Conciliación extrajucio en materia de familia (página 2)

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4. ANÁLISIS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN MATERIA DE FAMILIA

La conciliación extrajudicial, no es un invento de la doctrina o del legislador colombiano; es una figura cuyos orígenes se remonta a la antigüedad específicamente a los sistemas jurídicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollada por los regímenes legales mas evolucionados como el Romano y en los últimos años ha sido objeto de reglamentación por la mayoría de las legislaciones. La ley de las 12 tablas por ejemplo otorgaba fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era considerada como el primer recurso para resolver las desavenencia, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolución optima de las discrepancias se lograban mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción.

En algunas regiones de África, la Asamblea de vecinos constituye el órgano encargado de solucionar los conflictos comunitarios. La iglesia católica también ha facilitado la solución concertada de las disputas al disponer a los párrocos como mediadores. Rastros de instituciones semejantes se hayan en el medioevo para conciliar los asuntos que enfrentaban intereses de gremios, mercaderes y gitanos.

La conciliación corresponde a un sistema de solución de controversia que de manera voluntaria, y utilizando la mediación de un tercero con autoridad, busca lograr un acuerdo directo entre las partes contendientes; el conciliador era libre de utilizar los sistemas de persuasión que considere conveniente. En el antiguo testamento el pueblo Hebreo acudía a la autoridad del patriarca, para que mediara entre las partes y así lograra una solución directa y extrajudicial de sus querellas sin sujeción a ningún procedimiento especial.

La mediación y la autoridad son los elementos de toda conciliación, vale resaltar las labores que ejercía Jesús como mediador, este profeta ante Dios y ante los hombres, cuya autoridad provenía de sus obras y sin embargo no era representante de la casta sacerdotal, ni de los jueces ni de los Romanos; pero tenia autoridad y eso era suficiente para que las personas le confiaran sus diferencias y pidieran su intervención como mediador. La autoridad del tercero debe ser entendida como aquella ascendencia y confianza que se ostenta y se gana sobre las partes en conflicto sin lo cual la conciliación será imposible. Este mediador cuya autoridad provenía de los usos y costumbres, con el transcurrir del tiempo adquiere un perfil más dinámico, estable y comprometedor, con una connotación social y se convierte en conciliador, en la forma que recoge.

De suerte que la conciliación en su concepción original correspondía a un mecanismo de solución de conflicto que operaba sin necesidad de normas jurídicas que la sustentaran y sin la intervención del estado o los jueces. Bastaba la presencia de un tercero con autoridad frente a las partes contendientes, para que este actuara como mediador.

La conciliación extrajudicial o conciliación fuera de proceso, se tramita ante los funcionarios públicos competentes o ante los centros de conciliación, vino a tomar forma real y cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo articulo 49 se dispuso que las controversias susceptibles de transacción, surgidas entre personas capaces, podrían ser resueltas mediante la conciliación. En el artículo 50 igualmente se estableció que la iniciativa de la conciliación podía provenir de ambas partes o de cualquiera de ella, quienes podrían nombrar directamente al conciliador o deferir su designación en un tercero, como los centros de conciliación.

Resulta evidente que la facultad de delegar en un tercero la designación del conciliador, de manera implícita, posibilito la creación de los centros de conciliación extrajudiciales, función que ya cumplían las cámaras de comercio pero sin el sustento legal suficiente.

El decreto 2737  de 1989  o Código del Menor en su art. 136 del Código del Menor autoriza la Conciliación para solicitar alimentos  para menores.    La norma dice:  "En caso de incumplimiento de la obligación alimentaría para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo su cuidado, podrán  provocar  la conciliación  ante el Defensor de Familia, los jueces competentes, el Comisario de Familia o el Inspector de los Corregimientos de la residencia del menor, o estos de oficio.   En la conciliación se determinará la cuantía…".

El Art. 277 del mismo, autoriza a los Defensores de Familia  para aprobar las Conciliaciones que celebran los cónyuges, los padres y demás familiares en asuntos extrajudiciales.

El decreto 2651  de 1991 Se expidió con la finalidad de  Descongestionar los despachos judiciales, dando como solución  el   uso de la Conciliación  para dicho cometido. 

Luego la ley 23 de 1991, en su capitulo sexto, regulo todo lo referente a los centros de conciliación extrajudicial otorgándoles verdadera identidad jurídica, funcional y material. Teniendo en cuenta que las únicas entidades que estaban actuando como centro de conciliación eran las cámaras de comercio, en el artículo 66 de la misma ley se acepto la legalidad y continuidad de dichos centros, a condición de que se acogieran a las nuevas condiciones legales.

La Ley 446 de 1998 en su art. 88  dice:  "La Conciliación deberá intentarse previamente  a la iniciación del proceso judicial, ante el Juez de Familia, Defensor de Familia, el Defensor de  Familia,  o en su defecto, ante el Juez Promiscuo Municipal de acuerdo con lo establecido en el Capítulo I del presente título."

Se utiliza el vocablo "DEBERÁ  intentarse…", que es lo que marca la pauta  para establecerla como obligatoria y como requisito de Procedibilidad.

