. Es derecho público: pues es el Estado el que establece cuáles son los delitos y ejecuta las penas que a ellos corresponden; pues por encima de los intereses particulares el derecho penal tiende a resguardar el interés general (orden público).
3. Es un derecho garantizador: la exigencia de una ley previa contenida en el principio nullum crimen nulla poena sine lege tiene por objeto garantizar al ciudadano contra todo exceso del Estado en materia de represión, es decir, el Estado no puede reprimir conductas no tipificadas.
4. Es un derecho complementario, accesorio o secundario, ya que refuerza la tutela que el resto del derecho ya acuerda a los bienes jurídicos.
5. Es un derecho normativo: surge del propio objeto de nuestra disciplina, es decir, el estudio de las normas. Podemos decir que el derecho penal intenta regular la vida social a través de ellas.
6. Es un derecho valorativo: su naturaleza valorativa deriva de ese carácter normativo, porque las normas contienen juicios de valor, el derecho penal ha debido valorar hechos que ya fueron valorados por el ordenamiento jurídico.
7. Es un derecho obligatorio: puede ser enfocado desde dos puntos de vista:

• La ley penal es obligatoria para todos los individuos.
• Rige también respecto de los órganos encargados de aplicar (jurisdiccional -juez-, acción –Ministerio Público Fiscal–

2. Es un derecho igualitario: proviene del principio de igualdad ante la ley. Art. 16 de la C.N.. Ante igualdad de circunstancias y condiciones se debe aplicar la misma ley. Esto no es igual a identidad.
3. Es un derecho sancionador: el Estado como "última ratio" (última razón) impone sanciones.
4. Es un derecho finalista: su fin es proteger a los individuos. Tutela y protege bienes jurídicos.
5. Es un derecho irrefragable o inderogable: sólo puede ser derogado o modificado por una ley de igual jerarquía.
6. Es un derecho exclusivo: surge del principio de legalidad que exige la ley previa y que tiene que ver con la fuente (ley).
7. Es un derecho constitucional.

Premisas del derecho penal

Como se expresara, el derecho penal es el conjunto de las normas que describen los crímenes o delitos y establecen las específicas consecuencias jurídicas – penas y medidas de seguridad- que importa el hecho de haberlos cometido.

Siendo el derecho penal una rama del derecho, sus normas están vinculadas al resto de las que componen el orden jurídico.

Para comprender el papel que desempeñan las normas del derecho penal en el seno del ordenamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las siguientes premisas.

1. el derecho penal cumple la misión de tutelar los bienes jurídicos contra aquellos ataques que, por su naturaleza, comportan un absoluto menosprecio o rechazo del valor que esos bienes revisten para la subsistencia de la comunidad. El derecho penal actúa cuando el quebrantamiento de las normas crea un estado de alarma general que implica la necesidad de una reacción pública.
2. Si como dice Jellinek, el derecho es un "mínimo de ética", el derecho penal es "un mínimo del minimum de ética".
3. El derecho penal funciona en forma complementaria en el sentido de que refuerza la protección que el resto del derecho otorga a los bienes jurídicos.

Sistema unitario de sanciones y sistemas pluralistas (sistema de la doble vía y sistema vicariante)

El sistema de las consecuencias jurídico-penales del delito puede encararse desde distintos puntos de vista, que es necesario clasificar porque arrojan distintos sistemas:

• Sistemas unitarios de sanciones: Hay dos corrientes que fundan sistemas con una única consecuencia penal del delito, es decir, sistemas unitarios de sanciones:
• • La línea del "derecho penal de culpabilidad" en sentido puro sostiene como única consecuencia a la pena retributiva.
  • Para los autores del "derecho penal de peligrosidad" la única pena es la "medida" neutralizadora de dicha peligrosidad.
• Sistemas "pluralistas" (el sistema de la doble vía y el sistema vicariante) de las sanciones: Frente a los sistemas unitarios han surgido posiciones intermedias que combinan partes procediendo a una superposición de ambas ideas del derecho penal que, si bien son incompatibles, pretenden sus defensores que guardan coherencia. Afirma Zaffaroni que "como consecuencia de esta superposición arbitraria de los derechos penales de culpabilidad y de peligrosidad" surgen los llamados sistemas pluralistas (divididos en el sistema de la doble vía y en sistema vicariante) que "sostienen la aplicación de penas y también de medidas".

Indica el mencionado autor que "estas pretendidas posiciones intermedias son el resultado de una grave incoherencia porque afirman la existencia de dos ideas incompatibles", las que se pretende compatibilizar dentro de un sistema único donde "una trata al hombre como una persona a la que hay que castigar y la otra como una cosa peligrosa a la que hay que neutralizar".

Las formas en que se intenta acomodar dichas ideas son:

• Sistema de la doble vía: Una de ellas consiste en agregar a las penas retributivas las medidas preventivas. Pretende dejar a salvo con la pena el concepto del hombre como persona, para darle de inmediato con la "medida neutralizadora de la peligrosidad" el tratamiento de ente peligroso. Este es el llamado sistema de la doble vía, receptado por el código italiano de 1930. La "doble vía" se abandona respecto de sujetos que en realidad no cometen delito porque no tienen capacidad psíquica para ello. En tales casos sólo se aplican "medidas".
• Sistema vicariante: La otra forma de combinar penas y medidas consiste en que puedan reemplazarse, pasando la medida en ciertos casos a ocupar el lugar de la pena, es decir, que la medida puede "vicariar" (reemplazar) a la pena. De esta forma el hombre a veces es tratado como persona y a veces como ente peligroso. Este es el llamado sistema vicariante receptado en el nuevo código alemán. El reemplazo o "vicarización" tampoco tiene lugar cuando se trata de incapaces psíquicos, a quienes sólo se aplican medidas.

