La capacidad en la titularidad del derecho

PROPÓSITO

Determinar que la capacidad dentro del campo jurídico no tiene relación alguna con la titularidad en las facultades que el derecho confiere.

TEMAS POSIBLES CON RELACIÓN COMÚN

– Estudio de la capacidad

– El estudio de la personalidad jurídica,

– Los atributos de la personalidad y

– Los elementos que estructuran al acto jurídico.

– Noción del derecho.

PREGUNTA QUE PRETENDE RESPONDER (VACÍO DEL CONOCIMIENTO)

¿QUE PAPEL DESEMPEÑA LA CAPACIDAD FRENTE A LA TITULARIDAD EN LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO?

AUDIENCIA

– Estudiosos del derecho,

– Estudiantes de derecho,

– Legisladores

– Docentes,

– Comunidad científica en general.

FUENTES DE INFORMACIÓN

– Normas legales,

– Estudios sobre la capacidad en las diferentes corrientes del conocimiento,

– Reseñas bibliográficas

NORMAS

APA

TIPO DE TEXTO Y FORMATO

ORIGINAL

FUNCIÓN SOCIAL DE SU APORTE

Determinar que las facultades del derecho se confieren a los seres humanos, sin necesidad de atributos, ni privilegios, que conlleva a una identificación del ser humano por el ser humano, mediante el principio elemental de igualdad

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ESTRUCTURA DEL TEXTO

1. INTRODUCCIÓN

La capacidad se ha estudiado como un atributo de la personalidad que permite la titularidad que confiere el derecho, definiéndola como la aptitud que tenemos para gozar de las facultades que el derecho confiere.

Haciendo una distinción entre la capacidad de goce y la de ejercicio significando que tenemos capacidad de goce desde el nacimiento, es decir desde que somos personas, que según nuestro ordenamiento civil adquirimos este status desde el nacimiento, originando una serie de cuestionamientos ¿Es cierto que la capacidad es una aptitud? ¿Qué somos entre la concepción y el nacimiento?, aspectos que nos permite absolver el problema planteado: ¿QUE PAPEL DESEMPEÑA LA CAPACIDAD FRENTE A LA TITULARIDAD EN LAS FACULTADES QUE CONFIERE EL DERECHO? Para atender a este problema partimos de unas sugerencias básicas, desde la misma noción que tenemos de capacidad como aptitud o como atributo de la personalidad, encerrando en su contexto un análisis de la aplicación del derecho como privilegio, que nos admite apreciar la importancia de esta disciplina del conocimiento humano. Para los romanos la capacidad era como coger, tomar, era una percepción objetiva, como algo que se podía otorgar o quitar.

Haciendo una distinción entre la capacidad de goce que es la que se convierte en atributo de la personalidad, que determina la titularidad de las facultades que confiere el derecho y la capacidad de ejercicio que conlleva a estructurar al acto jurídico, derivando de éste concepto, la incapacidad.

Las distintas corrientes doctrinarias del conocimiento otorgan una opinión de la capacidad ligada a un aspecto externo de volumen o espacio y una interna cognitiva, como queriendo explicar, que se convierte en la cantidad de espacio que podemos tener en nuestra mente para almacenar información, como lo acreditan las investigaciones adelantadas por los expertos en el manejo mental, al analizar la forma de perder nuestra capacidad cuando no hay motivación en nuestro actuar, que denominan la anhedonia que es un síntoma claro de la depresión aguda y la esquizofrenia, que se origina no por efecto de la depresión, sino por la pérdida de la capacidad de experimentar placer y de disfrutar de emociones positivas (Explicación otorgada por Martin Lepage, profesor adjunto del Departamento de Psiquiatría de la Universidad McGill de Canadá. Para acceder al texto completo consulte las características de suscripción de la fuente original: www.nature.com/mp/.)

Confrontando los estudios de los romanos sobre la capacidad a través de sus escuelas del derecho pasando por los sabinianos y proculeyanos, que la conceptualizaron como un atributo de la personalidad, estableciendo que se adquiría con el nacimiento bajo un status, era algo que se otorgaba y se quitaba, era una concepción de espacio para almacenar información que de conformidad a su status conllevaba a la calidad de persona y como tal titular del derecho, estructurando al derecho y su titularidad.

Se analiza que "persona", es la palabra clave que tomaron los romanos para desviar el amparo del derecho que estudiaban en esas escuelas, conclusiones que se convierten en normas que aún persiste en las legislaciones modernas y que ha desviado la apreciación de las distintas disciplinas del conocimiento.

