Segundo párrafo del Art. 354 del Código Civil (Perú) (página 2)

I.- BREVE DESCRIPCIÓN DE LA INSTITUCIÓN: "SEPARACIÓN DE CUERPOS"

El Dr. Diez Picazo señala que la separación de cuerpos es aquella situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones (entiéndase cese del régimen patrimonial de sociedad de gananciales), obedeciendo al hecho que determina un alejamiento o distanciamiento personal. Tengamos en cuenta que por la separación de cuerpos no se extingue aún definitivamente el vínculo matrimonial, ya que éste solo podrá ser disuelto en un segundo momento denominado divorcio ulterior.

La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por una decisión judicial y como consecuencia se suspenden los deberes relativos al lecho y la habitación y se pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial . Nuestro actual Código Civil al respecto ha establecido las causas para que se accione esta institución, así como lo ha clasificado el Dr. Peralta Andía de la siguiente forma y que a continuación daremos una explicación muy breve ya que es relevante al tema materia de estudio y análisis:

A.- Causas específicas por culpa de uno de los cónyuges:

• Adulterio.- Se presenta cuando uno de los cónyuges mantiene relaciones sexuales con tercera persona, lo que es una violación al deber de fidelidad, atenta contra el principio de la monogamia y lesiona gravemente la escencia del matrimonio.
• Violencia Física o psicológica.- Consiste en los maltratos físicos o psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro. En el caso de la violencia física debe producirse daño en la integridad corporal.
• Atentado contra la vida del cónyuge.- Tratar de provocarle la muerte.
• Injuria grave.- Significa un atentado grave e inexcusable contra el honor, la reputación o la personalidad del ofendido con el propósito de hacer insoportable la vida en común.
• Abandono injustificado de la casa conyugal por mas de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos exceda el plazo.- Se requiere para aplicar esta causal a). que el cónyuge haya abandonado la casa, b). el abandono no tenga justificación y c) la temporalidad mínima de dos años continuos o alternados.
• Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.- Conducta después del matrimonio, comportamiento indecente o inmoral, que desluce la buena imagen del hogar conyugal y la dignidad.
• El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.- Ello importa una grave alteración del comportamiento conyugal por la dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la salud de la prole.
• Enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.- Es una enfermedad de origen y localización sexual que puede contagiar al otro cónyuge y también a su descendencia.
• Homosexualidad sobreviviente al matrimonio.- Consiste en una grave alteración de la conducta sexual de uno de los cónyuges.
• Condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio.- De modo que si tuviera conocimiento del evento delictivo, no podría invocarse dicha causal.

B.- Causas específicas sin culpa del otro cónyuge:

• Enfermedad mental.- significa la pérdida de las facultades mentales o la capacidad de discernimiento de uno de los cónyuges.
• Enfermedad contagiosa.- Constituyen alteraciones de la salud, de uno de los cónyuges alteraciones de difícil curación, de fácil contagio y de probable transmisión hereditaria.

C.- Las Innominadas

• Aquellas que se encuentran dentro del mutuo dicenso, que viene a ser el asentimiento de los cónyuges que los impulsa a la separación de cuerpos. Significa que los cónyuges no desean ventilar ante los tribunales las causas del decaimiento matrimonial.

II.- EL DIVORCIO ULTERIOR.-

El divorcio como bien lo establece nuestro Código Civil vigente es la disolución del vínculo matrimonial que se obtiene por sentencia judicial y sobre la base de las causas determinadas por Ley, las cuales ya han sido enumeradas en el párrafo precedente.

Es de tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento acoge los dos tipos de divorcio diferenciados por la doctrina (divorcio sanción y divorcio remedio) por lo que en este punto es pertinente citar al el Dr. Peralta Andía quien sostiene que el sistema del divorcio-sanción se formula como el castigo que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales imputables a uno o ambos cónyuges y su estructura se sustenta en: a) El principio de culpabilidad, según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos o de ambos, de tal modo que uno será culpable y el otro inocente, por tanto, sujeto a prueba. b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas que están previstas en la ley, que en total son doce causales de acuerdo con nuestro sistema. c) El carácter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente, supone la suspensión del ejercicio de la patria potestad, la pérdida o restricción del derecho alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria, pérdida de los derechos hereditarios, etc.

