La justicia española de la Edad Media. La justicia andalusí y la cristiana

La justicia andalusí

1.- INTRODUCCIÓN.

El máximo órgano jurisdiccional en la organización de la justicia islámica era el Califa, a este le correspondía impartir justicia (quda). En cuanto era cabeza de la aplicación del derecho, el Soberano acumulaba en sí la suma del poder absoluto, a modo de jefe de la comunidad musulmana y los Cadíes o Jueces eran delegados del gobernante, pero tras su designación no quedaban subordinados a la estructura administrativa, sino que, aunque jerárquicamente dependían del Soberano, su mandato era un contrato directo celebrado con la comunidad, y quedaba firme tras la aceptación del cargo. Sin embargo, y a pesar de esta delegación, el Califa retenía su capacidad para administrar justicia, y en la práctica así lo hicieron los Califas andalusíes en numerosas ocasiones. Pero el progresivo crecimiento de la sociedad andalusí exigía un ejercicio delegado de la aplicación de las normas jurídicas. El Cadí, en cuanto sujeto de la delegación del soberano, se configuró como una magistratura de ejercicio personal que gozó de gran prestigio social.

El Cadí era un hombre jurisperito, formado en la escuela jurídica vigente y que aplicaba la justicia conmutativa, distributiva y penal en los litigios que le eran sometidos, bien de oficio, bien a petición de parte.

En todos los periodos en que la doctrina divide la dominación islámica de la Península, incluidos el emirato, el califato, los reinos de Taifas, los reinos africanos y los nazaríes, el Soberano delegó en los Cadíes la potestad soberana de aplicación de la justicia de forma más o menos similar.

Durante la época Omeya, existieron tres etapas en el gobierno de Al – Andalus, que necesariamente hubieron de influir en el nombramiento de los jueces, habida cuenta que la justicia se administra en nombre del Soberano, y así,

– en una primera fase se considero que Al – Andalus era una provincia del imperio Islámico, sometida por tanto a la autoridad del Califa de Oriente, al cual le correspondía nombrar los gobernadores y en cuyo nombre se dirigían los territorios, se iba a la guerra y se administraba justicia.

– La segunda etapa es la del Emirato independiente. Bajo esta concepción del estado, se sigue reconociendo la autoridad religiosa del Califa de Oriente, pero no la autoridad para el gobierno del Estado, que pasa a ejercerla el Emir, sin dependencia del Califa. Esta época abarca desde Abd al-Rahman I en el año 756 hasta el Emir Abd Allah en el año 912.

– La tercera etapa es la del Califato cordobés, en ella el Califa reúne todos los poderes políticos y religiosos, sin reconocimiento alguno de los califas de Oriente. La justicia se administraba en su nombre.

El Juez juzgaba de acuerdo con la ley revelada (Sharia) y a la ciencia del derecho (Fiqh), que aplicaba al caso concreto mediante la analogía (qiyyas).

La estructura jerárquica de la organización político-administrativa en Al-Andalus responde al siguiente esquema general:

EL CALIFA

Canciller – El Juez Supremo

Ministro Principal – Caid

El Ejercito – Secretarios – Consejo Gobierno – Visir – La Administración de Justicia con el juez de la ciudad o Zalmedina

El Inspector de Mercado o almotacén.

El Califa era la máxima autoridad del Estado y por ende del Gobierno, que estaba compuesto por un Primer Ministro o Hadjib, por los Visires especializados en esferas determinadas de poder y por los secretarios de éstos o Katib. Todos ellos estaban sometidos al poder judicial en caso de delito o incumplimiento de las leyes. Pues en opinión de Sánchez Rosall, "El gran valor que el Islam otorga al ser humano sin distinción de género, de etnia, o posición social, y que la justicia debe ser aplicada a todos por igual protegiendo a los individuos y a la sociedad, castigando al agresor una vez demostrada su culpabilidad según la Sharia, provocó que el poder judicial y el poder político fueran independientes".

El crecimiento y complejidad de la sociedad andalusí a lo largo de ocho siglos dio lugar a que con el tiempo se crearan jueces especializados.

2.- NOMBRAMIENTO DE LOS CADÍES ANDALUSÍES.

El nombramiento de los Cadíes correspondía al Soberano.

En Al-Andalus, era el Emir o el Califa, según la época histórica, quien nombraba a los jueces de las Coras o Fronteras.

Los jueces menores eran nombrados por el Cadí. Los jueces actúan como delegados del soberano, y en la medida en que han recibido esta delegación están autorizados para subdelegarla, pues con el tiempo esta institución se extendió a las grandes ciudades (qudat al-qawa'id) y a las provincias (qudat al-kuwar), así como a la circunscripción territorial (qudat al-yund) y a los ámbitos rurales (qudat almahalla).