La palabra persona la toman del teatro que era la máscara que utilizaban los actores, luego significaron al actor y la aplicaron al derecho para enmascarar toda la estructura jurídica, a la sazón regularon que las personas eran las titulares de las facultades que el derecho confiere y para ser persona había que tener un status mediante unos atributos, entre ellos, la capacidad.

Dentro de éste estudio la palabra capacidad se convierte en una variable basadas en constructos que nos ha direcciona por un sendero diferente, que queremos compartir con todos los estudiosos del comportamiento humano para comparar conclusiones que dimensionen la noción de capacidad dentro de la estructura del conocimiento y que sirva de directriz para la aplicación del derecho.

2. SUGERENCIAS BÁSICAS.

Para la determinación a la cual hemos encaminado nuestro estudio partimos de la noción de capacidad, encontrando los siguientes resultados: "La palabra capacidad viene del latín capacitas, capacitatis, que sería la cualidad de capaz o de lo capaz que en latín es capax, capacis. Este adjetivo capax, se deriva del verbo capere (Coger, tomar, recoger)" .

Este vocablo capacidad lo encontramos ligado a un aspecto físico, como cuando indicamos "la capacidad de un recinto" o a un aspecto psicológico del ser humano, entonces manifestamos "es capaz de realizar ese acto", queriendo afirmar que le otorga un status superior que los romanos llamaron persona , hoy queremos consolidar la noción de ser humano con la noción de persona, que en otrora sirvió para edificar la titularidad y aplicación del derecho a un sector privilegiado de la sociedad.

Cada una de las disciplinas del conocimiento utiliza la palabra capacidad como espacio o tomar o aprehender algo, campea en forma paralela la noción objetiva cómo aspecto físico, con la noción subjetiva, que nos introduce a la noción que hoy tenemos de capacidad.

"La capacidad es la aptitud o facultad de la que goza una persona, para ser capaz de recibir derechos (sic), ejercerlos y contraer obligaciones.

La persona física, además de la existencia, requería de la capacidad jurídica, que también se conocía como Caput. Para tener esta facultad, también era necesario cumplir con ciertos requisitos, que le permitieran ejercer sus derechos, conocidos como estados o status" .

"Capacidad es la aptitud para adquirir derechos a poseer ciertos derechos, para ser titular de esos derechos"

Estas nociones que deviene de la legislación romana, como espacio, la recoge nuestra legislación en el texto de la norma del inciso segundo del artículo 1502 del C.C., al estipular: "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra", siendo un elemento que estructura el acto jurídico o como elemento que estructura nuestra personalidad, como reza la norma del Artículo 1019 del mismo código: "Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión…….". Denotando un aspecto objetivo de espacio y, uno subjetivo de poder, como forma de ejercitar algo, dejando de lado lo cognitivo, tomando el mismo diseño para poder invocar la calidad de persona, que requería de ciertos atributos especiales y dentro de ellos, éste talante que denominaron capacidad.

Las distintas corrientes doctrinarias del conocimiento conceptualizan la capacidad, ligada a una noción externa de volumen o espacio y una interna cognitiva, como queriendo decir, que se convierte en la cantidad de espacio que podemos tener en nuestra mente para almacenar información, como lo acreditan las investigaciones adelantadas por los expertos en el manejo mental, cuando analizan la forma de perder nuestra capacidad cuando no hay motivación en nuestro actuar:

"La anhedonia es un síntoma claro de la depresión aguda y la esquizofrenia. Se origina no por efecto de la depresión, sino por la pérdida de la capacidad de experimentar placer y de disfrutar de emociones positivas. Es la incapacidad para experimentar placer, pérdida de interés o satisfacción en casi todas las actividades. Se considera una falta de reactividad a los estímulos habitualmente placenteros. Constituye uno de los síntomas o indicadores más claros de depresión, aunque puede estar presente en otros trastornos.

Hasta ahora, los criterios generales para diagnosticar la anhedonia como un trastorno era ver como con insatisfacción respecto a sus capacidades y logros, sus relaciones interpersonales, una persona afrontan los acontecimientos de la vida" .

El imperio romano en sus escuelas de derecho direccionaron el comportamiento humano, mediante le recopilación de informaciones científicas existente, descubrieron desde entonces que somos muy capaces, pero poco inteligentes .