En cuanto a los asuntos Conciliables, hacemos referencia a las normas generales de la Ley, en la cual en su art. 65, establece que serán materia de conciliación todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley.

El Decreto 1818 de 1998, este es un decreto reglamentario  de la ley 446. En su art. 30, nos habla de la Conciliación Extrajudicial ante el Defensor de familia competente, antes  o durante el proceso, en asuntos como: Suspensión de la vida común de los cónyuges, Custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores, fijación de la cuota alimentaría, separación de cuerpos del matrimonio civil y canónico 

Separación de bienes y liquidación de sociedades conyugales.

En su art. 32  se dice que en tratándose de obligación alimentaría respecto de menores, el Defensor podrá  adoptar las medidas señaladas en los ordinales 1 y 2 del art. 153 del C. del M.  Y demás.

La ley 640 de 2001 por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones

La conciliación extrajudicial, al igual que el arbitramento se sustenta en principios constitucionales que fácilmente pueden deducirse de la redacción del artículo 116 de la carta.

a) PRINCIPIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

Cuando la constitución expresa que los particulares, en su condición de conciliadores o de árbitros, pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, sin lugar a duda establece el principio general de que la conciliación, en manos de particulares, constituye una función jurisdiccional, tal como lo ha aceptado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia nacional.

El artículo 116 no nos puede llevar a afirmar, de forma igualmente categórica y contundente, que toda conciliación implica el desarrollo de una función jurisdiccional. El constituyente no solamente se refirió a el particular, razón por la cual habría que concluir que la conciliación surtida ante los inspectores de trabajo, el agente del ministerio publico, los defensores y comisarios de familia y, en general, ante cualquier otro funcionario publico, no esta amparada por el principio constitucional de la función jurisdiccional.

La conciliación judicial por tratarse de una etapa procesal, mas bien se asimilaría a una forma anormal de terminación del proceso, pero igualmente implica una función jurisdiccional.

b) PRINCIPIO DEL ACCESO A LA JUSTICIA

Catalogar a la conciliación como una forma de administración de justicia paralela a la que ejercen los jueces, permite rechazar completamente la equivocada manifestación de acuerdo con la cual la conciliación, como requisito de procedibilidad, implica una clara violación a el principio del libre acceso a la justicia, en los términos del articulo 229 de la Constitución.

La Corte Constitucional, de manera muy tangencial, se refirió a el asunto en los siguientes términos: " La garantía constitucional del acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el articulo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el legislador…".

Si se define la conciliación como un método alterno de administración de justicia y si por principio constitucional los conciliadores asumen la función de administradores de justicia, es necesario concluir que cuando que cuando se utiliza el mecanismo de la conciliación, se esta accediendo a la administración de justicia.

De conformidad con las jurisprudencias dadas de la Corte, el acceso a la justicia comporta no solo la posibilidad de que cualquier persona solicite la protección de sus derechos ante los jueces competentes, sino también, por expresa autorización del articulo 116, que puedan resolver sus disputas a través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello mecanismos como la mediación y la conciliación, mas que medios para la descongestionó judicial son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacifica de los conflictos.

c) PRINCIPIO DE LA HABILITACIÓN

Este principio resulta inaplicable a la conciliación, cuando el constituyente afirma que: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad…".

Es necesario entender que la habilitación solamente se refiere a los árbitros, quienes son los únicos que profieren fallos en derecho o en equidad. Los conciliadores no profieren fallos por la simple razón de que son la partes mismas quienes se autocomponen, para ponerle fin al proceso conciliatorio. Es mas, la conciliación como acuerdo siempre resulta voluntario, pues así las partes decidan acudir al proceso conciliatorio, puede abstenerse de conciliar o de arreglar sus diferencias o litigio.

d) PRINCIPIO DE LA TRANSITORIEDAD

Del artículo 116 de la Carta surge claramente este principio en la función jurisdiccional de los conciliadores. "… La ley puede transitoriamente atribuirle la función jurisdiccional a particulares que obren como árbitros o conciliadores…". En el estado social de derecho los particulares colaboran de varias maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, no obstante tiene carácter transitorio y excepcional. No es concebible que la jurisdicción como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores.

Se ha llegado a pensar que se desconoce el principio de transitoriedad con la permanencia de los centros de conciliación privados, pero cuando la ley faculta a los conciliadores de un centro para realizar conciliaciones laborales o administrativas, no esta indicando que estos tengan la calidad permanente de conciliadores, lo que quiere significar es que

Dichos personajes que están vinculados a un centro y forman parte de una lista, tienen permanentemente vocación de ser elegidos, pero que naturalmente solo adquieren la investidura de conciliadores cuando sean nominados para actuar en un caso especifico.

En sentencia C-1195 de 2001, la corte concluye que no se desconoce el requisito de transitoriedad, por que la transitoriedad se refiere al encuentro de las partes en conflicto, independientemente de que la actividad se realice de manera periódica, esporádica o frecuente por distintos ciudadanos y en distintas partes del territorio.