Desde la promulgación de la Ley 27495 del once de Junio del 2001 el sistema peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorcio-sanción previstas en los incisos 1 al 11 del art. 333 del Código Civil, por otro lado, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separación de hecho y la separación convencional propias del sistema del divorcio-remedio, que se van ajustando a nuestra realidad.

Al respecto el Dr. Alex Plácido V. sostiene que: " (…) según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc. (…) De lo dicho por el maestro y especialista en el tema tengamos en cuenta la protección del Estado a la familia ya que sólo los cónyuges son los verdaderos autorizados para poner fin a una relación convivencial que ha sido resquebrajado.

III.- CÓNYUGE INOCENTE Y CÓNYUGE CULPABLE.

De la lectura del art. 354 y de lo hasta ahora descrito es necesario tener en cuenta la diferencia entre los dos tipos de denominaciones que ha hecho la doctrina sobre los cónyuges para los casos del decaimiento y disolución del vinculo matrimonial, y para diferenciar también a cual de los dos realmente se les está restringiendo un derecho al accionar el segundo párrafo del artículo 354 del Código Civil, por lo que nos permitimos conceptualizar a ambos de forma breve y diremos pues que se denomina CÓNYUGE INOCENTE aquel que ha sido engañado, perjudicado, agraviado por parte de su cónyuge (culpable), ya que este último está inmerso en algunas de las causales del art. 333, por lo que podríamos considerarla como el sujeto pasivo del proceso de divorcio cuando se acciona una causal. Por otro lado el CONYUGE CULPABLE podríamos considerarlo como aquel que tiene la culpa del divorcio, por estar inmerso en alguna de las causales del Código Civil, y es a quien la norma bajo análisis castiga negándole un derecho que solo le otorga al "inocente" quien no podrá pedir la conversión en divorcio ulterior de la separación de cuerpos por que así lo ha estipulado en 354 del Código Civil.

IV.- CASO HIPOTÉTICO: "JUAN Y MARIA"

Para poder entender el sentido u orientación del trabajo materia de estudio, es necesario tratar de establecer un caso hipotético simple y fácil de entender a los ojos de cualquier lector, que de alguna manera describa como es que el artículo en mención (2º. Párrafo del art. 354) podría colisionar con una norma de carácter constitucional o si ésta afectaría algún derecho del cónyuge culpable; por lo que a continuación describiremos el siguiente caso:

En el año 1997 María demandó la separación de cuerpos a su cónyuge Juan por la causal de adulterio, obteniendo sentencia favorable meses después, en el que el Juez de la causa ordenó la suspensión de los deberes relativos al lecho y a la habitación, y puso fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales (téngase en cuenta que esta dejando aún subsistente el vínculo matrimonial).

Han pasado 10 años desde aquella sentencia y en la actualidad Juan tiene una nueva familia, vive en otra ciudad, Juan quiere volverse a casar con su actual pareja, pero nunca se ha disuelto el vinculo matrimonial con María ya que ésta no quiere ejercitar el derecho que le otorga el segundo párrafo del art. 354 del código civil, es decir, no quiere pedir que se declare disuelto en vínculo matrimonial por "x" razones. Según lo establece el art. 354 del Código Civil la conversión en divorcio ulterior (disolución del vínculo matrimonial) lo podrá ejercitar la cónyuge inocente en un periodo posterior a los dos meses de notificado la sentencia de separación de cuerpos, por tanto el plazo a excedido en demasía lo que ordena el código, pero sólo otorga tal derecho al cónyuge inocente seguramente por ser la parte débil que sufrió el engaño o perjuicio.

Juan revisa las normas pertinentes del código civil y se da con la sorpresa que efectivamente el artículo en comentario no le otorga tal derecho o ¿si?, por lo cual considera pues que tal norma es injusta y que le transgreden derechos constitucionales. Pasemos ahora, a revisar el sentido real que tiene tal artículo y descubrir si es cierto que perjudica en este caso a Juan por ser el cónyuge culpable.

V.- ANÁLISIS DEL ART. 354 DEL CÓDIGO CIVIL.