La capacidad se podía conceder y quitar como un elemento negociable en el ser humano, otorgando requisitos para tenerla, los requisitos eran los siguientes: "Estado de libertad (status libertatis): Este estado implicaba el ser libre, es decir, estar en facultad de actuar a juicio propio. Dicho estado se obtenía mediante: – Nacimiento: Los hijos de personas ingenuas, calificaban como libres, pues, nacen libres y nunca dejan de serlo. – Manumisión: Medio por el cual a los esclavos (libertos), se les daba la libertad. – Estado de ciudadanía (status civitatis): Este estado implicaba el ser ciudadano romano y, no extranjero. – Estado de familia (status familiae): Este estado implicaba todos los derechos con los que contaban los independientes de la patria potestad o también conocidos como sui juris (emancipados y paterfamilias no sometidos a ninguna patria potestad). De este estado, carecían los esclavos y los aliene juris (incapaces de hecho o de derecho por estar sometidos a la patria potestad de alguien). Las personas incapaces de hecho eran los dementes, los impúberes, los pródigos y, las mujeres solteras. ¿Qué factores modificaban la capacidad en Roma? R La capacidad jurídica podía disminuir debido a circunstancias naturales, civiles y sociales, por ejemplo encontramos: – La degradación del honor civil (realización de actos inmorales leves).- La condición social (pertenecer a la clase plebeya; la pobreza). – La religión (impedimento matrimonial de cristianos con paganos, una vez que el cristianismo fue considerado religión oficial). – La profesión (la actividad de los actores es considerada vergonzosa). – Las que limitan la capacidad de hecho: – La edad (púberes o impúberes). – El sexo (desventajas jurídicas para la mujer). – Las enfermedades (locura, sordomudez, ceguera e impotencia). La prodigalidad (persona que dilapida sus bienes sin motivo). – El domicilio (influía en el pago de impuestos y la competencia judicial) .

Los pedagogos hablan del saber hacer como base de la formación y diseñaron las competencias, como fundamento esencial del actuar del ser humano, que deviene de la concepción de libertad, como ese hacer lo que se me viene en gana, con las limitaciones que nosotros mismo nos imponemos, han proyectado los programas académicos para la acreditación de profesionales, encontrando un concepto de capacidad, ligado a los dos aspectos que hemos analizado como espacio para la información: "Objetivos generales del título:

– Capacitación científico-técnica para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Técnico de Obras Públicas y conocimiento y ejercicio de las funciones de asesoría, análisis, planificación, diseño, cálculo, proyecto, dirección, construcción, gestión, mantenimiento, conservación y explotación en el ámbito de la Ingeniería Civil.

– Comprensión de los múltiples condicionamientos de carácter técnico y legal que se plantean en la construcción de una obra pública, y capacidad para emplear métodos contrastados y tecnologías acreditadas, con la finalidad de conseguir la mayor eficacia en la construcción dentro del respeto por el medio ambiente y la protección de la seguridad y salud de los trabajadores y usuarios de la obra pública.

– Conocimiento, comprensión y capacidad para aplicar la legislación necesaria durante el ejercicio de la profesión de Ingeniero Técnico de Obras Públicas"

Llegamos al extremo de determinar un concepto de capacidad como espacio: "Para medir la cantidad de agua u otro líquido que cabe en un vaso, en una cantimplora o en cualquier recipiente, utilizamos las unidades de capacidad. Su unidad principal es el litro, cuyo símbolo es: l" .

Estos planteamiento expuestos conlleva a la necesidad de distinguir entre la noción de capacidad e inteligencia, que nos transporte a una conceptualización de la capacidad, para concluir si fue simple capricho de privilegio de los romanos o en el fondo tenían pleno conocimiento del comportamiento humano que los indujo a legislar bajo bases ciertas que ha perdurado a lo largo de la humanidad como un modelo que anda como una rueda pero que no cambia, sirviendo como mecanismo de explotación del ser humano, por el ser humano, sin encontrar la fórmula que edifique bases ciertas para unas relaciones que culminen en un proceso de identificación.