La expresión transitoriedad surge en la asamblea constituyente para diferenciar el ejercicio de funcione jurisdiccionales ejercidas de manera ininterrumpidas y con dedicación exclusiva de los órganos judiciales, de la función de administrar justicia de carácter complementario y temporal que podían ejercer los particulares, sin dedicarse únicamente a obrar como árbitros o conciliadores. La autorización que la ley hace a particulares para que funja como conciliador en un caso especifico es una concesión indeterminada que solo adquiere entidad jurídica cuando los individuos trabados en un conflicto solicitan, directamente al particular o indirectamente al centro de conciliación, un conciliador.

e) PRINCIPIO DE LA VOLUNTARIEDAD

En verdad, el proceso conciliatorio surgió naturalmente como un procedimiento completamente libre y espontáneo entre los contendientes, razón por la cual resulta extraño todo tipo de sanciones en contra de la parte renuente a participar en la conciliación. Así aconteció durante muchos años; pero en las legislaciones reciente se nota cada vez más la intervención estatal orientada a definir políticas de implementación obligatoria de conciliación, lo cual no es violatorio de ningún principio constitucional.

En Colombia, la conciliación forzada tanto judicial como extrajudicial no resulta inconstitucional, debido a que el constituyente permite el desarrollo de la conciliación, en los términos que determine la ley, sin sujeción a ninguna condición especial, salvo la de transitoriedad.

La conciliación extrajudicial es un método alterno de solución de conflicto, mediante la cual las partes buscan llegar a un acuerdo, por si misma, respecto a sus diferencias de naturaleza contractual o extracontractual, para lo cual se acude al apoyo y la mediación de un tercero denominado conciliador. De lo cual se deduce que la conciliación es algo más que un simple contrato o acuerdo y, por supuesto, constituye una institución sustancialmente diferente a la transacción. Lo sustancial en la conciliación es que las partes por si mismas se autocomponen o llegan a un acuerdo, con lo cual dicha institución se diferencia sustancialmente del arbitraje.

La conciliación constituye un mecanismo o procedimiento encaminado a obtener un acuerdo entendiéndose por tal la decisión común y final tomada por las partes y que va a tener eficacia interpartes.

Es necesario aclarar que una cosa es participar en el proceso conciliatorio y otra muy diferente que en este se llegue a un acuerdo, esta diferencia sustancial permitió a la Corte Constitucional aceptar a la conciliación con requisito de procedibilidada para el acceso a la jurisdicción de familia, pues resulta únicamente obligatorio el tramite conciliatorio previo, mas no así el acuerdo conciliatorio.

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.

La institución de la conciliación se suele confundir con otras relaciones jurídicas afines como la mediación y transacción e incluso se ha tratado de encasillar en un contrato sui generis. Ninguna de estas formas satisface y explica totalmente el funcionamiento y los alcances de la conciliación por lo cual es imperante determinar su real naturaleza.

La conciliación extrajudicial permite resolver cualquier conflicto susceptible de ser negociado, llegando también libremente, a cualquier acuerdo, a condiciones de que tampoco se viole principios fundamentales constitucionales y que la conciliación no este expresamente prohibid. En cuanto a su naturaleza se han planteado las siguientes teorías:

a. TEORÍA PROCESALISTA

Los defensores de esta corriente sostienen que la conciliación es de naturaleza procesal, por que corresponde a una etapa del proceso así se desarrolle previamente, es decir cuando opera como requisito de procedibilidad. Esta teoría encuentra su sustento en el hecho de que la constitución asigna funciones jurisdiccionales al conciliador las cuales solamente pueden cumplirse en un proceso. Este mismo sentido parece insinuar las sentencias T-197 de 5 de Mayo de 1995 de la Corte Constitucional, en la cual se manifiesta que en la conciliación se debe respetar el principio constitucional del debido proceso, y en la sentencia C-592 de 1992, en la cual también se habla de debido proceso conciliatorio.

Desde sus orígenes la conciliación se ha venido utilizando como una técnica extrajudicial de solución de conflicto, pero muy pronto fue implementada como herramienta procesal obligatoria para algunos procesos tal como aconteció en el derecho laboral y de familia. Esta si forma parte del proceso judicial y se constituye en una etapa del mismo y es de obligatorio cumplimiento para el juez y las partes.

b. TEORÍA JURISDICCIONAL

Según esta teoría los conciliadores también son administradores de justicia y, por lo tanto, ejercen funciones jurisdiccionales, por la sencilla razón de que así lo dispone la Constitución, en los siguientes términos: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de las funciones de administrar justicia en las condiciones de conciliadores o de árbitros…". Lo cual constituye una ampliación del concepto de jurisdicción.

Es así como en la sentencia C-242 se expreso: " El constituyente del 91 decidió ampliar el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia del Estado hacia otros ordene, autorizando a los particulares a solucionar controversias a través de personas revestidas transitoriamente de las funciones de administrar justicia, actuando en la condición de conciliadores o en la de árbitros…" .

El constituyente lo que pretendió fue desbordar el concepto rígido de jurisdicción, ampliando el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia, incluyendo a la conciliación dentro de dicha concepción y esta investidura de juez particular y transitorio que se le asigna a el conciliador debe ser desarrollada por la ley y será esta la que determine en que casos y con que alcance o facultades el conciliador particular cumple funciones jurisdiccionales. En atención a lo cual la ley 270 de 1996 o ley estatutaria de la administración de justicia, en su artículo 13, confirma la función jurisdiccional de los conciliadores:

"Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la constitución política: Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley…".