El artículo en comentario está compuesta por dos enunciados que están relacionados entre sí pero que son totalmente distintos, ya que otorgan derechos a cada cónyuge en particular según sea el caso:

1er. Párrafo: En este primer momento la norma sostiene que: "transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial".

Es decir, habiendo los cónyuges acordado por convenio divorciarse o para los casos de separación de hecho obtenida la primera sentencia de "separación de cuerpos" que declara suspendidos los deberes relativos al lecho y habitación y puesto fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges basándose en dicha sentencia podrá pedir al Juez el divorcio ulterior, esto es, que declare disuelto el vínculo matrimonial. En realidad con este párrafo no hay ninguna observación o discrepancia, ya que es muy claro y otorga el derecho a ambos cónyuges de accionar el divorcio ante el tribunal cuando han cumplido los requisitos y plazos de Ley.

2do. Párrafo: Este párrafo sostiene que: "Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica".

La frase "igual derecho" está referida a "pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial" en este caso sólo facultando al cónyuge inocente de la separación por causal específica, es decir por alguna de las causales del 1 al 11 del art. 333 del Código Civil (divorcio sanción) y dejando de lado o mejor dicho no otorgando este derecho al otro cónyuge por ser el culpable de la separación, es decir el artículo en mención lo está sancionando por su acción u omisión por ser pues el causante de la ruptura matrimonial.

Cabe mencionar que los que se afilian al fundamento o concepción del divorcio – sanción sostienen que la previsión legislativa en cuestión se dicta obligatoriamente en perjuicio del cónyuge contra quien la separación se ha pronunciado y que constituye una arbitrariedad apelar al criterio subjetivo del Juez. Es decir el Juez no tiene por que inaplicar la norma, ya que ésta no es deficiente o exista una laguna sino por el contrario las leyes estan para respetarse, por tanto el juzgador solo permitirá la conversión en divorcio ulterior si es que es solicitado por el denominado cónyuge inocente. Al respecto creemos que este fundamento es errado ya que la sensibilidad jurídica del juez en algunos casos permite dar solución a normas que son injustas o tienen un sentido ambiguo gramatical orientándolo a una correcta interpretación sistemática.

Por otro lado también es válido el criterio según el cual hacer una interpretación estricta del art. 354 C.C. condenando a cadena perpetua al denominado cónyuge culpable a vivir vinculado jurídicamente con una persona con la cual no hay posibilidades de reconciliación De ello la consecuencia que este "no puede utilizar un derecho que la ley le niega" (recordando que la ley no ampara el abuso del derecho) (…) obligando al inocente que actuó de buena fe con las premisa de la seguridad jurídica que otorga la ley, so pretexto del principio de la seguridad jurídica no puede proteger situaciones de inmovilismo que a la larga son mas perjudiciales que el de conservar un estatus por demás inexistente.

VI.- EL ABUSO DEL DERECHO. (Art. 103 de la Constitución Política del Estado y Art. II del titulo Preliminar del Código Civil)

Revisando las distintas opiniones sobre el Abuso del Derecho en General encontramos que La teoría del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificación. Primeramente fue concebido como el acto que se ejerce con la intención de perjudicar a otro pero sin salirse de los límites y condiciones del derecho que tiene la persona que lo ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurídica es el que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los límites y condiciones pero con la intención de perjudicar a otro y está obligada a la reparación del daño. Se trata de un criterio esencialmente subjetivo y marca la primera etapa de la formulación de la teoría. Pero dentro de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con la intención de dañar a otro y simultáneamente con la intención de obtener cierta utilidad o beneficio para sí. Los seguidores de esta teoría entienden que el titular está obligado a la reparación del daño que causen dado que el acto por el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio beneficio no pierde su carácter abusivo y por ende sancionable. Josserand, lo define como una desviación del derecho de su destino social y función extrínseca.

El abuso del derecho se entiende que se ejerce un derecho fuera de la finalidad económica social para la que fue concebido, atropellando un interés legítimo, aún no protegido jurídicamente. Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de dañar a otro, El nombre de la figura está mal dado, ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su ejercicio abusivo. La norma está hecha para regular la conducta humana; pero existen otros preceptos reguladores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito, pero ajeno a sus bases.