"Relación inteligencia-capacidades. La explicación de la inteligencia en la Psicología de base materialista dialéctica se realiza mediante el estudio de las capacidades. Las capacidades constituyen una integración en sistema, de varias particularidades psicológicas de la personalidad que, en determinados contextos, garantizan el éxito en algún tipo de actividad. De las capacidades depende la calidad de la adquisición, generación, utilización y transferencia de conocimientos, habilidades y hábitos, pero la capacidad no coincide con ellos. "En relación con los hábitos, habilidades y conocimientos, las capacidades del hombre intervienen como posibilidad," señaló //Petrovsky//. Es curiosa la comparación de la idea expresada por //Petrovsky// sobre las capacidades, con la definición de inteligencia de //Páez Urdaneta,// que es un autor contemporáneo y de posición filosófica diferente. Este autor expresa: "…cuando hablamos de inteligencia, hablamos de información como oportunidad…, es decir, de estructuras de conocimiento que, al ser contextualmente relevantes, permiten la intervención ventajosa en la realidad." //Páez Urdaneta//, no identifica inteligencia con conocimiento, sino con una relación particular en la que, una cualidad de la personalidad -en este caso, la estructura de conocimiento- se hace relevante en una coyuntura específica y crea la posibilidad (ofrece la oportunidad) de alcanzar el éxito (intervención ventajosa de la realidad). Las capacidades no se forman a partir de los contenidos de los conocimientos o las habilidades sino a partir de características de la forma dinámica en que se aprenden, p. e., la velocidad, la precisión, la facilidad, la plenitud de elementos que se consideran, etcétera. Además, la capacidad responde a las exigencias de determinados tipos de actividad, no es abstracta o universal. Así, por ejemplo, el sistema de cualidades de la personalidad que conforman la capacidad para la gestión del aprendizaje en las organizaciones o comunidades, puede estar compuesto por: una especial sensibilidad por las metas y beneficios colectivos, un pensamiento sistemático -como sugieren //Senge //y otros-, una habilidad de comunicación, el dominio de métodos didácticos, de investigación y de procesamiento y análisis de información, una disposición para el ordenamiento y registro de los datos y la información, y otras. Si el profesional de la información posee esas cualidades en su integración, significa la presencia de la capacidad para el éxito en esa actividad o, en otros términos, habría desarrollado la inteligencia como condición para lograr el éxito. Es obvio que para diferentes tipos de actividad, el sistema de cualidades de la personalidad que se requieren, es diferente. Sin embargo, algunas investigaciones psicológicas han mostrado que es posible identificar capacidades que no se manifiestan sólo en un tipo de actividad sino que son configuraciones de cualidades de la personalidad que conforman una capacidad para el éxito en varios tipos de actividades (sin llegar a la pretensión de una capacidad universal) y que, por tanto, pueden llamárseles capacidades generales a diferencia de las capacidades específicas" .

Los educadores manifiestan que las competencias básicas, requieren de tres elementos: "habilidades básicas – aptitudes analíticas y cualidades personales" , que matizan el mismo criterio de los romanos.

¿Será que le estamos otorgando la razón a la determinación de los romanos o simplemente estamos analizando y aplicando el concepto por ellos elevado de lo que es la capacidad?

Vemos que han ligado el espacio de almacenamiento que tenemos en nuestra cavidad cerebral con la inteligencia, esto nos acredita que somos inteligentes en la medida que podemos utilizar nuestra capacidad .

Le asiste entonces la razón a los romanos de extraer de las escrituras hebreas una noción de capacidad ligado a una concepción religiosa que les permitía afirmar que la capacidad es manejable como un don de la personalidad y no del ser humano, ahí radicó la situación que los tratadistas expertos en la materia vienen analizando, sin desligar el concepto meramente jurídico de una realidad social objetiva, de la integridad biológica del ser humano.

Desprendemos una noción que ha campeado en nuestra doctrina jurídica: "La capacidad es la aptitud que tienen las personas para contraer obligaciones y adquirir derecho (Sic)" producto de la norma del Art. 1502 del C.C., de ese carácter legal de capacidad que erigen los romanos, que llega a nuestra legislación, se cobija bajo el concepto de capacidad, como elemento que estructura el acto jurídico, posición preferente de unos seres humanos que alcanzaban la calidad de persona, los romanos informaban: "La capacidad es la aptitud o facultad de la que goza una persona, para ser capaz de recibir derechos (Sic), ejercerlos y contraer obligación", donde la capacidad es para ser titular de las facultades que el derecho confiere, convirtiéndose la capacidad un atributo de la personalidad jurídica, siendo un carácter para ostentar esta calidad, que les permitía tener el privilegio de realizar actos jurídicos.

Sigue predominando el concepto de capacidad como espacio, como volumen de datos e informaciones que podemos almacenar, que era dispensa de unos cuantos hijos de Dios, según la doctrina europea, que bajo una metonimia ha servido para discriminar a lo largo de la historia con el beneplácito de la academia.

Comprendemos la razón de invocar la calidad de persona cuando queremos ser reconocidos socialmente, con voz fuerte y firme, exclamamos: ¡Es que soy una persona! Solo cuando cometemos errores caemos en la miseria humana producto del pregón religioso que origina la concepción del hombre como pecado original que purgamos a través del sacrificio que debemos hacer para alcanzar el perdón de Dios, entonces afirmamos: ¡Es que soy humano, perdóname – porque es de humano equivocarnos!

Ese concepto de capacidad como atributo de la personalidad, que se otorga y se quita como una cosa, que no hace parte del fuero interno del ser, ni de su estructura patológica, sigue imperando en nuestro sistema legislativo, concebida como un atributo que se adquiere con el nacimiento, dejando a la deriva y enfrentada la existencia del ser humano, con la existencia de la personalidad jurídica , como si fuésemos algo que creamos, asimilados a una organización o una ficción.

