Sólo dentro de este contexto, se puede considerar jurídicamente válido el propiciar un trato diferente a aquellas personas que se encuentran cobijadas por una misma situación jurídica.
Atendiendo los criterios de la Corte Constitucional resulta inadmisible desproteger a los más débiles por medio de una ley que otorga beneficios fácticos a los que están en mejores condiciones económicas para contribuir con el desarrollo del país. Así mismo hay una desproporción entre la finalidad de la norma, esto es, estimular la inversión, con las circunstancias de hecho, favoreciéndose ampliamente a quienes se eximen del pago de impuesto, frente a los beneficios que el país recibirá de ellos. Estas prerrogativas además no se justifican en un Estado Social de derecho que tiene como finalidad principalísima la dignidad de las personas, el bien común. Cabe preguntarse si esta ley está encaminada al bien de la comunidad, o sólo otorga beneficios desproporcionados a un sector de la población.
El Derecho debe estar en perfecta armonía con el principio de justicia social, de lo contrario no es derecho. No entiendo por qué se otorgan beneficios tributarios a ciertos empleadores si nuestro ordenamiento jurídico superior le asigna a la propiedad privada una función social, dentro de la cual se encuadra perfectamente la creación de nuevos puestos de trabajo, sobre todo cuando hay crecimiento económico, contrario sensu, enriquecimiento personal, y atesoramiento de capitales en detrimento de las condiciones de vida de muchas personas.
La Ley 788/2002, establece 17 exenciones a los empleadores y señala una porción del porcentaje del presupuesto del país a reparar pérdidas de los floricultores y bananeros, este trato preferencial a los empresarios deja de ser razonable en un país con altísimos índices de pobreza y mendicidad como lo señaló el ultimo informe de la Contraloría de la República, en su evaluación de las políticas sociales del Estado colombiano. No es justo que se pretenda solucionar el problema del desempleo creando normas que favorecen a empleadores y deterioran la calidad de vida de los trabajadores. Se ha dicho que con lo que el Estado deja de recibir con las exenciones tributarias se pueden llevar a cabo numerosas acciones tendientes a hacer menos dramáticos problemas de pobreza, salud y educación.
Además de las exenciones establecidas por la Ley de Estabilidad Jurídica y la Ley 788/2002, la Ley 863/2003 otorga otras a las utilidades reinvertidas, todo se justifica diciendo que con estas normas se busca estimular la creación de puestos de trabajo, lo cual es una falacia, si tenemos en cuenta que el desempleo llega a cifras según el DANE del 12%; y según la CEPAL, en América Latina el crecimiento más bajo lo tienen México y Colombia, y los más altos Argentina 8.2% y Venezuela 7.9%. Ahora veamos que sucede al otro lado de lo social.
DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL
El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 25 de la Ley 789/2002, expresa "Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a.m) y las veintidós horas (10:00 p.m).
Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m) y las seis horas (6 a.m)".
Está norma quita a los trabajadores un tiempo que antes de la Ley 789/2002 se le reconocía como recargo nocturno; al extender la jornada diurna hasta las veintidós horas (10:00 p.m), el empleador ahorra 4 horas que antes debía cancelar como trabajo nocturno. El artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 50/90, fija la tasa y liquidación de recargos. Dice la norma citada que el trabajo por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%), sobre el valor del trabajo diurno, perdiendo con esta ley 10 puntos porcentuales, si tenemos en cuenta que antes de la modificación del artículo precitado se cancelaba el trabajo nocturno con un recargo del 45%.
Para ilustrar mejor lo anterior, recurramos a la casuística. Tomemos un ejemplo. José Bolemo laboró 5 meses en una empresa, cuya jornada era de las dieciocho (6 p.m) a las cuatro (4 a.m). Laboraba todos los días. Salario $400.000 mensual.
Tiempo de servicio: 5 meses X 30 días = 150 días
Comienza a trabajar el 1º de Enero hasta el 30 de Mayo = 5 meses
1º de Enero hasta 30 de Mayo = 22 domingos y 7 festivos
6 p.m hasta las 2 a.m = Jornada de trabajo
6 p.m hasta las 10:00 p.m = jornada diurna = 4 horas diurnas
10:00 p.m hasta 2 p.m = Jornada nocturna = 4 horas nocturnas
2 p. m a 4 p. m = horas extras = 2 horas extras
Ahorra el empleador el pago de 4 horas como nocturnas y las paga como diurna. Con la Ley 50/90, paga $282.656 como recargo nocturno, mientras que antes de la norma citada pagaba $806.828, la diferencia a favor del empleador es de $524.172.