Concepciones del Derecho Penal: De hecho y de autor. Liberal y autoritario

La función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, es decir, la prevención de la lesión de los mismos, que se puede concretar de dos maneras diferentes:

1. Este primer punto de vista fue dominante desde Franz von Liszt (1851 – 1919) quien expresó este pensamiento en su "Tratado de derecho penal alemán" (1881) como también en "La idea de fin en el derecho penal" (1882) conocido como "El programa de Marburgo" y tuvo vigencia hasta los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. El criterio que parte del peligro del bien jurídico realmente corrido o que se concretó en una lesión dio lugar a la teoría del delito propia del positivismo, que encontró en la causa de un resultado (por ejemplo, lesiones corporales) el principio que legitima el juicio sobre la persona del autor, dando lugar al derecho penal del autor, remarcando al respecto von Liszt "…que no se castiga al concepto sino al autor". De acuerdo con Zaffaroni, el derecho penal que parte de la concepción antropológica que considera al hombre incapaz de autodeterminarse es un derecho penal de autor, donde "el acto es el síntoma de una personalidad peligrosa que es menester corregir".

   Indica asimismo este autor que "cualquiera que fuere la perspectiva desde la que se quiera fundar el derecho de autor (culpabilidad o peligrosidad, de acuerdo con la división que se ve más adelante) lo cierto es que un derecho que reconozca pero que también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede penar el "ser" de una persona, sino solamente su "hacer", desde que el derecho es un orden regulador de la conducta humana. No se puede penar a un hombre por ser como ha elegido ser, sin que ello violente su ámbito de autodeterminación, garantizado por nuestra Constitución Nacional en su artículo 19°".

2. Derecho penal de autor: La protección de bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen un peligro objetivo de lesión del bien, prescindiendo – al menos inicialmente – de la dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una acción que represente un peligro para un bien jurídico no habrá intervención del derecho penal que comenzará sólo con el peligro real para el bien.
3. Derecho penal de hecho o acción: La protección de los bienes jurídicos comenzará al manifestarse una acción disvaliosa, aunque los mencionados no hayan corrido un peligro concreto. La peligrosidad de la acción dependerá de la dirección de la voluntad del autor a la lesión de bien jurídico y no de la proximidad real de la lesión.

Esta posición tuvo se representante más encumbrado en Hans Welzel (1904 – 1977), para quien "la tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores éticos y sociales elementales de acción", manteniendo como base un derecho penal de acción o de hecho.

Mientras la función preventiva del derecho penal es indiscutida en la teoría, no es tan pacífica la opinión que acepta una función represiva, entendiendo por tal "…el medio necesario para alcanzar la protección de la sociedad de un modo justo" (Jescheck), esto es, una ratificación de determinados valores sociales.

La función preventiva del derecho penal es consustancial con las teorías de la pena que ven en esta función un medio de prevención del delito (teorías relativas). Por el contrario, la función represiva está ligada a las teorías que fundamentan la pena en la idea de justicia (teorías absolutas).

La oposición de criterios ha sido mitigada, llegándose a puntos de vista intermedios que combinaron aspectos de ambos, tarea que caracteriza la ciencia del derecho penal en la actualidad. En otras palabras, la función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se adopte.

De acuerdo a diferentes autores, cual será la función del derecho penal que prevalezca se relaciona con la concepción del Estado: uno más liberal tenderá a acentuar la función preventiva y otros más vinculados con regímenes autoritarios apoyarán con más énfasis la función represiva.

Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad

Partiendo de la base que una "teoría de la pena" es siempre una teoría del derecho penal, se puede indicar que los partidarios de la seguridad jurídica y de la teoría retributiva de la pena dicen defender un "derecho penal de culpabilidad", en tanto que los partidarios de la defensa social y de la teoría reeducadora de la pena afirman sostener un "derecho penal de la peligrosidad".

• Culpabilidad: Cuando un sujeto comete un delito porque otro le ordena mientras le apunta con una pistola, decimos que actúa sin libertad y en consecuencia no se lo puede reprochar el hecho. La reprochabilidad que se hace a un autor de un delito es precisamente la culpabilidad, pues se le puede exigir otra conducta conforme al derecho. Esta exigencia siempre depende de las circunstancias, aspecto que nos dará distintos grados de reprochabilidad y, por ende, de culpabilidad.

Para los partidarios de la teoría retributiva de la pena, esta tiene la medida de la culpabilidad. Esta concepción del derecho penal (que sostiene que la pena es una retribución por la reprochabilidad) es el llamado derecho penal de culpabilidad. Para admitir que a un sujeto se le pueda hacer un reproche es necesario suponer que puede elegir, es decir, de autodeterminarse, ya que se trata de una persona (un ser con autonomía moral). En síntesis, el derecho penal de culpabilidad es el que concibe al hombre como persona.

Es importante destacar que existe una concepción del derecho penal de autor que es también derecho de culpabilidad que no niega la autonomía moral del hombre aunque lleva a su destrucción, ya que parte de la base que la personalidad inclinada al delito se genera en la repetición de conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas y, por ende, pretende que lo que se le reprocha al autor no es un acto sino la personalidad que ese acto revela (culpabilidad de autor). Claro está que el derecho de culpabilidad también puede ser de hecho (o "de acto").