Los romanos en su conceptualización de la capacidad dejaron entrever la parte interna y externa del ser humano, como una variable en el almacenamiento de datos y ordenamiento de esos datos en su actuar, conectando esta percepción a unos aspectos externos que otorgaban un atributo para ser persona y como tal, titular de las facultades que el derecho confiere.

Concebimos la capacidad como una aptitud, es decir, la idoneidad para ser titular de las facultades que el derecho confiere, que estaba limitada a los que ostentaban la calidad de personas.

Se ha superado esa etapa discriminatoria del ser humano y hoy todos ostentamos la calidad de persona y se afirma: Que la capacidad es la idoneidad que tienen todos los seres humanos para ser titular de las facultades que el derecho confiere .

Si la capacidad es la aptitud que tenemos para gozar de las facultades que el derecho nos confiere, siendo la noción acertada por la doctrina, nos chocamos con una realidad, si la capacidad es el espacio que tenemos para almacenar información, entonces no puede ser una aptitud, porque ésta nos conduce a una idoneidad que los estudiosos de la formación humana han denominado competencia, confusión que los insta a manifestar que hay varias capacidades, siendo que existen varias competencias, propias de los saberes que adquirimos en nuestro proceso de formación, expresamos: que tenemos competencias laborales, competencias profesionales, por creer que hay una semejanza entre capacidad y competencia.

Se comprende el análisis que hacían los romanos al determinar que esa aptitud o idoneidad para ser persona se adquiría con el nacimiento, cuando teníamos suficiente espacio para almacenar información que nos diera la connotación requerida para ser titular de algo.

Pero no podemos pensar que la capacidad es idoneidad, más bien capacidad es el espacio encefálico que nos permite asimilar información que nos conduce a una idoneidad producto de la formación, porque el ser humano es el único que requiere de un proceso de formación para ser idóneo para una actividad, que ha tomado el derecho para erigir el concepto de capacidad de ejercicio, que es aptitud para poder accionar por sí mismo, sin ministerio de otro y que la pedagogía ha denominado competencia.

Se comprende de igual forma porque el legislador solo define el concepto de capacidad legal o capacidad de ejercicio; desligada un poco de la capacidad para heredar que está sujetada al concepto de persona, creada por las escuelas romanas de derecho, quizás por la falta de estudios especializados que no los dejaba comprender el concepto de capacidad como inherente al ser humano o la tomaron para no otorgar igualdad entre ellos, generando privilegios con la palabra persona que requería de unos atributos para alcanzar un status dentro del derecho.

Aspectos que no hemos abandonado a pesar de haber muchos estudios especializados que determinan que tenemos espacio para almacenar desde el tercer mes de embarazo, esa doceava semana de gestación establece nuestra naturaleza humana que implanta nuestra capacidad, aspecto tomado por el derecho para conceder la titularidad de sus facultades, hecho totalmente diferente a una aptitud, solo que la hemos asimilado para otorgar privilegios, que en otrora existieron y que hoy queremos disimular al mantener la palabra persona para designar al ser humano, ajeno a una naturaleza que le es propia sujeta a un proceso de formación que se inicia desde esa doceava semana durante toda su vida, estando acorde que para ejercer esas facultades necesita una idoneidad producto de ese proceso de crecimiento y de asimilación de conocimiento, que hoy hemos establecido que culmina a los 18 años, pero creemos que no podemos pensar que lo otorgamos o quitamos como algo objetivo, si no ligado a una etapa cognitiva que denominamos competencia, que estamos seguro que alcanzamos a los 15 años, como predican muchas legislaciones en el mundo.

3. HIPOTESIS PLANTEADAS:

Partimos de tres hipótesis creadas por las distintas doctrinas jurídicas, así:

• La existencia de las personas surge desde el nacimiento, entre la concepción y el nacimiento hay una existencia natural.

• La existencia legal de las personas comienza desde la concepción, el nacimiento es una condición suspensiva para tener capacidad para heredar.

• La existencia legal de los seres humanos surge desde la concepción, sin que la capacidad determine el disfrute de las facultades que confiere el derecho.

4. DETERMINACIÓN DE LA HIPOTESIS ACERTADA.

Se han construido tres importantes hipótesis tendientes a buscar la solución del problema planteado, que analizaremos:

a. PRIMERA HIPOTESIS.

"La existencia de las personas surge desde el nacimiento, entre la concepción y el nacimiento hay una existencia natural".