En los últimos siglos del Islam andalusí los jueces de la Capital y de las Cabeceras de Distrito debían designar a los jueces de partido.

Durante la época de los Omeyas los Cadíes fueron elegidos por los soberanos entre los notables y nobles árabes, posteriormente, a partir de los taifas, los cadíes eran elegidos entre los notables de cualquier origen.

El procedimiento seguido para el nombramiento de los Cadíes, relata López Ortiz, sería el siguiente: "el Príncipe ofrece el cargo al candidato, éste le acepta y con la mima aceptación queda firme el nombramiento; a este contrato, por su especial finalidad, habrá que darle una publicidad para que conste así a los justiciables como nuevo cadí."

3.-CUALIDADES DE LOS CADÍES.

Para poder ejercer el cargo de cadi es condición indispensable profesar la religión islámica, ya que la sanción al incumplimiento de este deber es la de los pecadores, pues, según la tradición, el mismo Mahoma dijo que "de cada tres jueces, dos irán a la gehenna, sólo el otro se salvará".

Los cadíes debían ser expertos en derecho y haber demostrado un recto comportamiento moral. Debían ser firmes, honrados y justos, y era conveniente que destacasen por su elocuencia, carácter equilibrado y agudeza mental. Los cadíes mayores podían pedir al soberano que relevase a los jueces que consideraban inconvenientes. Estaba establecido que los jueces andalusíes recibieran un sueldo, dependiendo de ellos aceptarlo o repudiarlo. Normalmente, como eran nombrados entre notables y nobles, podían tener una cierta independencia económica.

De los Cadíes se esperaba el máximo ejemplo de moral, buenas costumbres y un amplio saber y comprensión del derecho y del Corán. Debían dar con sus conductas muestras de valor, ecuanimidad, y firmeza en sus decisiones. Probablemente, una de las razones por las que el mundo musulmán se extendió en la península ibérica con tanta rapidez fue la seguridad con que ejerció el poder jurídico, y en especial por la inmediación del poder judicial que, en definitiva, acercó al pueblo llano a las autoridades. La sencillez de costumbres, la modestia y su incorruptibilidad eran condiciones ampliamente reconocidas y valoradas en un juez.

4.- PRESTIGIO SOCIAL.

El prestigio social del Cadí de la Aljama en Al-Andalus era grande.

Ante el pueblo el prestigio del Cadí era muy alto, de hecho, los Cadíes se convirtieron en los virtuales censores de las máximas autoridades y en el único freno con que contaba el pueblo frente a las arbitrariedades de emires, califas o visires.

Ante la nobleza y los notables el título de Cadí Mayor tenía una triple relevancia:

– Visirial. A partir del califato el cargo iba acompañado del título de visir. Tenía, pues, el rango de secretario de estado y era miembro del consejo real, funciones normalmente de carácter honorífico, pues se limitaban a asistir a las recepciones. A veces se encargaron de misiones políticas complejas ( `Abd al-Rahman III encargó al cadí mayor Muhammad b. Abí `Isà de la inspección de algunos sectores de la frontera. Almanzor delegó las negociaciones para la tregua con los reinos cristianos en el cadí Muhammad b. ´Amir al –Bakri. En Valencia, tras el asesinato del soberano al-Qadir b. Di-l-Nun, asumió las funciones el cadí Yahhaf, que luego sería condenado a muerte por el Cid y ejecutado en la hoguera.)

– Religiosa. Podía dirigir la plegaria solemne de los viernes, aunque no solía hacerlo por el número de cargos que desempeñaban esta función.

– y, jurídica. Era la última instancia para la casación de las sentencias en materia civil y era el encargado de la vigilancia fiscal de los otros jueces.

5.- ORGANIZACIÓN.

Durante el emirato, el cadí mayor era denominado "Juez de la Comunidad de Creyentes " o Cadí de la Aljama, siendo reemplazado el título durante el califato por el de "Juez de jueces" (Cadí al coda), sin embargo, este cambio de denominación no significó un cambio de la figura jurídica. Junto al Cadí Mayor de Córdoba existían otros jueces que se instalaban en ciudades menores y en las Marcas o ciudades de frontera, todos ellos controlados por el Cadí cordobés, que ejercía su autoridad vigilando sus conductas y sentencias, y ejercía también el poder disciplinario. Durante el período Nazarí, el Juez Supremo del reino residía en Granada, existiendo también otros de segundo rango en otras ciudades menores.

Junto a esta organización jerárquica de la jurisdicción que podríamos denominar como ordinaria, existían otras jurisdicciones especiales o específicas, a las que posteriormente se aludirá.

6.- ATRIBUCIONES.