Reafirmando la función jurisdiccional que cumplen los conciliadores, la Corte Constitucional a efectuar la revisión previa de exequibilidad del trascrito articulo 13, concluyo en cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido articulo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el articulo bajo revisión. Resta agregar, que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los para metros establecidos en la constitución y en la ley.

La doctrina nacional reiteradamente a negado que la conciliación implique una función jurisdiccional, puesto que no es el conciliador quien define la controversia, si no que lo hacen las partes mismas, mediante un acuerdo directo. Pero si bien es cierto que la potestad jurisdiccional, en su máxima expresión implica fallos o providencia dictadas por un juez con carácter definitorio y obligatorio para las partes, también al conciliador le compete un control de legalidad en virtud del cual su función es evitar nulidades e ineficacias del acuerdo, es una especie de homologación implícita del acuerdo, razón por la cual su firma en el acta de conciliación es la que refrenda el acto, otorgándole la calidad de cosa juzgada y con mérito ejecutivo constituyéndose en un equivalente de fallo o sentencia. La presencia y el aval del conciliador, dando fe del acuerdo logrado, surte los mismos efectos de una sentencia proferida por un juez de la república y por tanto no resulta equivocado hablar de funciones jurisdiccionales, pues esta aparece de manera implícita cuando el conciliador procede a la aprobación y suscripción del acata, dando lugar a una forma especial de jurisdicción.

c. TEORÍA NEGOCIAL.

En realidad, la conciliación como proceso o mecanismo de solución de controversia, desborda los linderos del negocio jurídico; pero la conciliación como acuerdo contenido en el acata de final si constituye un verdadero negocio jurídico, pues contiene manifestaciones de voluntad encaminadas a producir un efecto jurídico. El acuerdo, que puede ser de naturaleza contractual, queda subsumido en otro negocio jurídico denominado conciliación, el convenio o acuerdo final puede constituir, puede constituir por si mismo un negocio jurídico contentivo, a su vez de un contrato nominado o innominado, cuando quiera que se consagren prestaciones a cargo de una o ambas partes.

Lo anterior no es una regla de oro, pues se presentan innumerables situaciones en las cuales el acuerdo conciliatorio no recoge una formula contractual, como el simple convenio de desistir de la reclamación o de allanarse a las pretensiones de las mismas. Pero si la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa surge recíprocamente a favor de ambas partes, estaríamos frente a un negocio bilateral que, por simple que sea pone fin a la reclamación. Cuando en el acuerdo conciliatorio se conviene en que una de las partes se abstendría de cobrar la suma reclamada y que la otra parte no queda obligada a reclamar suma alguna de dinero, es evidente que no se formaliza una relación contractual, pero si puede configurarse un negocio jurídico denominado renuncia o compensación de derechos, el cual tiene la virtud de extinguir obligaciones persistentes.

Podría afirmarse que la conciliación recoge un acuerdo contractual, pero no que corresponde a un contrato, puesto que el acuerdo conciliatorio forma parte de un todo denominado proceso conciliatorio. Si el acuerdo conciliatorio contiene los elementos esenciales de un contrato típico, denominado y regulado por la ley, puede afirmarse que la conciliación contiene en su seno un negocio contractual nominado; en cambio no puede sostenerse que la conciliación equivale a un contrato.

La conciliación, como simple proceso que culmina con un verdadero negocio jurídico, ha sido definida por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos "… Esta sala se inclina por la tesis que ve en ella un desarrollo de la autonomía de la voluntad y desecha según la cual la conciliación es un acto procesal. Esta doctrina constitucional que al tenor de lo dispuesto en el articulo 4° de la ley 153 de 1887, es una norma para interpretar las leyes permite zanjar la discusión acerca de la naturaleza de la conciliación y tomar partido por la tesis de que se trata de esencialmente de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad substantiam actus, y por ser un acto o declaración de voluntad queda la conciliación sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos que de manera general exige el articulo 1502 del Código Civil".

d. TEORÍA MIXTA

En virtud de esta teoría la conciliación corresponde a un procedimiento que termina con un convenio o negocio jurídico (si se logra conciliar), o con una constancia de no acuerdo o no conciliación. Aunque no se llegue a acuerdo, si hubo conciliación y se puede dar por surtida esta etapa en el proceso judicial subsiguiente.

La conciliación es de naturaleza mixta. No puede concebirse la parte estrictamente procesal aislando el acuerdo final, como tampoco puede separarse el acuerdo final del trámite procedente y de su aprobación final por parte del conciliador o de la autoridad jurisdiccional si fuere el caso.

La conciliación constituye un trámite procesal judicial o extrajudicial que tiene como finalidad buscar un común acuerdo entre las partes, el cual debe ser avalado por el conciliador; de aquí surge su connotación mixta.

6. CLASES DE CONCILIACIÓN

Dependiendo del momento al cual se acuda o de la calidad del conciliador, la conciliación se suele clasificar en judicial extrajudicial publica o privada.