Es la tesis planteada por nuestra legislación civil que tiene de defensores a todos los tratadistas nacionales, quienes comentan "Desde el momento de su nacimiento, el hombre es persona, tiene personalidad jurídica. Tiene un estado civil, atributo de la personalidad. Y si antes de ese momento la ley, como lo hace el artículo 93, permite que estén suspensos los derechos (Sic) que le corresponderían si hubiese nacido, ello obedece a razones de diverso orden: morales, de justicia, políticas, etc. Razones, en fin, que hacen que el legislador dicte normas acordes con las ideas y costumbres correspondientes a un determinado momento histórico. La norma del artículo 1019, por ejemplo, que permite al concebido cuando fallece la persona de cuya sucesión se trata, heredar si finalmente nace, obedece a un criterio de justicia" .

Los criterios de justicia casualmente es lo que persigue el derecho, solo que hacemos distinción entre la persona como titular del antiguo derecho romano y el ser humano que no alcanzaba esa categoría que lo alejaban de cualquier privilegio social.

Si articulamos las normas que otorgan facultades antes de nacer, como solicitar parte de la herencia para lo necesario, para la subsistencia y para el parto, como lo ordena la norma del Art. 233 del C.C., puede ser reconocido como ordena la Ley 75 de 1968 en su Art. 2º y puede solicitar alimentos de conformidad a la norma del Art. 111 de la Ley 1098 de 2006, quiere indicar que estamos dejando de lado el concepto de persona con el cual los romanos designaron a los seres humanos que eran titulares de las facultades que confiere el derecho y estamos otorgando esas facultades a los seres humanos desde que tenemos todos nuestros signos inequívocos a partir de la doceava semana de gestación "TERCER MES Este periodo se caracteriza por la maduración de los tejidos y órganos y el rápido crecimiento del cuerpo. Durante el tercer mes, el embrión adquiere un aspecto más humano, a pesar de tener apenas 7,5 cm de largo. Sus nervios, sus músculos y las conexiones entre ellos se desarrollan rápidamente y empiezan a trabajar: una gran parte del cuerpo del embrión se vuelve sensible al tacto" .

Esto dimensiona nuestra condición humana que deja sin piso lógico al delito de aborto, lo que busca nuestra constitución es amparar la vida y el objeto jurídico amparado en el código penal es la vida, nos infiere que somos seres humanos con vida asistida desde el tercer mes de gestación, ya sentimos, nuestro cuerpo se está ejercitando, hecho que impide que atentemos contra la vida de ese ser, si lo hacemos estamos en presencia de un delito de homicidio, antes de esa fecha la madre tiene plena libertad de interrumpir el embarazo cuando no le es de su agrado que conocemos como repudio.

La tesis planteada es una mera suposición legal, que el mismo legislador desconoce, se cimienta en un amparo de privilegio que tenían los seres humanos que ostentaban la calidad de persona que hoy no encuentra eco y que se aleja de la concepción de derecho que han querido enmascarar y que erradamente nosotros los estudiosos de esta disciplina del conocimiento estamos empecinados en mantener desechando nuestra propia naturaleza que nos encara a luchar contra el único enemigo que tenemos que es la muerte, que deja sin sustento práctico la tesis planteada.

Nuestro corte constitucional y los estudiosos de los asuntos penales dentro del derecho han efectuado estudios sobre el particular:

"En el año 2006 y como resultado de una acción de inconstitucionalidad en contra del Código Penal Colombiano, la Corte Constitucional declaro la exequibilidad condicionada de las normas que penalizaban de manera absoluta el aborto en Colombia, es así como profirió la Sentencia C-355 de 2006. En la actualidad, en Colombia, no se constituye delito de aborto: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico.; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto." La Sentencia C-355 de 2006 es el fallo más importante en materia de derechos (Sic) reproductivos para las mujeres colombianas, la cual se sustenta desde una perspectiva de derechos (Sic) humanos, y en la que se reconoce la violación de derechos (Sic) fundamentales de las mujeres, que se modifica mediante la despenalización del aborto, además reivindica la autonomía sexual y reproductiva como materialización del principio de la dignidad humana. De otro lado podemos afirmar que el caso colombiano es un hito para la región puesto que es un Alto Tribunal, el más importante en materia de derechos fundamentales, el que mediante la ponderación de estos genera pautas en el propio contenido de la sentencia para que lo allí decidió no se quede en el papel y se haga realidad para todas las mujeres. Es así como la fundamentación que hace la Corte Constitucional para la despenalización parcial del aborto, abre la posibilidad del acceso a los servicios de salud como materialización real y efectiva de los derechos (Sic) humanos; los derechos (Sic) de las mujeres son vulnerados si cuando lo deciden no pueden acceder a servicios legales, seguros y oportunos en condiciones óptimas para interrumpir un embarazo" .