Durante los primeros tiempos de la conquista, los cargos fueron ocupados básicamente por árabes de la más pura estirpe aunque no se reservó la exclusividad para ese grupo: en el siglo X, Abd-al-Rahman III tuvo por cadí a un hombre de justicia de origen berebere. En la época nazarí, los jueces eran fundamentalmente de origen andaluz, aunque no se perdía la oportunidad de incorporar juristas marroquíes llegados de las ciudades del norte de África a fin de estrechar los vínculos políticos.

Las atribuciones de los cadíes eran las siguientes:

1º.- religiosas, como certificar la aparición de la luna nueva que señala el principio y fin del ramadán o mes de ayuno, dirigir la plegaria solemne de los viernes, llamar a la oración, realizar la oración ad petendam pluviam, recitar la homilía en los funerales, y velar por la sana y recta tradición.

2º.- civiles, tanto en materia matrimonial, sucesiones y transmisiones hereditarias, como en cuanto a contratos y litigios sobre bienes e intereses de huérfanos y menores.

Las funciones civiles de menor cuantía y los litigios más simples eran desempeñados por los Jueces Auxiliares, actuando el Cadí Mayor como juez de casación en el caso de que se recurrieran las sentencias dictadas por los jueces auxiliares.

3º.- administrativas. Se ocupaban de la administración de las rentas de los bienes waqfs, y destinados a las fundaciones pías, que era guardado en las mezquitas aljamas. El cadí se limitaba a supervisar la administración y a ordenar el gasto destinado a obras de utilidad pública.

4º.-penales. Intervenían en los delitos contra las personas y cosas e imponían las penas correspondientes, pero los cadíes no podían intervenir en los delitos de impiedad, salvo expreso encargo del soberano, ni en aquellos procesos por delitos que llevasen aparejada la pena principal.

7.- EL CADÍ DE LA ALJAMA O GRAN CADÍ. EL CONSEJO DE JURSISTAS. LOS JUECES ADJUNTOS Y LOS INFERIORES.

A.- El Cadí de la Aljama o Gran Cadí. Es el juez de la capital. Este título lo llevaban los jueces de Córdoba en tiempos del Califato. En España durante el emirato, el Cadí Mayor era denominado "Juez de la Comunidad de Creyentes" o Cadí de la Aljama, siendo reemplazado el título durante el califato por el de "Juez de jueces" (Cadí al qoda), sin embargo, este cambio de denominación no significó un cambio de la figura jurídica. Durante el período nazarí, el juez supremo del reino residía en Granada, existiendo también otros de segundo rango en otras ciudades menores. El ámbito territorial de su jurisdicción era la del distrito en que estaba situada la capital del Estado.

Es una magistratura de carácter fundamentalmente religioso. El Gran Cadí era un juez de última instancia, si bien la esfera de su competencia material era la misma que la de los Cadíes provinciales, entendiendo entre otros asuntos civiles, sobre los divorcios y repudios, de los litigios sucesorios, de las declaraciones de incapacidad, de la administración de los bienes de los huérfanos, de ausentes e incapacitados, y en el caso del Cadí cordobés también ejerció como consejero de los emires y califas. Junto al Cadí mayor de Córdoba existían otros jueces que se instalaban en ciudades menores y en las Marcas o ciudades de frontera, todos ellos controlados por el Cadí cordobés. Ejercía su autoridad vigilando sus conductas y sentencias, ejercía también el poder disciplinario

Según la Crónica del historiador de jueces de Córdoba Aljoxani, cuando los jueces de la capital cordobesa enjuiciaban la conducta de algún Cadí de provincias, lo hacían por delegación expresa del soberano, sin embargo, en opinión de López Ortiz no hay que dar a este detalle demasiada importancia, ya que en la ordenación judicial musulmana, el elemento de la delegación va siempre incluido. Abenfarjún siglos más tarde incluye entre las facultades del Cadí de la Aljama la de inspección de los demás jueces, concurriendo con el Soberano.

A juicio del referido profesor, el modo de proceder para el ejercicio de la facultad disciplinaria sería el siguiente: "el Cadí de la Aljama instruía al encartado en una especie de diligencias sumariales, sobre las que luego dictaba sentencia el soberano, por lo común asesorado por un Consejo de juristas".

El Consejo de Juristas se convirtió en un autentico tribunal de apelación, ya que conocía de la revocación de las sentencias dictadas en las causas instruidas contra los cadíes. Además en Al-Andalus el Consejo de Juristas asesoró al Soberano en las causas de apostasía, sobre todo cuando ésta consiste en difundir doctrinas heréticas, debido a la necesidad de conocimientos técnicos que permitan examinar su adecuación o no a la revelación. La decisión última correspondía al Soberano.