Recargo dominical y festivo, con la Ley 50/90, el empleador cancela $133.434.80, antes de la Ley 50/90, pagaba $193.372. Se le quita al trabajador según el caso que estamos analizando $59.937.20
Trabajo nocturno dominical y festivo, aplicando la Ley 789/2002, el trabajador recibe $406.000; antes de la Ley 50/90 recibía el trabajador 454.333. Se le quita al trabajador $48.333.
El caso anterior muestra claramente a quienes favorece la Ley 789/2002 y la Ley 50/90, pero también a quiénes desfavorece. Lo mas grave ha sido denunciado por algunos congresistas, quienes sostienen la necesidad de derogar estás normas, porque la finalidad que se perseguía cuando fueron creadas no se ha conseguido, se buscaba crear más puestos de trabajo, sin embargo no ha sido así, pero los bolsillos de los empleadores se han llenado a costa de los trabajadores. Qué pasa entonces con la esencia misma del derecho: la justicia.
Ilustra mucho lo que el Ex ministro del Trabajo de Brasil, doctor Mozart Víctor Russomano, sostiene en el documento: El Derecho del trabajo en el siglo XX. "El derecho del trabajo está siendo blanco de poderosas agresiones al final del siglo XX. Las teorías neoliberales tratan de crear una nueva concepción de derecho del trabajo, y pretenden reducir el papel intervencionista del Estado.
La tesis de la reducción cuantitativa de las leyes laborales no esconden la intención oculta de disminuirlas también cualitativamente; es decir que en verdad lo que se pretende es minimizar el contenido de las leyes sociales ablandando los mandatos imperativos, de modo que se amplíe el poder de decisión del patrón, en el contexto de la empresa" (Russomano, 32:2004).
Efectivamente la desregularización a la que ha sido sometido el derecho laboral en nuestro país, buscan no solo quitarle al Estado el papel de tutelar, salvaguardar los derechos de los trabajadores, sino, además disminuir cualitativamente el contenido de las normas, eso es lo que hace la Ley 50/90, la Ley 789/2002, la Ley 863/2003, entre otras. Esa disminución cualitativa tiene que ver indudablemente con los valores que contiene la norma, pues la norma expresa una dimensión ontológica, pero también axiológica.
La teoría tridimensional (Brufau, 201:1990), nos informa que el Derecho hace siempre referencia al orden axiológico. Pedro Donaires sostiene en ese mismo sentido que el Derecho no es un valor pero es una realidad valiosa. Tiene entonces el derecho una autentica vocación por alcanzar un orden de valores en la vida social de los hombres, sin embargo está vocación se ve perturbada cuando se expiden normas como las que analizábamos anteriormente.
Considero que la equidad atenúa el efecto de la norma positiva, significa que el juez y el abogado necesitan armonizar con un método sistémico los principios, valores del Derecho, la Constitución Política con las leyes.
El Doctor Mariano Moren, sostiene que en el Derecho se han desarrollado técnicas que hacen efectiva la protección de garantías patrimoniales, mientras que estas poco han avanzado en materia de los derechos fundamentales. El Doctor Arturo Valencia Zea, va más allá cuando afirma "El individualismo del Código en relación con la propiedad se acentuó notablemente en razón de algunas doctrinas que imperaron durante el siglo XIX: todo en la sociedad debe organizarse por el individuo y para el individuo. Pero la experiencia acredita que pronto las fuentes de la riqueza se concentraron en muy pocas manos y que las garantías jurídicas son consecuencias del poder económico que se tenga" (Zea, 42:2000), (las negrillas y subrayado es mío).
Creo que ahora es fácil explicar las razones que fundamentan las normas del Derecho Laboral que hemos venido comentando, pero que esta relación traumática que anunciaba al iniciar este escrito, no es exclusiva de esta rama del derecho, también está presente en el Penal, el de Procedimiento Civil, Familia, etc.
La escuela formalista del Derecho que hoy todavía tiene vigencia, se preocupa por las explicaciones meramente técnicas, olvidándose que para ejercerla se necesita del derecho constitucional, específicamente conocer los derechos humanos, y del derecho procesal constitucional, concretamente conocer la acción de tutela, pues como es sabido la Carta Política impone en el artículo 4 la conciliación de la norma legal con la norma constitucional. Con estos criterios para examinar la técnica jurídica en materia de competencia, se ha venido abriendo paso la escuela social del derecho, como lo señala el doctor Julio Alberto Tarazona, cuando afirma que la mejor manera de perfeccionar las instituciones procesales es sujetándolas al cumplimiento de los postulados de la Carta Política, esta es la visión de la escuela social que hasta ahora estamos formando.