Este análisis no es consecuencia de una aplicación de derecho, si no de un concepto equivocado del mismo como facultad, que no conduce a senderos serios de nuestra naturaleza, si no de especulaciones externas como la violación u otras circunstancias que generan repudio para el futuro ser humano, desechando la libertad como soporte del derecho, que le permite a la madre interrumpir el embarazo dentro de una edad de gestación que no causa trauma a su organismo y pueda expulsar el producto, sin que aun se considere un ser humano.

Pero que permite manifestar que el derecho ampara la vida del ser humano y que nuestra legislación lo contempla en sus normas, generando por un lado un amparo bajo la aureola de la protección como cosa y que por el otro desconoce, dejando a la deriva esta hipótesis.

b. SEGUNDA HIPOTESIS.

"La existencia legal de las personas comienza desde la concepción, el nacimiento es una condición suspensiva para tener capacidad para heredar".

Se cimienta en que el nacimiento es una condición suspensiva para poder heredar, la condición es un evento futuro e incierto que cuando demarca la exigibilidad de una prestación es suspensiva.

Dentro de nuestro marco legal el nacimiento es un supuesto necesario para poder heredar y no una condición.

"Si el hecho futuro es supuesto de la esencia para la validez y existencia del acto jurídico, no se trata de una condición. Por ejemplo, el Art. 1771 del C.C., reglamenta y define las capitulaciones matrimoniales, como ciertas convenciones que celebran los esposos, relativas a los bienes que aportan al matrimonio y a las donaciones que se hagan de presente o futuro. Surge el interrogante, ¿Si estas obligaciones que surgen de las capitulaciones matrimoniales son o no obligaciones condicionales? Ha de responderse que no se trata de obligaciones condicionales, porque el matrimonio, con respecto a las capitulaciones matrimoniales no es algo accidental, sino que es un elemento esencial para la validez y existencia de aquellas. Con respecto a las donaciones por causa de matrimonio que reglamenta el Art. 1842 y 1845 del C.C., no son condicionales. Y es que la celebración del matrimonio no es una condición, ya que el matrimonio es un elemento esencial para la existencia del acto o contrato. Otro ejemplo de facultad eventual, es el consagrado en el Art. 93 del C.C., que regula las facultades que se defieren a la criatura que está por nacer; éstas no están sujetas a condición, la cual sería el nacimiento, debido a que el nacimiento es un requisito básico para que se defiera la facultad de adquirir los bienes de la herencia" .

Siendo el nacimiento un supuesto esencial para que se defiera la herencia, desconociendo al ser que se alimentaba, que recibía herencia y estaba reconocido, pero nació muerto, por arte de magia el legislador manifiesta que "la criatura no hubiese jamás existido" , contraponiendo lo que había recibido por alimento o el reconocimiento o la parte de la herencia recibida.

La hipótesis tapona la aplicación de figuras jurídicas como la trasmisión que regula la norma del Art. 1014 de C.C., o la representación de que trata la norma del Art. 1041 del mismo código, que permiten a la madre acceder a la herencia que le correspondía a su hijo póstumo, que en virtud de la conservación que tenemos de persona le es imposible acceder a la herencia mediante estos mecanismos, desconociendo nuestra naturaleza.

Esta tesis lo que ha creado no es una condición, sino un supuesto para poder heredar, desconociendo las facultades que tenía ese ser humano desde que estaba formado, alejando a la madre de ser heredera en representación o por trasmisión, del hijo reconocido o del hijo presunto y que es póstumo.

Sin que estos planteamientos tengan alguna incidencia en la noción de capacidad, más bien, es la aplicación romana de persona que otorgaba privilegio como titular de las facultades que el derecho confería, siendo la capacidad algo que se pone o se quita como una cosa.

c. TERCERA HIPOTESIS

"La existencia legal de los seres humanos surge desde la concepción, sin que la capacidad determine el disfrute de las facultades que confiere el derecho".

Nuestra legislación regula la existencia legal de la persona, otorgando una expectativa de vida al que está por nacer, que la doctrina denomina "existencia natural", bajo el precepto de que el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, más sin embargo, si nace muerto se entiende "no haber existido jamás".

El derecho tiene por objeto amparar la vida del ser humano, por serle inherente, teniendo como fundamento científico que el ser humano se forma desde el tercer mes de gestación, debemos partir de esta base científica para establecer el amparo como su titular, hecho que nos conlleva a establecer parámetros lógicos en el manejo legal, que establece mecanismos de amparo que la madre puede representar, pero le niega la posibilidad de heredar.