B.- los jueces adjuntos (hakim) y jueces inferiores (mussaddid ) . Tanto el Gran Cadí como los jueces de algunas coras o provincias y de las marcas de frontera eran auxiliados por jueces adjuntos (hakim) y por jueces inferiores o mussaddid, que administraban justicia en poblaciones pequeñas.

8.- JURISDICCIONES ESPECÍFICAS.

En Al-Andalus existieron seis jurisdicciones específicas: Hisba, Radd, Mazalim, Mawrat, Surta y Zalmedina.

A) el Almotacén o Zabazoque.

Tenía autoridad en todos los problemas del mercado, incluidas las funciones de policía. Disponía el nombramiento de los alamines gremiales y de los auxiliares. Inspeccionaba pesos y medidas, controlaba la calidad de los productos que se vendían al público y resolvía los litigios que pudieran plantearse entre comprador y vendedor. Si durante sus inspecciones al mercado descubría la existencia de algún delito o fraude, dictaminaba e imponía las sanciones pertinentes, que iban desde la amonestación hasta la cárcel o el destierro.

B) Zabalsorta y Zalmedina.

1.- el Zabalsorta (Sahib al-Surta) era el jefe de la policía ciudadana. Era nombrado por el soberano y se encargaba de enjuiciar las causas penales en las que se inhibía el cadí, aplicando las correspondientes penas.

Según Ibn Hayyán, el creador de esta jurisdicción fue ´Abd Al-Ramán III, que antes había estado incluida entre las atribuciones del Almotacén. La figura aparece documentada en el s. IX.

El carácter eminentemente penal de la figura del Zabalsorta se comprueba en la existencia de dos surtas o sortas (policías), la gran surta y la pequeña surta, creándose posteriormente la surta intermedia. La jurisdicción de la gran surta abarcaba a la nobleza, la de la surta intermedia a los notables, y probablemente se creó cuando éstos comenzaron a ser numerosos; la pequeña surta tenía jurisdicción sobre el pueblo.

El Cadí podía declararse incompetente para el enjuiciamiento de determinados delitos o para imponer penas que no fueran las reveladas por la ley divina. En estos casos de abstención, el enjuiciamiento corresponde al Zabalsorta.

2- el Zalmedina (Sahib al-madina). La diferencia entre el Zabalsorta y el Zalmedina no aparece clara en algunos periodos históricos, quizá porque se conocía con el nombre de zalmedina a una y otra figura. El cargo de Zalmedina era relevante y destacado socialmente, por ello era desempeñado por personas pertenecientes a la nobleza o por notables muy destacados. El Zalmedina ejercía funciones delegadas por el soberano. Si bien el Cadí reunía en un principio toda la autoridad judicial, la necesaria especialización de la Justicia dio lugar a la creación de este Juez de menor jerarquía que conocía de los asuntos criminales y de policía. Cuando los soberanos omeyas dejaban Córdoba para dirigir una aceifa, dejando a uno de sus hijos como lugarteniente general, el zalmedina debía acompañarle en todos los actos.

A finales del s. X había en Córdoba tres Zalmedinas: uno para la ciudad, otro para Madinat al Zahra y el tercero para Madina Zahira.

Pero la distinción entre ambas figuras fue diluyéndose con el tiempo, según López Ortiz el Zabalsorta ha pasado a los fueros municipales con el nombre de Zalmedina. Es un funcionario de policía, jefe de la sorta o policía, y mediante ella, de la ciudad o medina. El Zabalsorta termina por convertirse en el único juez de lo criminal, hasta el punto de que el Cadí solo aplica la penalidad en el derecho privado, es decir, en los crímenes sometidos a la justicia privada, y en delitos cometidos en el ámbito religioso.

La sorta pasó de ser la guardia personal del soberano, a ser la policía de las ciudades más importantes e intervenía en los asuntos de más gravedad. En contraposición, la hisba, cuyo jefe era el Mustasaf, quedó como policía urbana. El Mustasaf nunca llegó a tener funciones de verdadera decisión, sino que se limitó desde el principio a intervenir en las batallas del mercado.

C) El Raab y el Muzalim. Jurisdicciones para el recurso.

1- el Rabb o devolución era una jurisdicción especial, recibía las sentencias que se enviaban para ser revisadas, bien de oficio, bien a petición de parte. El Sahib al-radd (señor de las devoluciones) recibía las sentencias dictadas porque lo hubiesen solicitado las partes en el proceso, o porque las hubiesen enviado otros jueces por considerarlas de veredicto dudoso.

Según Mandirola Brieux era el juez de las injusticias, era una figura parecida a la del defensor del pueblo actual, atendía las quejas por los agravios de las autoridades o funcionarios públicos, y cuando una de las partes en un litigio era un personaje poderoso, o se cometían irregularidades con la Hacienda Pública. Podía ejecutar sus propias sentencias, prerrogativa que la había sido asignada por el soberano.