Esta escuela busca resolver el asunto que planteamos al iniciar este trabajo, superar la relación traumática entre derecho y justicia social, armonizando la técnica jurídica con los derechos fundamentales, los principios del derecho y la Constitución Política.
En el prologo que el doctor Jairo Enrique Herrera le hace al libro del doctor Julio Alberto Tarazona, "Teoría y práctica para establecer competencias en materia civil", dice: "A este particular me quiero permitir hacer una sentida reflexión, pues sigo sin entender cómo puede conciliarse un Estado social de derecho, en el que todas las personas no gozan de las mismas posibilidades de acceder a la justicia, consagrado como se encuentra en el art. 31 de nuestra Carta Política la posibilidad de que hayan sentencias judiciales que no se puedan apelar o consultar.Y es que en punto al factor objetivo según el valor de la pretensión, no resulta justo que se establezca como proceso de única instancia aquellos calificados como de MINIMA CUANTIA, pues podrá tener esa calificación para el Estado pero no, en gran número de casos, para las partes, tanto más cuanto que el índice de pobreza en Colombia alarmantemente crece y simultáneamente, por mandato del mismo legislador, año por año aumenta el límite de la mínima cuantía, que hoy está fijado en $5.722.500". (Tarazona, XIV: 2003).
Para una persona que gane el salario mínimo, $5.722.500 no representa mínima cuantía, para alcanzar esta suma necesita ahorrar toda su vida, no es justo que estos procesos tengan bajo estas circunstancias una sola instancia. El artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794/2003, define la competencia de los jueces municipales en única instancia. Los jueces municipales conocen en única instancia: 1. De los procesos contenciosos que sean de mínima cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A los más débiles no se les ofrece las mismas garantías que tienen las personas que han alcanzado un mayor patrimonio económico. Veamos, el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, define las competencias de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo a los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En los procesos de única instancia según el factor objetivo de la materia o naturaleza de la pretensión, las controversias de familia tienen de acuerdo a la reforma introducida por la Ley 794/2003 una sola instancia, frente a las controversias patrimoniales de menor y mayor cuantía que gozan de doble instancia; lo económico esta por encima de lo humano y de la justicia social.
En el Derecho Penal encontramos que la dogmática jurídica tiene una profunda influencia en sus instituciones, lo cual hace que la relación Derecho-justicia social tenga matices más difusos, haciendo surgir imprecisiones e insuficiencias que comienzan con su definición; cuando nos referimos al Derecho Penal lo hacemos colocando el énfasis en la pena, subvalorando la conducta, o lo hacemos en sentido opuesto, en tal caso debería llamarse derecho criminal. Puede resultar sin pertinencia este asunto, sin embargo lo que deseo indicar es: de un lado, que el derecho penal es una parte de nuestro ordenamiento jurídico; de otro, que el derecho penal es también un conjunto sistematizado de conocimientos en torno al delito y a la pena, y a una aplicación racional del tipo penal. Desde este punto de vista, la dogmática jurídica asume el derecho como producto de la razón.
El ordenamiento jurídico según esta lógica, es el vaciamiento que la razón al aprehender la esencia de las instituciones del derecho ha hecho, por lo que la norma deja de tener contenido axiológico, como lo sostiene el doctor Jaime Giraldo Ángel, en su obre "metodología y técnica de la investigación sociojurídica", y adquiere un contenido antológico. Así, se dice entonces que el tipo penal es, la conducta es, el delito es, la culpabilidad es, la antijuricidad es, de esta forma las únicas instituciones válidas son las consagradas en el ordenamiento jurídico, pero, que tanto son un reflejo, o explicación de la realidad social.
Para el sociologismo jurídico el derecho es un conjunto de postulados políticos que nacen de una específica ideología, y de regulaciones normativas que impelen a la comunidad a alcanzar las metas propuestas, elaboradas con base en el análisis de la realidad, este punto es reiterado por el doctor Nodier Agudelo Betancur, al considerar que el derecho penal es uno de los sentidos en los que se expresa el poder político del Estado. Siguiendo estos planteamientos, al analizar bajo este enfoque el Código Penal se encuentra cosas como las siguientes: en el Titulo VI, Delitos contra la Familia, la pena mayor es de 5 años. En el Titulo VII, Delitos contra el patrimonio económico, la pena mayor es de 16 años. Significa que en nuestro Estado los delitos contra el patrimonio económico deben reprimirse más que los delitos contra la familia, es decir, es más grave atentar contra la propiedad privada que contra el núcleo fundamental de la sociedad.