• Peligrosidad: Por otro lado, cuando se pretende que el hombre es un ser que solamente se mueve por causas, es decir, determinado, que no goza de posibilidades de elección (la elección es sólo una ilusión) no habrá lugar para la culpabilidad y, en consecuencia, no podrá tomarse en cuenta para la cuantificación de la pena. Lo único que contará será el grado de determinación que tenga el hombre para el delito, es decir la peligrosidad. Este será pues el derecho de peligrosidad, para el cual la pena tendrá como objeto y como único límite a dicha peligrosidad.

En consecuencia todo derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor puesto que actúa sin autonomía moral, siendo el acto un síntoma de una personalidad peligrosa.

Zaffaroni afirma que debe rechazarse la idea de una completa determinación del hombre ya que éste nunca pierde totalmente su capacidad de elección, "debiendo admitirse la posibilidad de reproche y, por ende, de culpabilidad". Remarca el jurista que "la pena no retribuye lo injusto ni su culpabilidad, pero debe guardar cierta relación con ambos, como único camino por el cual puede afianzar la seguridad jurídica y no lesionarla".

Sanción retributiva

La característica distintiva de toda norma jurídica consiste en que su incumplimiento acarrea como consecuencia la imposición de una sanción coactivamente aplicada por el Estado. Las normas jurídico-penales se distinguen de las del resto del derecho por la naturaleza retributiva de las sanciones que les son propias.

El orden jurídico prevé dos clases de sanciones: unas reparatorias, otras retributivas.

Las sanciones reparatorias pueden asumir dos formas: la reposición de las cosas al estado anterior existente al momento de la infracción (statu quo ante); y la indemnización de daños y perjuicios que trata de compensar el daño causado mediante el pago de una suma de dinero, cuando la reposición de las cosas al statu quo ante no es posible o no alcanza a borrar dicho daño.

Las sanciones retributivas son propias y específicas del derecho penal. Su objetivo no es compensar el daño infligido a este último (indemnización) ni borrar los efectos jurídicos de la infracción (reposición), sino herir al delincuente a través del sufrimiento de un mal consistente en la pérdida o disminución de un bien jurídico que le pertenece. El mal en que el delito consiste debe ser retribuido con otro mal (el castigo) así como el bien debe ser retribuido con otro bien (el premio).

Las medidas neutralizadoras

Las medidas que se pretende integrar a la coerción penal basándose en la peligrosidad y distinguiéndolas de las penas, en el marco general de las "sanciones penales", se suelen llamar "medidas de seguridad" o "medidas de tratamiento, corrección y educación". Se distinguen entre:

• Medidas pre – delictuales: Se aplican antes de cometido el acto para prevenirlo. Corresponden al denominado estado peligro sin delito y se aplican a ciertas conductas reveladoras de peligrosidad aunque no se haya cometido delito alguno, como es el caso de la vagancia, prostitución, drogadicción, entre otros. Dentro de nuestro sistema legal positivo estas medidas no son admitidas.
• Medidas post – delictuales: Se aplican después de cometido el acto para resocializar al autor, como las que se destinan a reincidentes "habituales", "incorregibles", etcétera, del tipo de las que establece el artículo 52° del Código Penal. Aunque se las llame "medidas" son penas cuyo contenido se desprende de la necesaria privación de bienes jurídicos que conlleva la reclusión. Zaffaroni afirma que "llamar a estas penas de otra manera es un eufemismo".
• Medidas para ininputables: Se destinan a los incapaces, es decir, a quienes no tienen capacidad psíquica suficiente como para ser acreedores a una pena. Estas medidas no tienen carácter materialmente penal sino sólo formalmente penar por estar previstas en la ley penal, por cuya causa son materialmente administrativas y formalmente penales. Jurídicamente no pueden llamarse "sanciones" ya que su fundamento no es la peligrosidad en el sentido jurídico penal (probabilidad que el sujeto cometa delito) sino en el sentido corriente de la palabra (que incluye el peligro de auto lesión) que no puede ser delito.

En nuestro código Penal las únicas medidas son la internación en manicomios y establecimientos especiales. Respecto a los menores, opera una causa personal de exclusión de pena, quedando su régimen reservado a un sistema de medidas especiales fuera del ámbito penal.

3. DERECHO PENAL SUBJETIVO. LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. CONCEPTOS. LÍMITES.

Derecho penal subjetivo

El derecho penal subjetivo es la facultad y el deber que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado "Ius puniendi".

Facultad porque sólo el Estado por medios de sus órganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales.

Deber porque es garantía indispensable en los estados de derecho la determinación de la figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo.

Límites

Considerado subjetivo, como derecho facultad, es el derecho que asiste al estado, en su calidad de administrador del poder y del orden público, de castigar a los delincuentes. Sólo el Estado tiene este derecho subjetivo del ius puniendi, el cual no es absoluto pues el mismo estado lo limita mediante el dictado del ius poenali, o sea el conjunto de las normas que constituyen el derecho penal objetivo.

El derecho subjetivo de castigar encuentra así sus límites en las reglas del derecho objetivo. De aquí que no se trata de dos cosas diferentes sino de dos aspectos de la misma cosa.

4. DERECHO PENAL OBJETIVO. DERECHO PENAL SUSTANCIAL, PROCESAL Y PENITENCIARIO. DERECHO PENAL COMÚN Y ESPECIAL. DERECHO PENAL PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL. RELACIONES CON LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO. DISCIPLINAS AUXILIARES.