López Ortíz dice que esta jurisdicción tiene por objeto el sometimiento a derecho de los litigantes poderosos, y en general a cualquier litigante que quiera oprimir a los más débiles mediante el ejercicio de su autoridad, para ello disponían de un aparato intimidatorio muy superior al resto de jueces. Por sus especiales características esta jurisdicción se encomendaba a personas que infundan especial respeto y temor por su situación en la jerarquía político-administrativa, o en caso contrario, deberá proveerse de los medios necesarios para ello a la persona elegida. Por ello, dice López Ortiz, se procura que la persona nombrada sea el Príncipe heredero o el oficial de más categoría de la corte, el visir. Cuando el visirato y el emirato son de plena delegación llevan inherente esta facultad, al igual que las demás inherentes a la soberanía. Durante la etapa Omeya, parece que el cargo fue ejercido por el propio Emir o Califa., más tarde éstos designaron a un Visir. Durante los reinos taifas la institución aparece borrosa y a veces confundida con la del Zabalsorta.

Al juez de las injusticias se le rodeó de una imponente Curia, compuesta por Juristas asesores, Cadíes instructores, Escribanos y Alguaciles.

Conocía de los siguientes asuntos:

– de los abusos de poder cometidos por los gobernantes de las provincias.

– de las irregularidades cometidas en las administraciones de Hacienda. Recibe las quejas formuladas por los contribuyentes contra los funcionarios de este ramo de la administración, comprobando con los libros registros la legalidad de los tributos impuestos, y obligando a la restitución de lo cobrado indebidamente.

– de las reclamaciones de los funcionarios por no haber cobrado sus asignaciones oportunamente de la Hacienda Pública.

– de las rapacidades realizadas por funcionarios públicos o por cualquier otra persona cuya situación económica o social haga ilusoria la actuación de un juez ordinario. También presta su auxilio a los jueces ordinarios cuando, habiendo dictado sentencia en uno de estos asuntos, el justiciado se niega a cumplirla.

2- el Muzalim tenía jurisdicción sobre las sentencias ya recurridas cuya ejecución implicaba un daño cierto no incluido en la pena. En Córdoba durante los siglos X y XI existieron magistrados especiales con el nombre de muzalima. Para Martos Quesada la figura del Muzalim tuvo una escasa relevancia en España.

En la práctica todo musulmán que se considerase juzgado erróneamente podía recurrir al soberano. Los cronistas relatan numerosos casos en que los soberanos omeyas y nazaríes casaron sentencias de jueces.

D) El "Señor de las herencias".

Durante el periodo omeya aparece documentada en los textos notariales la figura del Sabih al-mawarit, magistratura en cargada por el cadí mayor de los bienes ab intestato cuyas rentas debían revertir al Estado.

E) El Cadí de los matrimonios o Cadí al ancah.

Su competencia se limitaba a la solución de los pleitos a que da lugar la legislación matrimonial islámica.

F) El Cadí Militar.

Si bien es una figura poco estudiada y sobre la que no existen datos suficientes, los historiadores reseñan la figura del cadi militar, y es de tener en cuenta que en principio, los musulmanes llegan a España como un ejército.

G) EL Cadí de las aguas y el Cadí de las acequias.

1.- El Cadí de las aguas, se encargaba de solucionar los conflictos y litigios suscitados en materia de aguas

La gran importancia de esta magistratura motivó que se mantuviera todavía en época cristiana, en algún caso con un nombre muy similar como "Alcalde de las aguas", de Lorca.

2.- el Cadí de las acequias. Otra institución estrechamente relacionada con la anterior y relacionada con el riego es la del "sahib al-ssaqiya", el señor de la acequia", que era el inspector o responsable de las acequias. Al igual que el anterior, esta magistratura también se transmitió al mundo cristiano, que incluso llegó a heredar la misma palabra, pues la figura es denominada con el arabismo "Zabacequia". Este cargo ha seguido en vigor hasta nuestros días en Aragón, donde se le llama así al acequiero, hombre encargado del régimen o cuidado de las acequias. El zabacequia también existió en Valencia (con el nombre de çabacequies, çabacequier), en Murcia (conocido como sobrecequiero, juez sobrecequiero) o en Jaén , si bien con funciones diferentes.

H) el kaíd.

Era un órgano administrativo, figura similar a la del gobernador local. Sin embargo, le correspondía ejecutar las sentencias dictadas por los Cadíes, y además podía juzgar casos en los que sólo se discutieran cuestiones de hecho (si en el caso controvertido se discutían también cuestiones de derecho, debía resolver un Cadí.).

9.- LOS ÁRBITROS.