El articulo 3 de la ley 640 dispone que "la conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, y extrajudicial si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial…"

6.1 CONCILIACIÓN JUDICIAL

Es aquella que tiene lugar dentro del proceso judicial correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como mecanismo voluntario.

En materia civil, el articulo 101 del Código de Procedimiento Civil la consagro como instancia obligatoria en todo proceso ordinario y abreviado.

Luego, el articulo 6° del Decreto 2651 de 1991 extendió dicha conciliación para todo tipo de proceso de carácter civil, comercial y de familia, cuyas pretensiones fueran susceptibles de transacción. Se consagro igualmente para los procesos ejecutivos en los cuales se formularan excepciones de méritos, y en los procesos de carácter contenciosos administrativo que se originen en acciones de responsabilidad contractual y extracontractual del estado.

6.2 CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

Es aquella que se realiza con la finalidad de terminar un litigio presente o sustraerse de uno eventual. Esta conciliación tiene carácter eminentemente preventivo, deberá ser voluntaria y generalmente ocurre previamente a la iniciación del respectivo proceso judicial. La conciliación se acostumbra tramitar ante los centros de conciliación y tiene la virtud de que si no se logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la conciliación judicial, ahorrándose esta instancia procesal.

Es importante tenerse en cuenta que la conciliación es extrajudicial por el simple hecho de realizarse fuera de proceso. de esta suerte, si las partes concilian ante un centro de conciliación las diferencias relativas aun proceso judicial en curso, la conciliación sigue siendo extrajudicial; cosa diferente es que tengan la virtud de terminar anormalmente el proceso, sin que el juez del caso pueda negarse a decretar la terminación, alegando que la existencia del proceso, necesariamente imponía que la conciliación se efectuara en su despacho y en su presencia, como conciliador.

La conciliación coló será oponible y eficaz para las partes que suscribieron el acuerdo. De manera que en la conciliación extrajudicial el acuerdo consentido no perjudica ni aprovecha a los otros convocados.

6.2.1. SUBCLASIFICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL.

a. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

Conforme a la nueva filosofía de la ley 640 de 2001, puede hablarse de una especie de conciliación extrajudicial en su modalidad de prejudicial y con carácter obligatorio, como prerrequisito para acudir ante la justicia ordinaria o la jurisdicción de lo contencioso.

Esta conciliación se diferencia básicamente de la conciliación extrajudicial, por el hecho de ser obligatoria como acontece actualmente en materia laboral.

b. CONCILIACIÓN EN DERECHO O EN EQUIDAD

El articulo 3° de la ley 640 de 2001 subdivide a la conciliación extrajudicial en conciliación en derecho y en equidad, aclarando que la primera es aquella que se realiza en los centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, y la segunda la realizada ante los conciliadores en equidad, de acuerdo con la ley los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas calidades morales, quienes cumples sus funciones de acuerdo a los principios de informalidad y celeridad, lo cual significa que el conciliador en equidad no queda amarrado a las obligaciones y requisitos previstos de manera general y obligatoria en la conciliación en derecho. Por estas mismas razones no esta sujeto a un control de legalidad previo, como que no requiere conocimientos en derecho, bastando la aplicación del sentido común y la equidad; igualmente el contenido del acta de conciliación resulta completamente elástico. Siempre que el acta contenga el acuerdo, para los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo bastara la simple firma del conciliador en equidad

c. CONCILIACIÓN INSTITUCIONAL

La conciliación institucional es aquella realizada en un centro de conciliación debidamente por el ministerio de interior y de justicia, aplicando su reglamento, en las sedes institucionales adaptadas especialmente para prestar el servicio publico de conciliación, bajo la administración, inspección y vigilancia del respectivo centro.

Esta conciliación se realiza por los funcionarios internos o funcionarios permanentes del centro de conciliación o por los conciliadores externos inscritos en su lista, que la ley denomina conciliadores de centros de conciliación.

7. REQUISITOS ESENCIALES DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

a) PLANTEAMIENTO GENERAL

La conciliación, como cualquier relación jurídica, se fundamenta en una serie de elementos que le son propios y exclusivos, los cuales permiten diferenciar de otras instituciones afines. Estos componentes son los denominados como de la esencia, entendiéndose por tales aquellos sin los cuales no puede hablarse de conciliación. Dichos requisitos son:

1 el conciliador

2 las audiencias

3 arreglo directo

4 el acta de conciliación o no conciliación.

Los tres primeros requisitos mencionados corresponden a los de fondo o necesarios para la existencia del proceso conciliatorio. El requisito de forma consiste en la elaboración de un acta debidamente suscrita por las partes y el conciliador.

b) EL CONCILIADOR

Es la presencia activa de un tercero experto e imparcial denominado conciliador. La actuación del conciliador cumple diferentes funciones:

Opera como requisito o presupuesto de validez del acuerdo conciliatorio, y lleva implícito el control de legalidad.

c) LAS AUDIENCIAS.

El trámite conciliatorio requiere la presencia personal y el contacto entre las partes, y se desarrolla con la presencia y dirección del conciliador.