Derecho penal objetivo

Conjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho y la pena como la lógica consecuencia. El derecho penal objetivo es el régimen jurídico mediante el cual el estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, o sea el "ius poenali", cumpliendo de ese modo la función de garantía que junto con la tutela de bienes jurídicos constituyen el bien del derecho penal.

Sustancial, procesal y penitenciario

Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal y ejecutivo:

• El derecho penal sustantivo (sustancial) es el conjunto de las normas de fondo que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el Código Penal).
• El derecho penal procesal está compuesto por las reglas de procedimiento que regulan el juicio criminal vigentes en las distintas provincias y el que rige en jurisdicción federal.
• El derecho penal ejecutivo (penitenciario) es el conjunto de las normas que establecen el modo como deben ejecutarse y cumplirse las diversas penas.

Derecho penal común y especial

Suele dividirse el derecho penal en común o general, y en especial, que a su vez se divide en derecho penal contravencional o de faltas o derecho penal militar.

1. El derecho penal común es el conjunto de las normas de fondo que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el Código Penal).
2. El derecho penal especial modifica algunos de los principios del general, por el camino ordinario.

• Derecho penal contravencional: en virtud del artículo 121 de la CN las provincias conservan los poderes no delegados a la nación, y unas de las facultades que se reservan es de dictar los códigos de procedimientos o contravenciones.

Las contravenciones son diferentes a los delitos:

• Son como delitos menores.
• Por la cuantía de la sanción que imponen.

Los códigos contravencionales deben respetar los principios constitucionales o el debido proceso legal. Éstos, están estructurados en dos partes:

• Procedimientos para el juzgamiento.
• Faltas tipificadas.

El Código de Faltas prevé el perdón judicial, lo cual no es aceptado por el Código Penal

• Derecho penal militar: es uno de los más importantes teniendo en cuenta la materia punitiva y la entidad de las penas.

Juzga tanto delitos militares como faltas del mismo carácter.

Tienen un procedimiento especial:

• La parte de falta o disciplinaria es juzgada por un órgano administrativo e impone sanciones como la degradación.
• En cuanto a los delitos la función juridiccional es cumplida por los Consejos de Guerra, a los cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación los ha reconocido como órgano juridiccionales.

Las sentencias son recurribles, es decir, se pueden apelar ante los Tribunales Federales.

Derecho penal parte general y parte especial

El Código penal se divide en una parte general que establece las pautas de aplicación del derecho penal, en tanto que en la parte especial se determinan los delitos y las penas que se aplicarán en cada caso. Es decir que la división es la siguiente:

Parte general: del artículo 1 al 78 inclusive (que establecen las "reglas de juego" del derecho penal). Esta parte se estructura:

Libro I – Disposiciones Generales

Título I – Aplicación de la ley penal.

Título II – De las penas.

Título III – Condenación condicional.

Título IV – Reparación de perjuicios.

Título V – Imputabilidad.

Título VI – Tentativa.

Título VII – Participación criminal.

Título VIII – Reincidencia.

Título IX – Concurso de delitos.

Título X – Extinción de acciones y de penas.

Título XI – Del ejercicio de las acciones.

Título XII – De la suspensión del juicio a prueba.

Título XIII – Significación de conceptos empleados en el código.

Parte especial: del artículo 79 al 302 (Delitos).

Libro II – De los delitos

Título I – Delitos contra las personas.

Título II -.Delitos contra el honor.

Títulos III – Delitos contra la integridad sexual.

Título IV – Delitos contra el Estado Civil.

Título V – Delitos contra la libertad.

Título VI – Delitos contra la propiedad.

Título VII – Delitos contra la seguridad pública.

Título VIII – Delitos contra el orden público.

Título IX – Delitos contra la seguridad de la Nación.

Título X – Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional.

Título XI – Delitos contra la Administración Pública.

Título XII – Delitos contra la fe pública.

Finalmente se indican las disposiciones complementarias, incorporándose asimismo las leyes penales especiales y disposiciones penales de leyes comunes.

Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho.

En su carácter de derecho complementario mantiene una estrecha conexión con las demás ramas del derecho.

Relaciones con el derecho constitucional: El código penal se encuentra en relación de subordinación con la CN, pues esta es la ley fundamental a la que deben ajustarse todas las otras leyes de la nación que se dicten en su consecuencia (art. 31).

Las siguientes cláusulas de los textos constitucionales muestran la importancia asignada a la materia penal.

1. Atribuciones de los poderes del Estado.

• El Congreso de la Nación dicta el Código Penal (art. 67 inc. 11); puede conceder amnistías generales (art. 67 inc. 17).
• El Presidente de la Nación tiene la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente (art. 86 inc.6). Durante el estado de sitio puede arrestar a las personal o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefieren salir fuera del territorio argentino; pero en ningún caso puede condenar por sí ni aplicar penas (art. 23). Tampoco puede ejercer funciones judiciales (art. 95). Puede dictar decretos de necesidad y urgencia que no sean en materia penal (art. 99 inc. 3).
• La Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nación aplican el Código Penal. Los art. 24, 118, 75 inc. 12 establece el juicio por jurados. Sin embargo no se han aplicado aún porque se los considera propio de los países anglosajones.

1. Garantías individuales.

• El art. 18 establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente… y que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Además el art. 19 determina que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados.

1. Limitaciones al poder punitivo.

• El art. 17 dice que la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. El art. 18 declara abolida la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y azotes; agregando que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella.