Los litigantes además, pueden prescindir de las jurisdicciones y encomendar la solución de sus asuntos a árbitros elegidos de común acuerdo entre las partes. Los requisitos que se exigen a los árbitros son los mismos que para los cadíes, si bien en la escuela malikí se llegó a discutir la posibilidad de que pudieran ser árbitros los esclavos, las mujeres y aún los menores.

No son sometibles al arbitraje los asuntos sobre derechos de Alah, TAN sólo los asuntos sobre los derechos de los humanos, y así, es posible someter al arbitraje los litigios sobre delitos que dan lugar a la venganza privada.

El laudo dictado en el arbitraje realizado por dos testigos garantizados tenía la misma fuerza que la sentencia del Cadí.

10.-LOS DEMÁS EMPLEOS JURÍDICOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS TESTIGOS.

Tanto el Gran Cadí como los jueces de las coras eran auxiliados por la curia de alfaquíes o shura, compuesta por dos o por cuatro jurisconsultos (mufti) a los que se denominaba como faqíh mushwara, que podían emitir dictámenes cuando le eran solicitados por alguna parte. La Curia debía ser lo más sencilla posible.

En un principio el derecho islámico era opuesto al sistema escrito, motivo por el que los actuarios no tuvieron relevancia, sin embargo el aumento de los asuntos que se sometían a los Tribunales propició que en su evolución histórica el proceso judicial necesitase de figuras peculiares orientadas a dar fe o testimonio de lo actuado.

Debemos distinguir dos tipos de funcionarios, el Catib o Secretario y los fedatarios o testigos.

• A) El Catib o Secretario.

Su nombramiento corresponde al Juez. Su misión es ir tomando nota de lo que acontece ante el Cadí. Para el ejercicio de su función llegaron a usar una especie de taquigrafía.

En Córdoba el Secretario llevaba un importante archivo cuya entrega al nuevo Juez designado significaba la toma de posesión del cargo.

• B) Los Testigos de oficio.

El origen de los testigos de oficio o instrumentales se remonta al inicio de la Monarquía Omeya. La institución se creó por la necesidad de una persona en la que el juez pudiera confiar, posteriormente, por la necesidad de que se actuara no solo con imparcialidad, sino también con corrección procesal, acudió al asesoramiento jurídico del Muftí, alfaquí imparcial, interesado tan sólo en el cumplimiento de la Ley Divina o Sharia.

Ante la ausencia de un cuerpo escrito de jurisprudencia, la práctica procesal implicó la necesidad de dictámenes (fitya) para el asesoramiento judicial. Estos dictámenes acabaron por recopilarse, siendo el más importante de los Corpus andalusíes el de Ibn Sahl, que sirvió para la práctica judicial de Al-Andalus y el Magreb durante los siglos XII al XV.

En Córdoba eran nombrados por el Príncipe.

En esta figura se encuentra el origen, según López Ortiz, de la Abogacía, pues se hace patente al acumular la representación procesal con los consejos legales, pues las partes podían acudir al Muftí para pedir un dictamen sobre sus asuntos, que luego podían presentar ante el Juez.

• C) El Notariado andalusí.

El juez dictaba sentencia, pero no podía dar testimonio de ellas, para ello eran necesarios al menos dos testigos. El Corán protege la figura del testigo debido a su importancia como garantía del proceso, por ello, existían prohibiciones para ser testigo.

La honorabilidad del testigo le debía constar personalmente al Cadí, si bien, ante la imposibilidad en las grandes ciudades, la honorabilidad del testigo se probaba con el testimonio de otras dos personas que no tuvieran relación con el objeto del litigio. Surge, pues, la figura del testigo garantizado, que podía comparecer las veces necesarias para dar testimonio ante el Juez sin necesidad de estar probando en cada ocasión su honorabilidad. Por ello, quien quería realizar un acto jurídico con testigos para dejar constancia de su celebración, acudía a ellos, que además, en ocasiones garantizaban la validez de los actos redactándolos conforme a Derecho.

La figura del testigo garantizado dio lugar a la figura del Notario, por cuanto que brindaban testimonio en los pleitos, daban fe de los contratos y de todos los actos jurídicos de carácter judicial y extrajudicial.

Tiene su origen en el Testigo garantizado o testigo Fehaciente.

El notario andalusí tenía las siguientes funciones:

• redactar las actas referentes a los actos matrimoniales, dotes, sucesiones, herencias, de los contratos de carácter oneroso sobre bienes muebles e inmuebles, rústicos o urbanos, y hacer testimonios de buena conducta y buenas costumbres.

• Testimoniar dando fe, tanto en el momento del otorgamiento como en el del juicio si tuviera lugar.

• Ser la salvaguarda fehaciente de los actos y de los bienes de los musulmanes.