El abuso del derecho en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para logar una correcta y justa administración de justicia, es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del Juez, que debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

Como ya lo hemos señalado anteriormente creemos que la separación de cuerpos solo debe tener un carácter transitorio y no permanente por que su subsistencia comprometería la constitución legal de la familia, dejando a los cónyuges en una situación indefinida y equívoca, esto es que predominaría el capricho de uno de ellos para mantener al otro en aflicción y pena que no podría legalizar con otra persona por medio de un nuevo matrimonio (ver caso hipotético) con este fundamento la Corte Suprema de la República ha declarado procedente el divorcio a petición del cónyuge culpable en ciertos casos análogos al materia de estudio.

Por tanto de lo anteriormente expuesto creemos que existirían algunas situaciones en las que el cónyuge culpable se verá desfavorecido ante la aplicación de la norma en análisis, ya que como podemos apreciar del caso hipotético, que es lo que puede suceder si la cónyuge inocente que es la única que tiene en su poder el derecho a pedir la conversión de la separación de cuerpos en divorcio ulterior no lo quiera hacer, y sin embargo el vinculo matrimonial subsiste. Creemos que en estos casos es lógico que se estaría a realizando un abuso del derecho o mejor dicho una omisión abusiva de un derecho, que está expresamente prohibida en el art. II del titulo preliminar del Código Civil, mas aún cuando esta norma concuerda con lo estipulado en la Constitución Política del Estado en el art. 103, 4to. Parágrafo.

VII.- NORMAS CONSTITUCIONALES POSIBLEMENTE TRANSGREDIDAS:

Con temor a equivocarme por no ser un especialista en el campo constitucional y mucho menos en el de familia y siguiendo la línea de elaboración del presente trabajo que hasta ahora hemos expuesto, me he permitido separar un capítulo para tratar de identificar si es que existe o no una norma o mas de una de materia constitucional que le asiste al cónyuge culpable y que posiblemente se ha visto en contradicción con la segunda parte de la norma del 354 que le asiste al cónyuge inocente.

Por lo que considero que el artículo analizado contraviene lo dispuesto en los siguientes artículos de la Constitución Política del Estado, teniendo en cuenta que para su mayor entendimiento necesariamente se tendrá que describir su conceptualización:

• Art. 2 inc. 1 de la const. .- "DERECHO DE LA PERSONA A SU LIBRE DESARROLLO Y BIENESTAR".

Consiste en el desenvolvimiento de las potencialidades de la persona de manera que logre su realización en el mundo. La realización de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en el que el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en función de sus capacidades y de su esfuerzo. La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación positiva de la propia vida y de sus logros.

Los seres humanos tienen diversos obstáculos para lograr su realización, algunos son de orden natural: un accidente o un defecto congénito que daña a alguien. Son efectos que tradicionalmente se han llamado en el Derecho "hechos de Dios" en el sentido que no son previsibles por el ser humano, sin embargo la ciencia, la técnica y sus métodos permiten disminuir el daño que producen, Colaboran al libre desarrollo estas capacidades que forman parte ahora del dominio humano y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se convierta en irreversible.

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción, de las necesidades de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfacción de las necesidades es en gran medida subjetiva la misma determinación de necesidades de cada persona tiene ese carácter, hay ciertos patrones globales de medición que pueden dar objetividad a la situación de bienestar. Por ejemplo la persona estará adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta cantidad de gramos de proteínas, minerales vitaminas y calorías por día, esto si es mensurable, lo propio puede hacerse con la mayoría de las denominadas necesidades básicas, salud, educación, trabajo, transporte, recreación, vivienda, vestido y alimentación. Una medida del bienestar para permitir el funcionamiento objetivo del Derecho es precisamente el parámetro de satisfacción de necesidades básicas.

El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) como desarrollo humano, que consiste en el proceso que busca la ampliación de "la gama de opciones de las personas, brindándoles mayores oportunidades de educación, atención médica, ingresos y empleo y abarcando el aspecto total de opciones humanas, desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades económicas, políticas y sociales.

• Art. 2 inc. 2 de la Const. .- "DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY".