La palabra audiencia significa oír a las partes, razón por la cual el trámite conciliatorio no puede lograrse con el simple canje de escritos, entre otras razone, porque el conciliador no esta instituido para juzgar conflictos, sino para proponer formulas de advenimiento y motivar a los contendientes para que lleguen a un acuerdo.

La conciliación extrajudicial puede surtirse en una audiencia o en diferentes audiencias pues las referencias normativas no regulas específicamente el asunto.

En todo caso, por cada audiencia o por cada suspensión de la misma deberá elaborarse el acta o constancia correspondiente, la cual servirá de prueba suficiente sobre la continuación del trámite y nueva fecha, con la sola firma del conciliador. La única acta que requiere la firma de las partes y el conciliador es el acta final o de acuerdo conciliatorio.

d) ARREGLO DIRECTO.

El acuerdo final de conciliación debe ser decidido y aceptado por las partes. Son ella misma las que finalmente llegan al acuerdo. En la conciliación, el conciliador actúa como simple mediador sin que pueda sustituir a ninguna de las partes en la toma de decisiones. A este respecto la corte constitucional expresando que el acuerdo directo es requisito de la esencia, con concluyo: "por las indicadas razones, no le es dable al legislador dictar reglas en virtud de las cuales, por voluntad de una de las partes, se imponga al a otra la conciliación de un conflicto…".

8. TRÁMITE CONCILIATORIO

8.1 TRAMITE GENERAL

a) PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA.

La conciliación es un procedimiento que se inicia a petición de parte y otras veces opera oficiosamente, dicho procedimiento se rige por el principio de autonomía y libertad, de igual manera rige le principio de flexibilidad este principio, se encuentra directamente vinculado a la autonomía de la partes respecto a la forma en que se desenvolverá el procedimiento.

Esto estará de terminado por diferentes variables, como el tipo de controversia, relación existente entre las partes, estilo del mediador comprensión del mecanismo del proceso etc.

b) SOLICITUD

• Centro competente: el proceso extrajudicial se inicia con la presentación de solicitud de la convocatoria, ante le centro de conciliación competente por cualquiera de las partes interesadas. La solicitud podrá presentarse por el convocante en cualquier centro de conciliación tal como lo establece el articulo 1 parágrafo 2 de la ley 64 de 2001 según la cual si el domicilio de cualquiera de las partes no se encuentra en el lugar donde se tramita la conciliación, la audiencia podrá celebrarse validamente mediante apoderado.
• Clases de solicitud: la petición será individual cunado es presentada por un convocante y plurilateral cuando es formulada por varias personas interesadas en un conflicto que involucra intereses no recíprocos entre dos o mas personas.

Como es el caso que puede suscitarse entre conyugues, herederos y legatarios, con relación a una herencia.

C) CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA

La ley no se preocupa por regular el contenido mínimo de la solicitud de conciliación. Sin embargo, es obvio que debe contener:

1 elnombre3 y domicilio del convocante y su representante

2 el nombre y domicilio del convocado y su representante.

3 la información general sobre la diferencias o materias objeto de conciliación.

4 la relación de pruebas que se pretendan hacer valer

D) TRAMITE DE LA SOLICITUD.

Formulada la solicitud y acreditado el pago de los derechos correspondiente, si fuere el caso, se procederá al nombramiento del conciliador. Acto de acuerdo al articulo 17 de la ley 640 de 2001 corresponde directamente a las partes sin que sea obligatorio, que e todos los casos, su nominación la efectué el centro. sin embargo, la solicitud de conciliación deberá ser formulada ante el respectivo centro y la conciliación misma se desarrollara en sus instalaciones.

8.2 NOTIFICACIÓN.

Aceptado el tramite el conciliador citara a las Partes a la audiencia de conciliación, si fuere el caso, el articulo 8 numeral 1 de la ley 640 de 2001, asigno la tarea de notificador al conciliador de la misma.

Si para efectos de la conciliación se requiere la celebración de nuevas audiencias, el conciliador señalara fecha y hora para continuar el proceso conciliatorio, citando a las partes en debida forma la cual podrá hacerse en lamisca audiencia que se suspende.

El articulo 20 de la ley 640 de 2001 que la citación a la audiencia deberá comunicarse por el medio que el conciliador considere mas eficaz.

8.3 LAS AUDIENCIAS.

El conciliador será el director del trámite y desarrollara y manejara la audiencia en forma más o menos libre.

Se debe dar en el inicio de la audiencia el primer acercamiento entre el conciliador y las partes, dentro de un clima agradable y confiable para abordar el tema y establecer una comunicación abierta.

El conciliador debe enfocar su posición de mediador teniendo en cuenta la capacidad de ponerse en la situación del otro con actitud igualitaria para ambas partes, obteniendo con resultado la disposición y confianza de las partes en el proceso.

Luego cada una de las partes expone su punto de vista respecto del conflicto; el conciliador realiza preguntas que muestren con claridad la percepción de cada una de las partes. Lo anterior va encaminado a mostrar el motivo de la disputa fuente del conflicto.

El conciliador debe reorientar la información, y así reestructura el conflicto en términos positivos involucrando el compromiso responsabilidad de todos en la solución del problema. Este debe obtener un primer acuerdo entre las partes sobre la definición del conflicto y los intereses de solución de cada parte.