A los juicios acudía un Notario, que asistía a la audiencia para dar fe de ella y conferirle validez. El número de Notarios dependía del número de litigios o del criterio del Juez, que podía solicitar la presencia de más de uno.

El cargo era incompatible con otro cargo y honorífico, por lo que no tenía asignada una retribución legal, su estipendio tenía el carácter de limosna o diezmo legal. En la práctica cobraban por cada acto según la cuantía estipulada libremente.

• D) Otros empleos.

En el derecho musulmán español era desconocida la figura del Ministerio Fiscal, sien embargo podemos aludir a la figura del el sahib al-ahhas, que era un inspector al que el cadí le atribuía funciones de administrar los bienes de manos muertas;

El mutaryim o turyuman, era el intérprete oficial de otras lenguas, etc., y con el tiempo también serían empleos públicos los peritos tasadores, medidores o arquitectos, médicos, comadronas, entre otros colaboradores);

También procede aludir a los funcionarios subalternos, que no tenían porqué conocer el mundo jurídico (el portero o bawwab; el Ujier o hayib, los Alguaciles o `awn que se encargaban de citar a las partes entre otras funciones, etc.).

11.- LAS AUDIENCIAS.

El Cadí podía señalar la fecha y el lugar de las audiencias. Si el litigio o delito era simple o evidente, la vista y sentencia no sufría demora.

Cuando era más complejo, señalaba un lugar que debía ser cercano, de fácil acceso para las partes o los justiciables, a veces la propia residencia del cadí hacía de Juzgado.

La audiencia pública se celebraba normalmente en la mezquita aljama, en alguna de sus dependencias o en la sala de oración. Era un acto solemne: el juez presidía sentado, a su derecha estaba el consejero jurídico o alfaquí-muftí y a su izquierda un escribano. El Alguacil realizaba funciones de llamada, relación, etc.

Las partes acudían acompañadas y representadas por los Procuradores, que se documentaban con los informes de los expertos jurídicos (Testigos Instrumentales).

Las audiencias se celebraban dos veces por semana durante días hábiles (todos los del año excepto los viernes, las fiestas religiosas tradicionales, el ramadán y lo días de lluvia).

En la Granada nazarí, los juicios se desarrollaron en la puerta misma de la Alhambra, uno de cuyos accesos se llamó la Puerta de la Justicia.

12.- EL PROCESO.

Indica López Ortiz que el Islam no distingue entre el proceso penal y el proceso civil, si bien por la finalidad del proceso la distinción entre el orden civil y en penal aparece clara.

El objeto del proceso civil es obtener mediante la coacción lo que no se hizo voluntariamente, siempre que la parte que reclama tenga derecho a exigirlo.

El objeto del proceso penal supone la superación de la justicia privada y tiene como finalidad la imposición de una pena al culpable, lo que dio lugar a un procedimiento con especialidades.

El origen del proceso musulmán hay que buscarlo en el derecho romano, a través de las influencias del mismo en la burocracia musulmana, si bien conservó algunas reminiscencias de la tradición musulmana, lo que le confirió sus especialidades.

El Cadí conoce de todos los asuntos que le son sometidos por las partes, con la única limitación proveniente del derecho romano de que el actor se ha de someter al juez del lugar del domicilio del demandado, y que en el caso de demandas relativas a acciones reales, debe someterse al juez del lugar en que esté sita la cosa si el demandado se encuentra también en este territorio.

Los musulmanes tenían capacidad jurídica por su misma naturaleza. Los no musulmanes en cuanto que gozaban de un estatuto especial de protección también gozaban de capacidad jurídica. Sólo el esclavo estaba privado de este carácter. Por el contrario, la capacidad procesal la tenían quienes gozaran de plena capacidad de obrar (musulmán de sexo masculino, libre, púber, sano de cuerpo y mente y de vida intachable).

Las partes tenían la facultad de comparecer personalmente o bien nombrando a un Procurador para pleitos.

En un principio la demanda era verbal pero pronto se admitió la escrita cuando fuesen especialmente complejas o sobrepasasen una determinada cuantía.

La demanda debía tener contenido y forma. El contenido había de configurarse de forma precisa y determinada, salvo que no fuera necesaria la misma, teniendo que indicar la causa en tal circunstancia. las demandas de poca importancia debían ser orales.

Cuando demandante y demandado comparecen conjuntamente ante el Cadí, en el acto se practica la prueba si ello es posible, y se dicta sentencia oralmente, dando el pleito por terminado.

Si resulta necesario citar al demandado para que comparezca ante el Cadí, la citación la hace el Alguacil, que le presentará como garantía de la veracidad de la citación el sello del Cadí o una cédula con su firma.