Consiste en que toda ley, al tener carácter general debe aplicarse por igual a todos, no significa que las personas sean iguales sino que deben ser tratadas por igual ante la Ley, todas las personas deben tener iguales derechos a pesar que cada persona por su propia naturaleza es distinta a las demás. La función primordial del Estado es vigilar que sea respetada esta igualdad legal. La igualdad jurídica es un principio según el cual todos los individuos sin distinción alguna tienen el mismo trato ante la Ley y que importa principalmente la actitud correspondiente de todos y cada uno de los individuos. La igualdad ante la Ley significa la protección que ésta brinda a la persona ante cualquier tipo de discriminación y le da un medio de defensa si este derecho se viola.

Al respecto el Dr. Marcial Rubio Correa sostiene que según el Tribunal Constitucional el principio de igualdad que también es el derecho a la igualdad es decir a la no discriminación, contenido en el art. 2 inc. 2 de la Const. Es central dentro de la Constitución y del Estado de Derecho, por eso ha dedicado esfuerzos especiales a perfilar su contenido y funcionamiento. La noción de igualdad debe ser percibida de dos planos convergentes en el primero aparece como un principio rector de la organización y actuación del Estado democrático de Derecho, en el segundo se presenta como un derecho fundamental de la persona. Como derecho fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratad igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.

En tanto derecho subjetivo de la persona, la igualdad le permite reclamar un trato igual al del resto, no discriminatorio, y que le otorgue igualdad de posibilidades de realización en las diversas facetas de la vida en sociedad. Esto por que el derecho debe reconocer que todas las personas somos iguales en un punto esencial, al margen de nuestras naturales diferencias, que nos permiten tener, simultáneamente a la igualdad de base, un perfil propio, individual e inconfundible que nos da la oportunidad de realizarnos como seres individuales e irrepetibles. Por esta misma razón, el derecho no establece la igualdad sino que como dice la parte final del artículo se limita a reconocerla y garantizarla.

Este artículo concordante con el Pacto de San José de Costa Rica, que en el art. 24 sostiene que todas las personas son iguales ante la Ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.

• Art. 103 (cuarto párrafo) de la Const. .- "LA LEY NO AMPARA EL ABUSO DEL DERECHO".

Este cuarto párrafo del artículo en mención consiste en el acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito por que el titular del derecho lo ejerce con la intención de perjudicar a otra persona, esta figura tiene orígenes y connotaciones del Derecho Civil, en nuestro derecho peruano es una disposición que habitualmente ha figurado en el Titulo Preliminar del Código Civil (art. II del Tit. Prel.). Dada su relevancia jurídica se le ha otorgado un tratamiento de rango constitucional. La decisión es acertada y puede ser de gran utilidad en situaciones en que sea necesario invocar la jerarquía constitucional de las normas.

Sobre el particular Fernández Sessarego extiende un comentario que nos exime de mayores alcances: "Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica es recién posible comprender a plenitud, como el acto abusivo significa trascender el límite de los lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico del deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso del derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al abuso del derecho como una configuración autónoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la Teoría General del Derecho".

VIII.-CONTROL DIFUSO (Art. 138 de la Constitución Política del Estado)

Luego de haber analizado las posibles normas constitucionales vulneradas como son: el derecho a la igualdad ante la ley, derecho de la persona a su libre desarrollo y bienestar, y a que la ley no ampare el abuso del derecho, concluimos que efectivamente se estarían lesionando los derechos constitucionales mencionados del denominado "cónyuge culpable", con la aplicación del segundo párrafo del art. 354 del Código Civil, por lo que bien podría el Juzgador en base al art. 138 de la Constitución Política del Estado INAPLICAR dicho artículo y hacer prevalecer lo establecido en el art. II del Titulo Preliminar del Código Civil, que sostiene la prohibición del ejercicio abusivo de un derecho o la omisión abusiva de un derecho; pero como es lógico analizando cada caso concreto, ya que como se ha podido colegir del caso hipotético podría estar otorgándose un derecho a una persona (cónyuge inocente) que realice un mal uso del mismo.

Trayendo el caso hipotético a colación vemos pues que la cónyuge inocente no quiere solicitar la conversión de la separación de cuerpos por divorcio ulterior, teniendo en cuenta que han transcurrido mas de 10 años desde la notificación de la sentencia de separación de cuerpos por causal, mas aún si el que fue el cónyuge culpable tiene una nueva familia y quiere contraer nuevas nupcias. Por lo que considero que el Derecho no puede ponerse de espaldas ante esta realidad e incertidumbre jurídica, y es el Juzgador el autorizado por ley para determinar si se realizaría un control difuso de la norma en mención, siempre y cuando se analice cada caso en particular.