En esta instancia de la audiencia, las partes plantean alternativas de acuerdo a sus posibilidades, el conciliador pasa a ser específicamente un facilitador de dialogo entre las partes, haciendo que estas presenten sus opciones de solución.

Teniendo en cuenta los puntos anteriores se busca obtener como resultado final el acuerdo total de las partes respecto al conflicto, basándose en los acuerdos parciales obtenidos durante la audiencia.

Finalizando la audiencia Se definen los compromisos que establecen los beneficios para satisfacción de las partes y la legitimidad de lo actuado.

El acuerdo es el foco principal, el conciliador debe analizar aquellos aspectos acordados y referenciarlos en relación a los desacuerdos y consignarlos en el acta de conciliación que enaltece el carácter voluntario y el carácter legal de la conciliación, pues se establece que por voluntad propia adquirieron un compromiso que tiene efectos de sentencia y carácter de una obligación clara expresa y exigible, por tanto presta merito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada.

La solicitud de conciliación suspende la caducidad e interrumpe la prescripción según el caso si el solicitante concurre a las audiencia dispuestas por el defensor de familia y tendrá los mismos efectos si el proceso judicial se inicia dentro de los tres meses siguientes a la fecha del fracaso de la conciliación por cualquier causa.

Las conciliaciones que se tramiten ante otros funcionarios se rigen por el articulo 21 de la ley 640 de 2001.

9. INSTITUCIONES Y ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

9.1           Asuntos Conciliables en materia de Derecho de Familia.

a.      Suspensión y restablecimiento de la Vida en Común de los

Conyugues.

b.     Separación de cuerpos.

c.      Custodia y Cuidado personal de los hijos

d.     Regulación de Visitas de los Hijos  Menores

e.      Fijación, Disminución, Aumento, Exoneración, Prestación de Cuota alimentaría

f.        Separación de Bienes y Liquidación de Sociedad Conyugal  por causa distinta a la muerte de uno o de ambos cónyuges

g.     Afectación o Desafectación de Vivienda Familiar  (Ley 258/96)

h.     Divorcio de matrimonio Civil y Cesación de  Efectos Civiles de Matrimonio Católico

i.        Liquidación de la Sociedad Patrimonial en la Unión Marital de Hecho (Ley 54/90)

j.        Violencia Intrafamiliar  (Ley 294 de 1996)

k.      En general todo los asuntos relacionados  con el régimen económico de las sucesiones

l.        En general, todo asunto económico relacionado con la administración de los bienes de los menores o incapaces, por parte de sus padres, tutores o curadores.

9.2           Autoridades e Instituciones ante las cuales se puede conciliar en materia de Derecho de familia

a.      Ante el Defensor de Familia

En virtud  del art. 47 de la Ley 23/91, son tramitables ante este funcionario público, con las atribuciones determinadas  en el art. 277 del C. del Menor, las siguientes situaciones:

     Suspensión de la Vida en Común de los cónyuges

     Custodia y Cuidado Personal, visitas de los hijos menores

     Fijación de la cuota alimentaría

     Separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico

     Separación de Bienes y liquidación de sociedades conyugales por causa distinta a la muerte del cónyuge y lo relacionado con el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales

     Liquidación de la sociedad patrimonial, luego de ser declarada su existencia por un juez.

     Afectación de Vivienda Familiar (L. 258/96)

     Violencia Doméstica (L. 294/96)

     Asuntos prohibidos expresamente por la ley, en procura de la convivencia en el hogar

El Defensor de Familia podrá pedir o decretar las medidas cautelares ya descritas anteriormente, hasta el inicio del proceso judicial respectivo, y si no se adelanta la acción dentro de los tres meses siguientes a su decreto, pierden vigencia.

b.     Ante un Centro de Conciliación y Arbitraje (L.23/91 arts. 66 y 75, L. 446/98, art. 91, creación  de centros de conciliación) y Consultorios Jurídicos de las facultades de derecho (L.23/91 art. 68)

     Tiene las mismas características y efectos de las demás audiencias de conciliación en otras instituciones, pero el facilitador carece de facultades para decretar medidas cautelares como las tienen el Juez  y Defensor de Familia.

     Tampoco disponen de autoridad para hacer comparecer a las partes a la audiencia; cuando éstas  no se presentan se da por terminado  el trámite.

     Los apoderados sí pueden conciliar a nombre de otras personas o de las partes, cuando se les faculta expresamente;  el acuerdo suscrito por éstos  tiene plena validez.

     El conciliador debe aprobar todo lo acordado pese a vislumbrar  otros procesos derivados del mismo problema, sin poderlos denunciar oficiosamente, por la reserva y confidencialidad de la conciliación.  Lo que no sucede con el Juez y Defensor de Familia, los que si conocen de actos de violencia contra los hijos por ejemplo, pueden hacer la correspondiente denuncia penal.

     Ante los Centros de Conciliación de los Consultorios Jurídicos públicos y privados, universitarios o no, se pueden tramitar las mismos asuntos que se tramitan ante las Defensorías de Familia.