Sin embargo, existen ciertos delitos contra el patrimonio económico que no reciben la misma fuerza punitiva del estado, con la cual se castigan otros, presumo que esto se debe a la clase de sujetos activos que han estado comprometidos con estos delitos. El artículo 239 del Código Penal, define el tipo penal hurto, sancionándolo con una pena que va entre los dos (2) a seis (6) años. El artículo 262 del mismo Código, se dice que quien se apropie de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. Quienes hurtan bienes muebles según el Instituto SER de investigaciones, son personas que en la mayoría de los casos lo hacen por sus condiciones socioeconómicas. Ahora, ¿quiénes se han apropiado de terrenos de ciénagas, lagunas, ojos de agua?, ¿han sido los campesinos desprotegidos y empobrecidos?
Ubicándonos nuevamente el marco de la preocupación inicial, derecho –justicia social, se puede decir con certeza que cada vez toma mayor fuerza, la denominada "Escuela del derecho social", la cual tiene expresiones en diferentes áreas del derecho. En el Derecho Civil, por ejemplo se comienza a hablar de la necesidad de humanizarlo, por eso uno de los tópicos que más se ha trabajado con este objetivo es obligaciones y específicamente sus fuentes, así, se dice que estas no tienen como causa una razón patrimonial, si nos referimos a su origen y no a su efecto, que sí tiene esta última, naturaleza patrimonial. Esta interpretación es expuesta ampliamente por Ramón Xirau, quien emplea el vocablo "humanización", en relación con el hombre en su condición de ser humano y no solo como individuo.
Como vemos, estos asuntos son trabajados cada vez menos recurriendo exclusivamente a la técnica jurídica, se impone con fuerza combinar la técnica con los principios del derecho, la dignidad humana, el acceso a la justicia, la constitución y los derechos humanos.
Se considera que si el derecho no contribuye a la solución de los problemas que surgen entre las relaciones del ser humano con los demás y con las instituciones, de tal manera que esas soluciones se den en el marco de la justicia social y la dignidad humana, no merece ser considerado como factor de convivencia y justicia. Por lo tanto, se hace necesario armonizar la técnica con los principios del Derecho, el debido proceso, el Estado social de derecho, el acceso a la justicia. Lo expresa el doctor Tarazona, "necesitamos de una conciencia humanista primero sobre el mencionado derecho humano, y luego, la conciencia técnica". (Tarazona, 2003). Una norma que desconozca principios constitucionales como el trabajo, la dignidad humana, la justicia, la paz, y en especial los derechos fundamentales, debe inaplicarse. Esto confirma el aserto de que es el derecho natural, sea como sea concebido, el que da sentido y fundamento a las normas, incluso las constitucionales.
CONCLUSIONES
Finalmente, pienso que debemos recuperar algunos espacios en la sociedad, desde los cuales podemos contribuir a la humanización del derecho. Para lograr ese cambio, se necesita en primer lugar pensar en cosas como: Qué papel han jugado los juristas, las Facultades de Derecho, las Escuelas de Derecho en la construcción del nuestro sistema jurídico. Instituciones que han estado comprometidas con la investigación, el estudio y profundización del derecho.
Preocupa que pocas veces nuestra corporación legislativa se haya apoyado en ellas. Por qué poco interés en promover debates académicos, y escaso apoyo a trabajos de investigación jurídica o sociojurídica, que nos permitan crear un sistema jurídico con mayor fundamentación empírica. Tenemos un derecho virtual, y él ha generado una ruptura con la realidad social, lo que en muchas ocasiones ha producido una crisis de legitimidad del orden jurídico.
Montería, Julio 2007.
Bibliografía
AGUDELO BETANCUR, Nodier. (2002). Lecciones de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D. C.
Código Penal. (2003). Leyer. Bogotá D. C.
Código de procedimiento civil. (2005). Legis. Bogotá D. C.
Código sustantivo del trabajo. (2004). Legis. Bogotá D. C.
GIRALDO ÁNGEL, Jaime. (1999). Metodología y técnica de la investigación sociojurídca. Legis. Bogotá D. C.
MORELLI G. Mariano. (2004). La justicia social y su protección jurisdiccional. Buenos Aires, Argentina.
RUSSOMANO MOZART, Víctor. (2004). El Derecho al trabajo en el siglo XX. Brasilia.
TARAZONA NAVAS, Julio. (2003). Teoría y práctica para establecer competencias en materia civil. Doctrina y ley. Bogotá D. C.
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. (2000). Derecho civil. Parte general y personas. Temis. Bogotá D. C.
Oscar Arismendy Martinez
| Página siguiente |