Por lo que concluyo sosteniendo que efectivamente al caso hipotético necesariamente tendrá que efectuarse un control difuso y dar una salida justa a quien en realidad lo necesita.

IX.- A MODO DE CONCLUSIÓN Y REFLEXIONES:

Tomando como base el caso hipotético que como ejemplo se ha expuesto, podemos concluir sosteniendo que efectivamente el segundo párrafo del artículo 354 ha transgredido los derechos constitucionales de Juan, esto es a la Igualdad ante la ley, entre otras, teniendo en cuenta además que la Ley no ampara el ejercicio u omisión abusiva de un derecho, por lo que a mi parecer puede el Juez dejar de aplicar esa norma en ciertos casos como el descrito a manera de ejemplo, ya que se pretende una omisión abusiva de un derecho por parte de uno de los cónyuges.

Es cierto de acuerdo a la doctrina que existe un cónyuge culpable y uno inocente en esta novela de la separación, mas aún si se trata de una causal específica del 333 y comparto la idea de sancionar de alguna manera a aquel cónyuge que por su culpa se termina una relación matrimonial; por eso el sentido de la norma de otorgar el derecho de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio ulterior solo al cónyuge inocente; pero tengamos en cuenta el caso hipotético expuesto en páginas anteriores, si la cónyuge inocente María no quiere ejercer u accionar ese derecho que solamente le asiste a ella y a nadie mas? Que puede hacer Juan si la norma lo ha castigado y no le permite accionar, entonces Juan por el resto de su vida seguirá siendo esposo de María?, aún cuando éste ya tiene una nueva familia, que sucede si Juan muere, heredará su pareja actual el patrimonio dejado por Juan?. Son muchas las interrogantes que surgen a partir de la interpretación del segundo párrafo del art. 354 y ante este problema el Derecho tiene que encontrar necesariamente la solución mas justa y creo que la mas conveniente es su aplicación ante casos concretos en los que se vulneran derechos constitucionales.

Considero al igual que muchos especialistas en el tema de Familia que la separación de cuerpos debe tener un carácter transitorio y no permanente, por que sus subsistencia comprometería la constitución legal de la familia dejando a los cónyuges en una situación indefinida y equívoca, esto es que, predominaría la voluntad de uno de ellos sobre el otro. Es aquí donde ubicamos al denominado ABUSO DEL DERECHO, la actitud de inercia del cónyuge inocente ante la imposibilidad de conciliación, esto nos revela una conducta antisocial que choca con elemental sentido de justicia, como podemos apreciar en el caso hipotético existe pues un abuso del derecho por omisión, lo que correspondería en este caso la solución salomónica de un Juez que realice una interpretación evolutiva y acorde a la realidad actual.

Por otro lado, debemos hacer mención a un caso similar en la que la Corte Suprema ha manifestado que si bien la lectura de la segunda parte del art. 354 el derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial corresponde al cónyuge inocente también es cierto que dicha norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido. Es decir, considero que la Corte ha tratado de dar una salida justa a este embrollo del artículo, pero considero también que no es la más correcta puesto que de una simple lectura se colige que efectivamente la voluntad del legislador es otorgarle un derecho exclusivo al cónyuge inocente, y sancionar de alguna manera al cónyuge culpable.

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13.- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: "El Abuso del Derecho". En Tratado de Derecho Civil, varios autores, Universidad de Lima, Tomo I, Lima, 1990.

Autor:

Juan Carlos Cervantes Teodoro©

© JUAN CARLOS CERVANTES TEODORO., Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres (Diciembre del 2006), Bachiller (Abril – 2006), perteneció al tercio y quinto superior de la especialidad, en el semestre 2006 – I, OSTENTÓ EL PRIMER PUESTO ACADÉMICO DE DICHA ESPECIALIDAD, (graduado con honores y encargado de pronunciar el discurso principal de graduación); MAESTRISTA (Estudiante de Maestría) ESPECIALIDAD EN DERECHO CIVIL en la Escuela de Post-Grado de la Universidad San Martín de Porres.