El demandado puede prestar fianza personal de que se presentará ante el cadí cuando para ello sea requerido. Tiene un plazo para conocer y contestar a la demanda.

los principios del proceso son el de contradicción e igualdad de las partes, el principio dispositivo y de aportación de la parte y el de interdicción de la ciencia privada del juez, el de unidad del proceso e instancia única, y los de legalidad y libertad de formas procesales.

La fase siguiente era el período de prueba, en la que hay que distinguir unas normas generales y otras de carácter especial. La carga de la prueba correspondía a quien la afirmase. Al que la negase simplemente se le exigía el juramento.

En esta época la prueba no tenía una fase judicial prefijada necesariamente, pudiéndose practicar incluso tras la contestación del demandado, si bien en algunas causas sobre la filiación o repudio la fase probatoria estaba permanentemente abierta. Entre los medios de prueba admitidos estaban la confesión (iqrar), el juramento (yamin), el testimonio (sahada) y las presunciones legales (qara'in).

En el Derecho musulmán es muy extensa la construcción de las presunciones, lo que ha originado la mecanización de la carga de la prueba, que viene previamente establecida a través del casuismo.

El juramento tiene una especial relevancia en cuanto que está investido de valor sacramental.

En el proceso penal el juramento sirve para la comprobación de los hechos, hasta tal punto que en el caso del homicidio, la acusación, ejercida por los parientes de la víctima, debe prestar los juramentos necesarios, cuyo número variará según el grado de parentesco, para probar la culpabilidad. En caso de que tales juramentos no lleguen a prestarse ante el Cadí, pasa a la tribu o familia del inculpado la posibilidad de prestar los juramentos necesarios para lograr su libre absolución.

En el proceso civil juega un papel semejante, pues el que demanda debe probar lo que reclama, el demandado puede enervar la acción mediante el juramento en contra. E incluso llegó a adquirir tal importancia el juramento en el proceso civil que cuando las dos partes juraban tener propiedad sobre la cosa objeto del litigio, ésta se dividía entre ambos por la imposibilidad de conocer la verdad. En la evolución propia de esta institución, terminó teniendo el mismo valor probatorio que el resto de pruebas.

Especial relevancia tiene en Al-andalus, conforme a lo que anteriormente se ha expuesto, la prueba testifical. Todos los miembros de la comunidad tienen la obligación de declarar como testigos, deber que se individualiza en las personas que presenciaron el hecho litigioso. Pero algunas personas no podían prestar declaración como testigos, bien por prohibición, bien porque no se les reconocía capacidad para ello.

El falso testimonio se castiga, si se ha realizado en un proceso penal, mediante la imposición del pago de la cantidad equivalente a la indemnización del daño ocasionado por el delito falsamente imputado, si se declara en falso en un proceso civil, el castigo es el pago de una cantidad equivalente al daño causado.

Para que los documentos privados tengan valor en juicio deben ser testimoniados por dos testigos fidedignos que puedan dar fe de que lo relatado en ellos ocurrió tal y como se recogió por escrito. Tras las pruebas procedía practicar la conclusión.

Tras la interpelación final del Cadí a las partes de si queda algún medio de prueba por practicar, puede dictar sentencia, haciéndolo en la misma vista, y que será documentada por el Secretario. Las partes pueden pedir un testimonio de la sentencia.

En ninguna circunstancia se dictaba sentencia en rebeldía del demandado, caso distinto a aquel en que el demandado no comparecía por razones objetivas (distancia, mal tiempo, etc.). En este caso, el procedimiento continuaba como si estuviera presente, si bien no adquiría firmeza si la ausencia tenía como causa la fuerza mayor, y tras la comparecencia se dictaba una nueva.

A los jueces venía atribuida la vigilancia de la ejecución de sus sentencias, para lo que contaban con el apoyo de los Alguaciles pero carecían de medios coercitivos para ello. Por eso, una de las funciones del Cadí de las injusticias era la de auxiliar a los cadíes ordinarios cuando estos se lo solicitaban y someter a quien se negara a cumplir voluntariamente el fallo de la sentencia.

En principio las sentencias de los cadíes eran irrecurribles, el proceso se configura como de instancia única, sin perjuicio de la posibilidad de acudir al señor de las injusticias, lo que no significa que sus sentencias fueran irreformables, pues el propio juez que la ha dictado puede reformarla si considera que es injusta o errónea. También podía el cadí anular las sentencias de su antecesor, pero no se pueden anular las sentencias de un juez que ha desempeñado su cargo con honorabilidad.

En el proceso musulmán no existe el principio de cosa juzgada, sólo cabe que el vencedor obtenga del cadí una declaración de que el vencido no puede presentar contra él una demanda con los mismos argumentos. Por ello uno de los cauces revisorios era plantear una nueva demanda respecto a cuestiones ya decididas ante el mismo cadí que la dictó, su sucesor o cualquier otro magistrado competente.