Hemos observado que no tiene ninguna relación la capacidad con las facultades que el derecho confiere, la capacidad busca estructurar el acto jurídico que tiene que ver con la idoneidad o que hemos almacenado suficiente información que podemos utilizar adecuadamente para realizar determinados actos jurídicos donde adquirimos obligaciones, pero hay varios actos jurídicos que realizan donde se adquieren deberes, dejando un sin sabor en materia de direccionamiento de los seres humanos que la ley considera como incapaces en atención a su edad.

La norma del Artículo 1502 del código civil, establece los requisitos para que una persona se obligue por un acto, entre ellos "que sea legalmente capaz", donde se erigen los elementos que estructuran el acto jurídico que da nacimiento a una obligación denominado contrato, donde el legislador considera como incapaces a los menores de 18 años, los discapacitados mentales y los interdictos por disipación o discapacitado negocial, que no tienen suficiente espacio para almacenar información o no pueden utilizar adecuadamente la que tienen almacenada, por ende, no tienen aptitud o idoneidad para realizar actos, unos son en forma relativa y otros absolutamente como los impúberes y los discapacitados mentales, como lo ordena la norma del artículo 1504 del citado código y la Ley 1306 de 2009.

Esto nos aleja de la noción de la capacidad como facultad, más bien, la capacidad es para poder actuar por sí mismo sin el ministerio o representación de otro ser humano, sin que se pierda el liderazgo de esa facultad, algo totalmente diferente a la noción de titularidad de que hablaban los romanos, ellos la utilizaron como un atributo de la personalidad para generar privilegios, creando una aureola especial para gozar de las facultades que otorga el derecho, desviando su sentido de igualdad y con éste propósito lo hemos mantenido y nos empecinamos en defender la capacidad como aptitud para gozar de las facultades que el derecho confiere.

Siendo esta tesis la que encierra un verdadero sentido lógico dentro del marco del derecho que nos permite visualizar el manejo jurídico de la capacidad para estructurar el acto jurídico, estableciendo parámetros de orden biológico y formativo en la estructura del acto cuando éste erige obligaciones por la exigibilidad que esta enmarca dentro de las legislaciones del mundo.

Una cosa es tener la calidad de ser humano desde la doceava semana de gestación donde somos titulares de las facultades que el derecho nos otorga y otra muy diferente es poder adquirir obligaciones que emanan de un acto jurídico, donde necesitamos tener capacidad o aptitud o idoneidad para realizar el acto, por ser una cuestión de comprensión mental, donde se requiere suficiente espacio e información almacenada e utilización en debida forma.

CONCLUSIÓN

La determinación de la hipótesis acertada dentro de la investigación se hizo del estudio de unas variables que eran requeridas analizar para obtener la siguiente conclusión: "Concluimos que la capacidad no establece titularidad, es un elemento que estructura al acto jurídico cuando éste origina una obligación o un deber, por lo tanto, La existencia legal de los seres humanos surge desde la concepción, sin que la capacidad determine el disfrute de las facultades que confiere el derecho".

NOTAS:

Online: http://etimologias.dechile.net/?capacidad – Junio 11 de 2011 – 9:20 A.M.

"Este vocablo se aplica a todo individuo de la especie humana. El origen más remoto de la palabra persona es el griego prósopon "aspecto", de donde pasó al etrusco phersu, con el significado de "ahí". A partir de esa voz, los latinos denominaron persona a las máscaras usadas en el teatro por los actores y también a los propios personajes teatrales representados. Persona es pariente lejano de palabras de origen griego originadas en prósopon y sus derivados, tales como prosopografía y prosopopeya. Hoy se considera vulgar el uso de la persona con el significado de "uno, la gente", según este ejemplo del siglo XV presentado por Corominas: "La naturalesa del diablo non es para fazer bien… e como falla la persona mudable más unos tiempos que otros, está presto para lo que llevar al su camino."

El vocablo latino se conservó en el portugués pessoa, en el gallego persoa, en el italiano persona, en el inglés person y también, aunque con otro significado, en el francés personne "nadie"". Online: http://anestesiologia.fullblog.com.ar/origen-de-la-palabra-persona-181249601888.html febrero 19-2012-12:32 P.M.

Derecho es un conjunto de normas tendientes a mantener las relaciones civilizadas de los seres humanos o las normas que direccionan el comportamiento del ser humano o una disciplina del conocimiento que orienta las normas para la dirección del comportamiento humano.

Barzy Tatiana Hernández, la concibe desde el punto de vista objetivo, como aspecto físico, ligado a una posibilidad subjetiva. – Online: http://www.monografias.com/trabajos7/laspe/laspe – mayo 10 de 2011 – 2:30P.M.