1. Descripción de delitos.

• El art. 15 de la CN prescribe: todo contrato de compra y venta de personas es un crimen del que serán responsables los que lo celebrasen y el escribano o funcionario que lo autorice. De acuerdo al art. 22 toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste comete delito de sedición. El art. 103 define el delito de traición contra la Nación diciendo que consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro; el Congreso fijará por una ley especial la pena para este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. El art. 109 dice que ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia.

Relaciones con el derecho internacional: Se está por crear una Corte Penal Internacional dotada de imperium para establecer y aplicar normas penales, por encima de la voluntad de los estados soberanos, teniendo presente que desde la finalización de la segunda guerra mundial existe conciencia internacional para condenar a los autores de los crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado nuestro código penal reprime la falsificación de moneda extranjera, la violación de tratados internacionales, la violación de las inmunidades del jefe de un estado o del representante de una potencia extranjera, etc.

Relaciones con el derecho privado: El derecho privado establece el régimen al que deben atenerse las relaciones de los ciudadanos entre sí, como las relaciones objeto de tutela por parte del derecho penal, cuando la naturaleza de la infracción así lo exige. Es necesario el conocimiento de las normas del derecho privado para la recta aplicación del derecho.

5. LA PENA. CONCEPTO. TEORÍAS: ABSOLUTAS, RELATIVAS Y MIXTAS. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Concepto de pena

De acuerdo con Núñez, "la pena es un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haber violado el deber de no cometer un delito". Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal, la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien del delincuente, ingresando en este concepto tanto la pérdida de la libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposición de ciertas cargas penales. La pena sólo puede consistir en la pérdida de lo que representa un valor jurídico.

Dentro de esta cuestión, como explica Bacigalupo, "la materia del tema de las consecuencias jurídicas propias del derecho penal se puede caracterizar como el estudio en esta rama del derecho de los puntos de vista que consideran al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia – que guarda relación con la moral – frente a los que entienden que debe servir al valor utilidad – que se relaciona con la política social –.

El enfrentamiento de estos puntos de vista dio lugar a una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal, ya que mientras la Escuela Clásica mantuvo el criterio de la justicia a través de las teorías absolutas de la pena, la Escuela Positiva proponía como criterio el de la utilidad expresándolo por medio de las teorías relativas de la pena. En la actualidad existe el intento de sintetizar los dos puntos de vista, indicando como caso que el criterio utilitario mitiga el rigor del principio de justicia (por ejemplo en la condena condicional y en la libertad condicional).

Es importante indicar que las teorías de la pena sólo son tales en la medida en que la expresión teoría se tome en sentido amplio, ya que en realidad se trata de principios cuya función en la ciencia del derecho penal es fundamentarlo en último término. En consecuencia las "teorías de la pena" no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el "ser" de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a la pregunta ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?

Teorías absolutas

Una primera respuesta corresponde a las llamadas "teorías absolutas". La pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometido libremente importa un abuso de libertad que es reprochable y, por tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral.

Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que produzca al autor un mal (una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma ya que solamente es legítima la pena justa aunque no sea útil, así como una pena útil pero no justa carecerá de legitimidad.

Contra las teorías absolutas (o de retribución) se argumenta que: a) carecen de un fundamento empírico y, b) que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.

A favor de las teorías absolutas se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas, es decir, impide sacrificar al individuo a favor de la generalidad.

Dentro de las teorías absolutas existen varios representantes, entre los cuales podemos mencionar:

De la Reparación (Kohler): El dolor de la pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. El mal del delito no está en el hecho exterior sino en la voluntad interna por motivos inmorales.

De la Retribución: parte de que el delito es un mal en si mismo que no puede cancelarse. Se las diferencia de acuerdo al fundamento:

• Retribución Divina (Stahl): La concepción de la pena es algo dependiente del sistema penal-político. El Estado es la exteriorización terrena de un orden querido por el derecho. La pena es el medio por el cual el Estado vence a la voluntad que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad para mostrar el predominio del derecho.
• Retribución Moral (Kant): Ley moral es un mandato y su trasgresión es algo "digno de pena". El castigado está obligado a reconocer que el mal que sufre el merecido. Lo que es esencial que haya en toda pena es justicia. El vicio lleva consigo la pena que debe aplicarse solamente al que ha delinquido. "El mal no merecido que hace a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo…", afirma Kant, quien concluye en la necesidad de la estricta aplicación de la fórmula derivada de la Ley del Talión.
• Retribución Jurídica (Hegel): "Doctrina de la nulidad o la irrealidad de lo ilícito" porque el derecho es la realización de la libertad del espíritu, que es la única realidad, y el delito no es más que una aparente destrucción del derecho. Ante un mal éste se reafirma de inmediato y restablece su imperio. La pena aparece como la negación de la pretendida negación del derecho, es la demostración de mi irrealidad. De ahí su necesidad absoluta.

Teorías Relativas

Las teorías relativas procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener un determinado fin. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría preventivo-general" de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante la "teoría preventivo-especial o individual" de la pena.

La prevención general no es cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de la amenaza de la pena, por ejemplo, cuando el Código Penal amenaza con la privación de la libertad al que matare a otro. El problema es diferente al momento de la individualización de la pena: cuando debe fijarse la pena merecida por el autor dentro del máximo y del mínimo, las consideraciones preventivo-generales que conducen a una pena superior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad. Además la existencia empírica positiva de un efecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada.