     El decreto 1818/98 trae un listado más corto que los enunciados como conciliables en materia de familia ante Defensores de Familia en las leyes 23 y 446, pero hacemos la aclaración, que además de los ya establecidos aquí, se pueden conciliar en los centros de conciliación sobre esos asuntos pero como dice la Ley, con la posibilidad de hacerlos extrajudicialmente.

c.      Ante un Comisario de Familia

Tienen facultades  para conciliar en:

     Alimentos

     Tenencia y cuidado de los hijos

     Visitas

     Garantías de cumplimiento

     Conflictos de pareja

     Violencia en el Hogar

Estas autoridades  fueron creadas por el Decreto 2737, arts. 295 a 299, tiene carácter policivo y sirven como órgano colaborador del ICBF en la protección del menor y en la atención de los conflictos  familiares.  Cuentan con un equipo multidisciplinario de profesionales para cumplir a cabalidad con sus funciones como son: médicos, psicólogos, trabajadores sociales.

El Comisario de Familia aprueba las conciliaciones por medio de auto que notifica a las partes en estrados.  Quien incumpla lo pactado se hace acreedor de sanciones estipuladas por el C. del M. Art. 68.

d.     Ante un Conciliador en Equidad

Ante él se concilian todos los asuntos susceptibles de  transacción y desistimiento.  El acta tiene  todos los efectos jurídicos de la de cualquier otra institución que facilita la conciliación…

10. INSTITUCIONES Y ASUNTOS  NO SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EN FAMILIA

En general NO SON TRANSIGIBLES EN MATERIA DE  FAMILIA, los siguientes asuntos, (tomada la clasificación de la obra CONCILIACION EN FAMILIA, de la Dra. Melba Arias Londoño):

• Nulidad de Matrimonio Civil
• Interdicción
• Adopción
• Procesos de Jurisdicción Voluntaria:

En cuanto a la Nulidad de Matrimonio Civil, nos llama grandemente la atención, el por qué la Dra. Arias Londoño no menciona el matrimonio Católico, sobre el cual también operan las nulidades matrimoniales.  Otro asunto es lo relacionado a qué tipo de nulidades.  Debemos entender que deben ser nulidades saneables o subsanables, para que puedan ser transigibles y por tanto, conciliables.

En cuanto a los procesos de jurisdicción voluntaria, es preciso anotar algo muy importante, y es que aquí opera una excepción por expreso mandato legal (art. 27 de la 446/98), que dice que los Procesos de Divorcio, Separación de Cuerpos  o de Bienes por Mutuo Consentimiento que surtan efectos civiles, se adelantarán por el trámite de la Jurisdicción Voluntaria.  Entre los procesos de  Jurisdicción Voluntaria podemos mencionar:  Licencia que solicitan representantes legales para enajenar, vender u otros actos sobre bienes de sus representados;  Autorización para enajenar o hipotecar bienes del habilitado de edad, aprobar cuentas del guardador;  licencia de emancipación voluntaria;  designación de  guardador;  declaración de ausencia;  declaración de muerte presunta;  interdicción de demente o sordomudo y su rehabilitación;  autorización para adopción cuando no corresponda a jueces de menores;  correcciones y demás del estado civil o del nombre, anotación de seudónimo en actas o folios del registro civil;  cualquier otro asunto de jurisdicción  voluntaria que no tenga señalado trámite diferente.

El curador ad-litem que representa a una de las partes emplazada no está facultado para conciliar ni para admitir hechos perjudiciales a aquella.

Según el art. 2470 del Código  Civil no son transigibles y por tanto no son conciliables:

• Estado Civil de las Personas
• Alimentos Futuros (no el monto de la cuota)
• Derechos que no se discuten: vida, salud, etc.
• Derechos inexistentes: esclavitud, salario conyugal, etc.

Pero en cambio si se pueden conciliar asuntos de Orden Público y sobre derechos Ajenos en materia de familia:

Orden Público: En los contratos en donde resulte afectada la sociedad, no se puede conciliar ni transar, ya que daría paso  a la nulidad por tener objeto y causa ilícitos, pero en la familia, primera célula de la sociedad, es la excepción, pues al transar sobre ellos, se transa sobre asuntos de orden público, como así lo expresa el art. 18 del C. del M.

Derechos Ajenos: Por ejemplo, los alimentos, visitas, tenencia y custodia, patria potestad, los menores son afectados directamente en sus intereses, y sin embargo, y pese a ello, los  padres pueden resolver en su nombre por tener la representación legal, y es válida la conciliación. (D.2820/74).

Litis consorcio: El litis consorte necesario es la persona que aunque no comparezca al proceso, la sentencia lo afecta en sus intereses, por formar parte de una misma relación sustantiva.  El litis consorte Facultativo tiene intereses diferentes y contrapuestos a las partes; no es necesario llamarlos a conciliar.

En un proceso deben ser llamados a  Conciliar todos los litis consortes (c.p.c. arts. 51 a 83): por ej. En una demanda de disminución de cuota alimentaría donde los beneficiarios sean mayores y menores de edad, se deben notificar  a todos, ya que la sentencia los perjudicará a los mayores.  La sentencia solo es eficaz y oponible para quienes suscriben el acuerdo, sin perjudicar ni favorecer a los demás.

Partes: 1, 2, 3