En síntesis, la pena es un medio tendiente a otros fines, es decir, tiene un fin. Su justificación no se encuentra en ella misma sino en otro principio; la hace justa su necesidad social. Las doctrinas divergen en el modo en que la pena actúa para el logro de aquella finalidad, siendo las principales las que se detallan a continuación:

Teoría Contractualista (Beccarra-Rousseau): El orden social es un derecho que no viene de la naturaleza; esta fundado en convenciones. La pena es una reacción defensiva para la conservación del pacto firmado, ya que el delito coloca al reo fuera de la protección del orden social. El delincuente es un traidor al pacto.

Teoría del Escarmiento: En antiguas leyes la ejecución pública de las penas, tenía el fin específico de inspirar temor en el pueblo (el espíritu de la antigua penalidad era el escarmiento y no se puede afirmar que haya llegado a constituir una teoría) El ejecutado es un medio para operar el escarmiento. Esta concepción se vincula con el falso supuesto de que el fin de la pena consiste en la supresión del delito.

Teoría de la prevención mediante la coacción psíquica (Feuerbach): El interés del Estado es que no ocurran violaciones del derecho, por cuya causa esta teoría indica que es preciso prevenir en general los delitos mediante la coacción psíquica anterior al mismo. En la prevención el Estado amenaza con una pena la trasgresión posible de la ley y muestra la realidad de la aplicación como un ejemplo cuando existe la misma es transgredida.

Teoría de la defensa indirecta (Romagnoni): La pena opera por un mecanismo psíquico. La medida de ella esta dada por la magnitud del impulso al que tiene que oponerse. Ante la facultad que impide al delito la pena representa la facultad repelente. El derecho penal es un derecho de defensa habitual contra la amenaza permanente.

Teoría de la prevención especial: Ha sido sostenida en diferentes momentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es que la comisión de un delito contiene la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico, por lo tanto la pena debe servir para evitar esos futuros delitos. Autores antiguos como Grolmann (1789) sostuvieron que el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera en la inhibición del impulso.

La moderna teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo. Al respecto afirma Von Liszt que "no es el concepto sino el autor lo que debe sancionarse, siendo esta la manera de concebir correctamente la pena retributiva: represión y prevención no constituyen oposición alguna". La pena en consecuencia es "prevención mediante represión" y debía servir para corregir al delincuente capaz de ser corregido y necesitado de corrección (principiantes en la carrera delictiva), intimidar al delincuente que no requiere corrección (delincuentes ocasionales) y lograr la inocuidad (calidad de inocuo, que no hace daño) del delincuente que carece de capacidad de corrección (delincuentes habituales). Al respecto Ferri dijo que la clasificación de Von Liszt era meramente descriptiva y sostenía que debía distinguirse a los delincuentes desde un punto de vista genético, clasificándolos en consecuencia como: a) delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita; b) delincuentes locos; c) delincuentes habituales; d) delincuentes ocasionales; e) delincuentes pasionales.

A partir de la segunda mitad del siglo XX la prevención especial experimentó una nueva transformación, dando paso a conocimientos pedagógicos y sociales más evolucionados. El fin de la pena se definió a través del concepto de resocialización, procurando dar cabida a la co-responsabilidad de la sociedad en el delito y abandonando el causalismo antropológico y biológico. Se subrayó entonces la importancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.

Teoría coneccionalista (Roedor): La pena dejo de ser un mal, porque su objeto no consiste en inspirar temor, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinquió, en hacer un bien tanto para el individuo como para la sociedad. Se trata de reformar al delincuente de manera que después del "tratamiento" queden anuladas en el las tendencias que lo llevaron al delito, lográndose en consecuencia un mejoramiento moral.

Teoría Positivista: representa el máximo desarrollo del pensamiento relativista y utilitario, en el cual la pena es un medio de defensa. El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia y por eso la reacción es necesaria. La pena es un tratamiento que encuentra su fundamento en la peligrosidad del individuo que cuyo objeto único es impedir que el sujeto cometa nuevos delitos, por ello es medida de la persecución que se aplica. Existe solamente una vinculación ocasional de la pena como una acción contra el delito cometido.

Teorías Mixtas

Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas "teorías de la unión" o teorías mixtas, que tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto procuran justificar la pena en su capacidad de reprimir (retribución) y de reprimir (protección) al mismo tiempo. Es decir, para estas teorías la pena será legítima en la medida que sea justa y útil. Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en estas teorías mixtas.

Admiten, sin embargo, que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que este plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse optando por uno de ellos al que se le otorga preponderancia sobre el otro. Esto permite configurar dos orientaciones de las teorías mixtas:

1. La primera otorga preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, tal como expresa Maurach, "la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre que no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa".
2. La segunda orientación distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite, ya que sólo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa. En la práctica esto significa, tal como expresa Roxin, que "la pena legítima será siempre la pena necesaria según un criterio de utilidad y que la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el límite de la pena justa".

De acuerdo con Bacigalupo, "en la actualidad los juristas del derecho penal, tanto en la teoría como en la práctica, sólo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en distintos momentos de su dinámica: el momento de la amenaza, el momento de la aplicación y el momento de la ejecución". La forma de alcanzar una síntesis considerando esos puntos de vista es, según Roxin, que en el momento de la amenaza el fin de la pena sea la prevención general, en el momento de la determinación de la pena los fines preventivos se vean limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad y, finalmente, en el momento de la ejecución que adquieran preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).

De acuerdo con diferentes autores, algunas de las más importantes escuelas de este tercer grupo denominado teorías de la unión, son las siguientes:

Teoría de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente, de un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya sobre la concepción contractualista. La reacción debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama "ley suprema del orden", que tiene cuatro manifestaciones: Ley Lógica, física, moral y jurídica.

Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque es natural esa doble condición del hombre. Pero, esta que da al hombre derechos, no puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelarlos cuyo fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la pena en manos del hombre no tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del derecho. Fundarla únicamente en la defensa es justificar la tiranía de la razón del estado. El hombre se súbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no absoluta, porque es falible, tiene fines humanos.

La tutela jurídica, fundamento del derecho penal, ha de entenderse en abstracto.

La pena no tiende a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley.

Esta doctrina que entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad con el relativismo de las doctrinas más modernas.

Teoría de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno más estrictamente técnico y jurídico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las demás sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberanía del derecho. El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligación violada y debilita a las fuentes enemigas del acto criminal.

La pena es una reacción subordinada al concepto de retribución, es la reacción causada por un medio y dirigida contra los autores, cuyo resultado sea compensar los malos efectos producidos. Es una condición de la pena que sea retributiva. Aunque las circunstancias de que haya que retroceder para hallar el fundamento en un hecho ya pasado.

Teoría de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte de los súbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta obligación de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad ante él, el estado solamente puede exigir una satisfacción del daño irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el único medio para reafirmar el poder del derecho.

La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal. El Estado adopta como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin hacer un mal. El deber del Estado, como único garante de la paz social, es el imponer penas.

Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad de reafirmar prácticamente el derecho. Para él la ley responde a la necesidad que el Estado experimenta de transformar su deber penal en una obligación clara y especifica establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege.

Síntesis de las teorías

Tal como se indicara en los párrafos anteriores, las teorías de la pena pueden dividirse básicamente en absolutas y relativas, pudiendo agregarse asimismo las teorías de prevención positiva y la concepción dialéctica de Roxin.

Estos aspectos se sintetizan en el siguiente cuadro donde se muestran las principales teorías:

Medidas de seguridad

Son aquellas que atendiendo a la peligrosidad y no a la culpabilidad se le aplica a determinados individuos a través de medios que tienden a educarlo, corregirlos o curarlos, e inclusive eliminarlos o excluirlos de la sociedad.

Hay medidas:

• curativas,
• educativas y
• eliminatorias.

Medidas curativas: están en el artículo 34 del código penal inciso 1, primera y segunda parte. Ellas son:

• Internación manicomial.
• Reclusión (internación) en establecimientos especiales.

Ellas son indeterminadas en el tiempo.

Son impuestas por disposición judicial, es decir, está dada por el juez. Para ordenar la internación necesita del informe que le brindarán peritos médicos (dictámenes), en los que deben constar que se puede dañas a si o a los demás. Otro requisito es la intervención del Ministerio Público Fiscal.

Para que cese la internación, el juez debe requerir dictámenes médicos. Otro requisito es la intervención del Ministerio Publico Fiscal. Esta resolución tiene lugar cuando cesa o desaparece el peligro de que el individuo se dañe a sí mismo o a los demás.

El caso de toxicómanos o ebrios consuetudinarios necesita de los mismos requisitos que el interdicto por locura, y cesa de la misma forma. Esto está dispuesto en la ley de estupefacientes 23.737 en sus artículos 16, 17, 18 y 21:

Artículo 16: prevé el caso de que el condenado dependa física o psíquicamente de estupefacientes. Establece una medida de seguridad en la que el juez debe ordenar que se lo someta a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación.

Artículo 17: se refiere al que posee estupefacientes para consumo personal. En el caso de que dependa física y psíquicamente, se deja en suspenso la pena y se lo somete a una medida de curación.

Artículo 18: si la persona ya está sometida al proceso puede aplicársele una medida de seguridad sólo con su consentimiento.

Artículo 21: este habla del principiante o experimentador, al que también se le puede aplicar una medida de seguridad.

Medidas educativas: están tratadas en la ley de menores 22.278. Establece en que consisten y a quienes se les aplican.

Medidas eliminatorias: se encuentran previstas en el artículo 52 del código penal. Este artículo establece la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena de lo multireincidente. Algunos autores sostienen que es una pseudomedida de seguridad. Se aplica a personas imputables.

6. EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL FENÓMENO PENAL: LA DOGMÁTICA PENAL, LA POLÍTICA CRIMINAL. CRIMINOLOGÍA.

Una ciencia es una serie de conocimientos adquiridos y ordenados sistemáticamente conforme a un método impuesto por la naturaleza del objeto que se trata de conocer.

Así, las ciencias normativas tienen por objeto de estudio las normas (morales, jurídicas, religiosas, etc.) o sea el deber ser; y se diferencian de las ciencias causales – explicativas que se proponen el conocimiento del ser, procurando explicar los fenómenos a través de las causas que los producen mediante la relación de causalidad.

La ciencia que estudia el derecho es una disciplina normativa y se denomina dogmática jurídica; la ciencia que en particular estudia el derecho penal se llama dogmática jurídico – penal.

La dogmática jurídica penal: su objeto y método

La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento estático, como fenómeno, sino en su momento dinámico, como voluntad actuante.

El objeto de la dogmática penal es el estudio del derecho tal cual es.

Como dice Soler: el estudio dogmático presupone la existencia de un derecho dado y se propone su sistematización, interpretación y aplicación correctas.

Se puede denominar al método de la dogmática como lógico abstracto y finalista, porque estudia las normas que son abstracciones, empleando los procedimientos usualmente empleados en lógica; y porque contempla la finalidad que inspira la ley.

Ciencias penales: objeto y método de las disciplinas que la integran

Hay un conjunto de ciencias que se ocupan de las penas y de los delincuentes que pueden dividirse en ciencias normativas y causal – explicativas.

• Ciencias normativas: Son aquellas que estudian el contenido y la génesis de las normas penales.

Así en primer lugar está la dogmática jurídico – penal, también la historia del derecho penal, que constituye un auxiliar indispensable de la dogmática jurídico – penal pues la debida comprensión del contenido de las normas penales requiere profundizar en torno al origen y evolución de las instituciones ya que éstas siempre responden a exigencias propias de las diferentes épocas.

De menor importancia resultan los estudios de legislación comparada, incorporando a los sistemas jurídicos que les son propios instituciones aplicadas por otros países.

También es importante el estudio de la filosofía de la penalidad que trata de resolver cuestiones problemáticas para el derecho penal que pueden ser aprehendidas del conocimiento filosófico.

Se debe considerar además al derecho procesal penal y al derecho penal ejecutivo.

• Ciencias causales – explicativas: El estudio del delito en cuanto ente (ser) de naturaleza jurídica se estudia desde varios puntos de vista.

Primero está la antropología criminal, cuyo creador fue César Lombroso, y se propone estudiar al hombre delincuente y determinar cuáles son las causas endógenas y exógenas que lo impulsan a realizar actos criminales. La misma es una ciencia de contenido biológico.

También pertenece a este campo, la sociología, que debe su nombre a Enrique Ferri. Su objeto de estudio es la criminalidad considerada como fenómeno de masa. Intenta establecer mediante el empleo de la estadística las causas del hecho social de la criminalidad y los factores que influyen en su aumento o disminución. No es una ciencia biológica sino social.

Esta sociología criminal y antropología criminal constituyen para algunos autores como Garófalo una ciencia única llamada criminología.

Otros objetan esta concepción diciendo que lo biológico y lo sociológico no se pueden reunir en una única ciencia. Jeschek para no caer en esta contradicción considera a la criminología no como una ciencia sino como un sector científico intra – disciplinario.

Política criminal

Tal como expresa Zaffaroni, se entendía por política criminal la posición de una escuela de principios del siglo XX, para la cual era la política del Estado que, guiada por la criminología se dirigía a combatir el delito. Así entendida, la política criminal tenía como límite al derecho penal.

En otro sentido, por política criminal puede entenderse la política respecto del fenómeno criminal, aspecto que significa que se trata de un capítulo de la política general. En este sentido, política criminal es el arte del gobierno respecto del fenómeno criminal, que guía las decisiones que toma el poder político o proporciona los argumentos para críticas esas decisiones, cumpliendo consecuentemente una función de guía y de crítica.

Entonces política criminal es el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídicamente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos elegidos.

Criminología

Actualmente la tendencia más aceptada considera que la criminología se integra con la antropología criminal y la sociología criminal, otros autores agregan la psicología criminal.

La antropología criminal es entendida como el estudio del delincuente en su individualidad, tomando en consideración tanto los factores internos como los externos, especialmente el medio circundante.

La sociología criminal es el estudio de la delincuencia como fenómeno social.

Los objetos de estudio de la antropología y de la sociología criminal son respectivamente, el delincuente y la delincuencia.

Sin embargo algunos autores como Soler, se sitúan en la posición de quienes niegan categóricamente a la criminología el carácter de ciencia por carecer de objeto y de métodos propios.

La criminología crítica estudia la criminalización que depende la reacción social frente a determinadas conductas, los sistemas de control social y dentro de ellos al sistema jurídico –penal. Esta tarea tiene el efecto de esfumar los límites entre el estudio del delincuente como persona individual, la sociología y el derecho penal aspirando a sustituirlo todo por una criminología que reconozca e imponga, un nuevo orden de valores.

Ciencias auxiliares

Bajo el título de ciencias auxiliares se acostumbra a agrupar a la criminalística, la Estadística criminal, la medicina legal y la psiquiatría forense.

Esta enumeración no es taxativa ni está aceptada unánimemente.

La criminalística: tiene por fin el esclarecimiento del delito, al efecto se vale de disciplinas auxiliares, como la dactiloscopia, que produce la identificación humana mediante huellas dactilares, la scapometría que lleva a cabo diversos procedimientos para determinar falsedades documentales, la balística que establece la aptitud para el tiro de un arma, su calibre, etcétera.

La medicina legal: utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuestas a interrogantes jurídicos, y asume relevancia para la determinación de la muerte y sus motivos, el día y la hora en que ocurrió y otras circunstancias de interés forense, la existencia de lesiones y su mecanismo de producción de las maniobras abortivas, la edad de las personas etc.

La psiquiatría forense: que a través del estudio de la psiquis del imputado, o de la víctima de un delito determina cuestiones substanciales de ciertas acusaciones o el estado de salud mental del sujeto pasivo o su edad, en función de las exigencias de la figura delictiva.

La química legal: aplicada al análisis de la existencia de serenos u otros elementos, la determinación de sustancias vinculadas a la investigación criminal, esperma en el caso de violaciones, antigüedad de tintas o escrituras etc.

La penología: o ciencia de las penas, que atiende tanto a la faz teórica de ella cuanto a la práctica.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina