Revocatoria In Extremis: Ley Provincial 5745. Corrientes, Argentina

El camino al infierno está empedrado con buenas intenciones

Elegí para titulo de estas reflexiones la juiciosa máxima atribuida a San Agustín de Hipona porque es la que mejor resume las dudas, incertidumbres y preocupaciones en mi generadas por la Ley Provincial Nº 5745 (del 20/09/06). La he visto, otras veces, adjudicada a Radbruch (Gustav) aunque tal vez, sea mas seguro afirmar que su origen se pierde en el inmemorial anonimato popular; y el merito de su autoria, quizás después de todo no vaya a ser tan importante si recordamos la enseñanza de Santo Tomas: "Toda verdad, la diga quien la diga, proviene del Espíritu Santo". Creo que al cabo de estas líneas fácil se comprende la razón de esta elección.-

Antecedentes

En el Boletín Oficial no fue publicada la Exposición de Motivos. El Acuerdo Nº 20/06 de fecha 06/07/06. Pto 24 el Excmo. Superior Tribunal resuelve remitir al Poder Legislativo el proyecto de ley "…que tiene como propósito incorporar al Código Proc. Civ. y Com. de la Provincia tres institutos procesal, con miras a promover la celeridad, eficacia y eficiencia del Poder Judicial…". Según informa el Dr. José V. Acosta (en el Tomo VI-A de su "Código…"; Pág. 162/165) el "debate", solo en la Honorable Cámara de Diputados, fue mínimo y tras ese vertiginoso tramite, se convirtió en Ley. –

Hasta donde he podido averiguar no fueron consultados los Colegios de Abogados, ni de Magistrados, directos y principales operadores de esa normativa. A veces, me consuela, un poco, recordar al caballero, Don Jorge Luis Borges: "Si en algo soy rico es en perplejidades y no en certezas".-

Aclaración

Antes de exponer mis cavilaciones considero un deber adelantar que a lo largo de ellas citare -repetidamente- una obra, breve, pero sin el menor desperdicio: La Addenda al libro del Dr. Julio E. Castello, "Procedimiento Civil Correntino" (de Ed. Mave 2007). Y lo haré por varias razones: Me ha servido de principal guía en todos los temas; reúne -como pocas- claridad, sencillez y profundidad y básicamente, porque comparto la inmensa mayoría de sus observaciones; con algunas pocas y secundarias disidencias.-

Supuse que luego de ese lucido y esclarecedor trabajo funcionarían los anticuerpos sociales e institucionales para rectificar los yerros que (en mi opinión) entraña esa Reforma. Estaba equivocado. Han pasado ya cinco largos (y afligidos) años de vigencia y continuamos padeciendo sus aciagos efectos la práctica cotidiana de nuestros tribunales. En su transcurso supe de muchas críticas a esos institutos (los incorporados por esta Ley) que no han pasado de simple comadreos de pasillo o para desahogar algún ocasional disgusto, de quienes han tenido la mala fortuna de soportar alguna de las distorsionadas aplicaciones de esa postiza normativa.-

"La fuerza de la indiferencia! Es la que permitió a las piedras perdurar inmutables durante millones de años" (Cesare Pavese).-

Es ese conformismo y resignación (ese "dolce far niente") el que me induce a (navegar en contra de la multitudinaria corriente de Rosario) proponer que nosotros, aquí, los correntinos; debatamos (con mas experiencia, puesto que ya la aplicamos) si en verdad y en realidad estas "nuevas" figuras ayudan o perjudican al logro de esos valores que todos ansiamos: la celeridad, la eficiencia, la eficacia, en suma, un mejor servicio de justicia.-

La revocatoria in extremis

Luego del popular (y añejo) recurso de reposición o revocatoria se agrega (como art. 241 "bis") esta "novedad" que -en mi opinión- es la que mas conspira contra anhelado principio de celeridad procesal.-

Sobre el (arqueológico) recurso de revocatoria ya existe enorme bibliografía; sería ocioso repetirla. Porque este es "in extremis"? Ya el insigne maestro Castello con toda agudeza (y quizás algo de ironía) señala que tal vez se trate de una figura literaria.-

En realidad desconozco porque lo fatídico de ese nombre pero, debo confesar, inconscientemente lo no puedo evitar vincularlo al dicho (vulgar, pero expresivo) del "manotón del ahogado", con que en nuestro folklore se describe coloridamente, al ultimo -y desesperado- intento de revertir una situación desfavorable.-

El artículo tiene cinco (5) párrafos. Primero dice que lo "caracteriza"; y que procede "…cuando el tribunal recurrido incurrió en situaciones serias e inequívocas de error evidente y grosero".-

Como se ve, la sintaxis del texto no destaca por su puridad. En todo caso hubiese sido preferible decir derechamente "incurrió en error" sin referir antes a "situaciones"; termino que (antepuesto como esta) podría ser muy lato en algunos aspectos, estrecho en otros y confuso siempre.-

Los adjetivos para esas "situaciones de error" serían cuatro (4): serio e inequívoco, grosero y evidente. El empleo de las conectivas lógicas ("e"; "y") denota conjunción, es decir que en ambos casos, ambas calificaciones deben darse simultáneamente. No basta una de ellas, deben reunirse ambas. Deben concurrir juntas y al mismo tiempo.-

El segundo párrafo (es muy grave) refiere a la admisibilidad: "…procede respecto de toda clase de resoluciones…". Si a esa tremenda amplitud le sumamos que: "…los plazos para interponer otros recurso comenzaran a correr al día siguiente al de la notificación de la resolución que recaiga sobre la revocatoria in extremis" tenemos la explicación de cuan irresistible resulta para quien quiera "dar largas" al proceso.-

Todos conocemos las malas artes de la mítica "chicana", no voy a extenderme en lugares comunes. Esta exorbitante prodigalidad para con su admisión; aunada al efecto suspensivo o interruptivo de su articulación (para interponer otros recursos) lo convierte en un recurso fácil, una seductora incitación a su abuso.-

Con semejante extensión creo que puede afirmarse, sin exageración, que DUPLICA LOS RECUROS DEL CODIGO. El efecto sobre los plazos, el orden procesal y el principio de celeridad procesal es desbastador.-

Es muy frecuente leer bajo ampulosos invocaciones de supuestos "errores" (groseros, evidentes y todo lo demás) en realidad lo que la recurrente (in extremis) pretende es solamente volver a debatir lo ya decidido, reveer lo resuelto, sencillamente porque opina distinto o discrepa de la decisión o (nunca lo admitirán) lo que persigue es solamente ganar tiempo. Pero, como es revocatoria debe sustanciarse; luego llamarse autos y pasar a la lista de llamamientos pendientes, con todo el tiempo, innecesario trabajo, irritante impotencia que todo esto significa.-

"Es la ley como la lluvia, nunca puede ser pareja, el que la aguanta se queja, pero el asunto es sencillo, la ley es como el cuchillo, no ofende a quién lo maneja" (Martín Fierro).-

Pero, además (ejercitando la imaginación) algunos litigantes podrían "olvidarse" de presentar las copias de su escrito; en ese caso, se le debe intimar para que la presente (conf. Art. 120 del C.P.C.) dentro de los dos días y recién luego se podría sustanciar. Mientras tanto la parte que con lealtad cree y quiere llegar a la sentencia, solo le queda aguardar, paciente e impotente, que se rechacen estos recursos de su adversaria que "no entendió" la decisión anterior, y le obliga al Magistrado a que se lo explique de otra manera. Luego de que lo haga, y notifique de nuevo, allí recién correrá el plazo para los otros recursos. Si apela (y procede) podrá repetir la misma estrategia en la Cámara.-

"Entrino, signori, che la spesa è poca e il divertimento è grande!" (Vamos señores, que el gasto es bajo y la diversión es grande). "Troppi avvocati" lo escribió Calamandrei en 1921; ya entonces eran demasiados los abogados.-

Me resulta, en verdad, muy difícil de entender como es que con esto se favorece a la celeridad del trámite. La práctica cotidiana de innumerables usos "no conforme" o "disfuncionales" (yo los llamo directamente abusos) demuestra que el efecto es precisamente el opuesto. Complica (y a veces duplica) innecesariamente el ordenado desarrollo de los actos procesales, agrava, también inútilmente la sobrecarga de trabajo de la jurisdicción. "Cierra los ojos y verás". Petrus Jacobus Jouber.-

Desde hace más de medio siglo el gran Calamandrei nos alertaba repetidamente sobre estas artimañas.-

" … Una vez iniciado el proceso, el abuso clásico o tradicional que una u otra parte intentará…, será el de darle largas. Dum pendet rendez [mientras pende, rinde], es el viejo reproche dirigido a los abogados; el aplazamiento es, en la opinión común, el arma predilecta del litigio; y el vocabulario judicial está lleno, desde la antigüedad, de palabras que recorren todos los matices de esta enfermedad endémica de los juicios: tergiversar, cansar, molestar, hartar, retardar, remitir, aplaza, diferir …"(Calamandrei, Piero; "Estudio Sobre el Proceso Civil". Traducción por Santiago Sentís Melendo; Ed. Jurídicas Europa–América. Bs. As. 1973; Págs. 274)."…Pero el abuso comienza cuando una parte, habiendo agotado ya aquel margen de lícito retardo que le era concedido por la elasticidad de los plazos, trata de alargar el proceso mediante peticiones que sabe son infundadas y que se proponen, no para que sean acogidas, sino únicamente a fin de ganar el tiempo que el contrario tendrá que gastar en oponerse a ellas y el juez en rechazarlas…" (Calamandrei, ob. Cit. Pág. 275).".. Este abuso de finalidad dilatoria de los medios procesales es tan común y tradicional, que se ha llegado a hacer de él objeto de estudio, considerándolo, no como una degeneración patológica, sino como un refinado virtuosismo de buena práctica forense: baste recordar los numerosos tratados acerca de las cautelares dirigidas ad protrahendum causas ad longus, entre los cuales fue celebérrimo el de Bartolomeo Cepolla. ( Cfr. V. Manzini, Le cautelae nella storia del diritto italiano (Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze, lettere ed art), Venecia, 1927)… Si algún practicón descarado quisiera hoy escribir una especie de prontuario práctico de las cavilaciones para uso de los principiantes el primer capítulo debería ir dedicado a clasificar los expedientes que los patrocinadores emplean para obtener los aplazamientos." (Calamandrei, ob. cit. pag. 276)."… En ocasiones, al leer en los repertorios de jurisprudencia ciertas decisiones, se resiste uno a comprender cómo ciertas cuestiones hayan podido ser suscitadas. Pero se explica si se piensa que aun la tesis más descabelladas pueden servir, a un abogado sin escrúpulos, para ganar tiempo…" (Calamandrei; ob. cit. pag. 279).-

Quizás, supongo, pudo haberse pensado que con el agregado de este recurso forastero podrían enmendarse mas rápida y sencillamente los errores de esas características. Sin embargo repasando los casos y situaciones que se citan como ejemplos (para justificar su existencia) fácil se advierte que esos deslices podrían enderezarse por las vías más seguras y conocidas de una simple revocatoria (tal como ya estaba en el Código) o el buen uso del sistema de nulidades ya previsto en el Cod. Civ. (Vg. Art. 1047). Si tenemos en claro que el error no crea derechos, las amplísimas facultades que se reconocen al Magistrado (por ej. Art. 34 inc.5) le permitirán repararlos eficazmente.-

Viene a cuento un poco de historia: Nuestro anterior Código Procesal solo tenía un único y parco articulo (el art. 51) donde genéricamente se reconocía facultades "saneatorias"; con esa sola norma, una cita de Couture y mucho de sincera y humilde fundamentación de cada caso, bastó para diseñar una salida de emergencia a la que a la que apodé: "sacar la pata"; que sirvió para que (ya en la primera instancia) sencilla y recatadamente, pudiese remediar equivocaciones ni bien advertidas. Hasta donde tengo memoria en ningún caso fue recurrida; quizás porque como presagiaba Borges: "Todas las teorías son legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es lo que se hace con ellas".-

La cita de Couture a la que aludo: "El Juez tiene, indudablemente, poderes de dirección del proceso, que le permiten rectificar un error en que involuntariamente haya incurrido. Esa rectificación, tendiente a restaurar la marcha del juicio por el camino trazado en la ley, forma parte de sus facultades propias, ya sea que esta tenga un texto expreso o que lo consagre, o como en algunos códigos modernos, ya sea que ese texto falte, pues en ese caso debe reputarse implícito. Ninguna disposición especial obsta a que el juez rectifique su error cuando lo haga advertido. La norma que establece que las sentencias quedan ejecutoriada de pleno derecho una vez vencido el plazo de apelación no es obstáculo a esta conclusión, porque los mismos textos se abstiene de dar categoría de sentencia a las mere interlocutorias" (Couture, Eduardo J. "Fundamentos…" pag. 300).-

El propio termino "recurso" en su acepción mas común significa precisamente eso "re-cursar" vuelta o retorno de una cosa al lugar de donde salió (Real Academia Española www.rae.es). "Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida" (Couture, "Fundamentos…", pag. 340). En derecho todos los recursos están pensados para revisar, reveer, reestudiar, repensar, la corrección, o no de las decisiones jurisdiccionales; nunca para "acelerar" el trámite, ni economizar, trabajo, ni tiempo. La recursiva es por esencia instancia revisora. "La segunda instancia es control, no creación" (Couture ob. Cit. pag. 356).-

Este (la revocatoria in extremis) es un nuevo recurso; otra alternativa mas que permite a las partes plantear (otras) hipotéticas rectificaciones; necesidad en realidad inexistente en la inmensa mayoría de los casos; pero que con el solo hecho de idearlas consiguen su propósito dilatorio, frente a la impotente exasperación del litigante leal y para desaliento del Magistrado que se ve obligado a explicar dos veces, lo que el supuesto negado finge no haber comprendido. "Y se hacen los que no aciertan; a dar con la coyuntura; mientras al gaucho lo apura; con rigor la autoridá, ellos á la enfermedá; le están errando la cura." (Martin Fierro).-

Y no se diga que el párrafo tercero faculta al Juez a rechazarlo "in limine" cuando fuese "manifiestamente improcedente". Ese exiguo "filtro" es insuficiente. Idéntica potestad ya se prevé para las nulidades (art. 173) y para los incidentes (art. 179); pero la prudencia aconseja, por regla, mayor cautela en estos rechazos. Aun así, su uso exige el mayor cuidado (y tiempo) en discernir adecuadamente si su improcedencia es, o no, "manifiesta"; y aunque lo sea, el rechazo debe ser fundado (conf. art. 34 inc. 4; 160 y conc. del C.P.C.) bajo pena de nulidad. De todas formas, el mal esta hecho ("ita est"); y su autor; impune.-

Este párrafo (segundo) sobre la "admisibilidad" plantea, en mi opinión, algunos enigmas: Si la revocatoria (in extremis) se sustanció la resolución que recaiga es -a su vez- apelable. Y si no se sustanció, también lo es. La ley autoriza a rechazarlo ("sin ningún otro tramite") si fuese "manifiestamente inadmisible"; pero no prohíbe la apelación contra la decisión que recaiga. Rige entonces, para esta ausencia, el inmortal principio de libertad (art. 19 de la Const. Nac.).

"…solo cuando la ley prohíbe la apelación es permitido denegar el recurso. En la duda, procede otorgar la apelación" (Couture. Ob. Cit. pag. 354).-

Por otra parte el argumento que se esgrime como interpretación a "contrario sensu" en estricta lógica formal, no es valido. Por el cuadrado de oposición de las proposiciones categóricas (o simplemente "de innesse") para las inferencias mediatas (Jackes Maritain, "El Orden de los Conceptos" Pág. 180) sabemos que de la validez de una proposición particular no se puede inferir nada respecto de su contraria. Para no extenderme más de la cuenta en este aspecto: de una proposición particular (Ej. Algunos casos (sustanciados) son recurribles) en lógica formal jamás podemos deducir la valides de su contraria (Algunos (otros, no sustanciados) no son recurribles). Lo que predico de algunos solo vale para esos algunos; nada puedo inferir de su (sub)contraria.-

Kelsen (Hans, Teoria Pura del Derecho, Ed. Temas, 1960, pag.168) lo explica mucho mejor: "Las reglas corrientes de interpretación que prescriben recurrir a la analogía y al argumento a contrario están desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y ningún criterio permite decidir cuando debe darse preferencia a una u otra". Eso, naturalmente, en estricta lógica formal. En derecho, sabemos que la regla subsidiaria (art. 16 del Cod. Civ.) manda recurrir a la analogía. Por tanto, si decimos que algunas (las sustanciadas) son recurribles; también las otras (no sustanciadas) si no esta prohibido, igualmente lo serán. Conclusión: en ambos casos la decisión que recaiga es apelable.-

Pero además el texto podría suscitar otras dudas: Supongamos que la atacada (providencia, interlocutoria o sentencia) no era susceptible de apelación? Ya vimos que la prodiga "admisibilidad" del recurso lo tolera CONTRA TODA CLASE DE RESOLUCIONES. Esto incluye -también- a las inapelables. Si se sustancia o se rechaza in limine, la resolución que recaiga será apelable? Entiendo que la respuesta categórica debe ser NO. Es inaceptable (lógica y jurídicamente) que la parte pudiera a su solo arbitrio y discreción hacer apelables resoluciones que no lo son; con el mágico artilugio de intercalar una revocatoria in extremis. Admitir la apelación, en tal caso seria una tosca burla al sistema recursivo del Código; en particular en cuanto a la inapelabilidad.-

Alguna doctrina (de la tanta que nos abruma desde Rosario; y se repite maquinalmente por estos pagos) también señala "sería" (o "debería ser") requisito de admisibilidad la inexistencia de algún otro recurso; de los llamados comunes u ordinarios. Eso podrá ser valido para Santiago del Estero que tiene una regulación distinta; pero no aquí, en presencia de nuestro texto procesal que en ninguna parte exige ese requisito.-

El art. 252 de Santiago del Estero dice: "Revocatoria in extremis. Procederá el recurso de revocatoria in extremis contra las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra vía. El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la resolución que se recurre. El juez dictará resolución previo traslado a la contraria, el que se notificará personalmente o por cedula, quien deberá contestar dentro del plazo de cinco días.-

El nuestro no dice eso. Allá solo son recurribles "in extremis" las interlocutorias y sentencias definitivas. Aquí lo son TODAS. Allá solo puede recurrirse a esta vía cuando no se pueda subsanar por otra. Nuestra Ley no exige ese requisito. Por tanto esa limitante doctrinaria no pasa de ser un buen consejo; que podría "interpretarse" como derivado de su apocalíptico nombre; pero no impedirá (como no lo ha hecho) el abuso de este recurso.-

No faltaran quienes (en ausencia de esa limitante expresa) se "supongan" facultados a elegir "a piacere" y conveniencia el remedio que adoptarán. Entonces es obvio que si pudiesen optar (en su solo provecho y arbitrio) por esta vía, habrán de preferirla, pues así eluden la subsidiaria carga (impuesta por el art. 241 del C.P.C.) de la apelación. Esta cómoda prerrogativa, al suspender o interrumpir los plazos para los otros recursos (cuarto párrafo) le permite "escalonar" su articulación. Total que de la apelación siempre podrá usar luego, en caso de serle desfavorable la revocatoria in extremis.-

Resumen

Como procede contra TODA CLASE DE RESOLUCIONES, puede decirse que no es solo un recurso más; sino que permite, en muchos casos, la duplicación de los recursos ya existentes.-

Se lo ubica luego del recurso de revocatoria pero en realidad tiene un alcance mucho más amplio que aquel. El recurso de revocatoria no procede contra sentencias interlocutorias o de merito. El recurso in extremis, si.-

No se prevé su trámite, aunque cabe suponer que debe ser el mismo que la revocatoria común; es decir el ordenado por el art. 240 del C.P.C.-

No prevee los recursos mediante los cuales la resolución (que resuelve la in extremis) podría ser atacado, supongo mediante apelación pero no se establece, ni la forma, ni efectos, de su concesión.-

Cabría apelación solo si la decisión originariamente atacada era apelable. Sino; no. Pero la Ley no lo aclara. Abra que estar atento para evitar que de este modo pueda distorsionarse -aún mas- su uso.-

Procede la revocatoria in extremis contra la revocatoria in extremis? Supongamos que el extremoso planteo es admitido, tendrá la otra parte oportunidad de recurrir, también "in extremis"? Entiendo que si pues: la ley lo admite -reitero- contra TODA clase de resoluciones. Además parece la solución más respetuosa de la igualdad de las partes. De admitirse también este último el trámite se estropearía en una secuencia de yuxtapuestas erratas. Entonces como escapar al trilema del Baron Münchhausen (quien decía haber escapado de una ciénaga tirando de sí mismo) sin caer en petición de principios o regreso al infinito?. La única forma es un corte arbitrario en el razonamiento lógico: A se justifica por B; B se justifica por C, pero C ya no se justifica. Esta ultima proposición que puede presentarse como autoevidente, de sentido común; como principio, postulado o axioma de razón, significa en lógica una suspensión arbitraria del principio de razón suficiente que para muchos es el cuarto principio lógico. (Leibniz).-

A partir del caso "Strada" (Fallos 308:490) se decidió que "Invocado un agravio federal, deben agotarse todas las instancias judiciales locales" ("Di Mascio" (CS, sentencia del 01-12-88, Fallos, 311:2478 —LA LEY, 1989-B, 417—); "Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación" (CS, D.199.XXXIX, sentencia del 3-5-2005) y "Giroldi" (CS, Fallos, 318:541 —LA LEY, 1995-D, 462). Eso incluye a la revocatoria in extremis?.-

Una de las cuestiones mas graves y peligrosas para la economía y celeridad procesal es el hecho de que suspende el plazo para interponer los otros recursos. El recurso de revocatoria común no; pero este si; y el plazo reanuda solo luego de notificada la resolución que recayó.-

Entonces suponiendo, solo suponiendo, que rondase por estas tierras algún abogado ladino (que, como es sabido, en Corrientes casi no hay) vería servida en bandeja de plata la posibilidad de enredar con este recurso. Quizás se "olvide" de presentar las copias (del art. 120 del C.P.C.). Tendría que ser intimado a ella por el Juzgado, total los plazos para los otros recursos no corren. Luego de sustanciado debería llamarse autos; y pasa a la lista de llamamientos pendientes. Luego la Resolución; que si es denegatoria debe ser fundada (conf. Art. 34 inc. 4; 160,161, 163 y conc.); lo que obviamente significa un multiplicado trabajo para el Magistrado. Esa Resolución debe notificarse por cedula o por personalmente. Y recién allí correrían los plazos para recurrir en serio.-

Esta es la realidad nuestra de todos los días en el foro. Quienes la transitan y sufren cada jornada saben de la verdad de lo que digo. "Yo he conocido cantores que era un gusto el escuchar, más no quieren opinar y se divierten cantando, pero yo canto opinando que es mi modo de cantar" (Martín Fierro).

Este extraño recurso no es solo uno más; sino que (por su enorme amplitud) complica y enturbia todo el sistema recursivo diseñado en el Código, por lo que no es de extrañar que se haya convertido en el preferido de quienes solo buscan dilatar el trámite. Hasta donde pude investigar no hay estadística alguna al respecto pero sospecho que es notable la diferencia entre los denegados (muchos mas) que los receptados; mas el tiempo perdido que el ganado; y mas las desventajas; que ningún beneficio tributable a los valores de economía, celeridad ni sencillez del proceso.-

Con solo decir, y repetir, que se trata de un remedio excepcional, extraordinario, de interpretación restrictiva, no alcanza para frenar el abuso. Siempre habrá quien sucumba a esa tentación tan cercana y fácil para retardar la justicia. Si lo que con el buscábamos es celeridad, sencillez, economía, creo llegado el tiempo en que admitamos que no lo hemos logrado y corrijamos "in extremis" ese rumbo.-

La medida cautelar innovativa

El art. 232 "bis" comienza (mal) definiendo que es una medida cautelar innovativa. Olvida la sabiduría encerrada en el aforismo de que la ley no debe definir; pero -además- es una "definición" innecesaria, por demás obvia, y harto conocida. Hasta ahí una trivial inocuidad.-

Luego enuncia sus "presupuestos":

1) "Probabilidad y no simple verosimilitud del derecho invocado".

El Dr. Castello ya apuntó con la precisión y agudeza acostumbrada (en la obra citada) que en realidad, conforme a todos los diccionarios consultados "probabilidad" es, ni más ni menos, que sinónimo de "verosimilitud". (pags. 15/16). Entonces porque la ley dice eso: que requiere para ella la "probabilidad" Y NO LA "SIMPLE" verosimilitud"?

Coincido con ese prestigioso autor; en que lo hace porque supone (erradamente) que la de "probabilidad" entraña una mayor aproximación a la certeza que el de la ("simple") verosimilitud. La "probabilidad" sería entonces (según nos enseñan desde Rosario) un escalón intermedio entre la verosimilitud y la certeza. Pero es el caso que aún esos entusiastas innovadores habla de "FUERTE PROBABILIDAD", no de ("simple") probabilidad; sino de "fuerte" probabilidad. Nuestro texto omitió el calificativo "fuerte", que nos hubiese dado al menos una orientación para interpretarlo. Pero así como esta esa "probabilidad" no agrega, ni quita, nada al viejo concepto de verosimilitud que ya impusiera Piero Calamandrei (Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares) hace ya tantos años.-

En realidad la probabilidad (o teoría de la probabilidad) muy usada en estadística; es en esencia un sistema de medición de la frecuencia con la que se obtiene un resultado (o conjunto de resultados) al llevar a cabo un experimento aleatorio, del que se conocen todos los resultados posibles, bajo condiciones suficientemente estables. Desde sus históricos orígenes aparece mas ligada al azar que a ninguna certidumbre. Galileo, que también resolvió problemas de dados escribió "Sobre la puntuación en tiradas de dados", donde inventa una teoría para medir errores que es el inicio de la probabilidad. "Es notable que una ciencia que comenzó con consideraciones sobre juegos de azar haya llegado a el objeto más importante del conocimiento humano". Comprender y estudiar el azar es indispensable, porque la probabilidad es un soporte necesario para tomar decisiones en cualquier ámbito…" (Pierre-Simon Laplace; Historia de la Probabilidad).-

Con el reemplazo de "probabilidad" por "verosimilitud" nada ganamos en aproximación a la certeza. No basta referir a la probabilidad, esta se calcula. Bajo la genérica denominación de "ley de los grandes números" se engloban varios teoremas que describen el comportamiento del promedio de una sucesión de variables aleatorias conforme aumenta su número de ensayos; puede calcularse científicamente. Entonces era necesario, imprescindible, decir, precisar; orientar al menos, acerca de cuan probable debería ser el derecho invocado por el cautelante. Esa completa ausencia nos deja náufragos sin ninguna brújula en un caprichoso mar de conjeturas.-

Lo que si parece es que ahora el cautelante tendrá que esforzarse mas en convencer al Juez de que su derecho es "probable"; y cuan probable es.-

El Juez, a su turno, si acepta el argumento, tendrá que motivar (ante el auditorio universal de Chaim Perelman; el tribunal de la razón de Stephen Toulim; o el espectador imparcial de Neil MacCormick) en su decisión porque era probable; y cuan probable era, el derecho presentado.-

2) "…el peligro en la demora". Es -harto sabido- requisito indispensable de TODA medida cautelar.-

3) Dice parcamente "Perjuicio irreparable". Este requisito debió haberse consignado junto con el anterior; pues no es el "perjuicio" el "presupuesto"; sino el riesgo o peligro de sufrirlo. Error, por omisión, en la sintaxis. Si el perjuicio (que además es "irreparable") ya acaeció; que sentido tendría innovar? Si es que ya no puede repararse. Solo adquiere justificación si va atado al anterior; aunque -de todos modos- no hay otra forma razonable de interpretarlo.-

4) El ultimo inciso numerado habla de "contracautela"; lo que bien señala el Dr. Castello (pag.16) no es requisito de la medida; sino de su ejecución.- El párrafo final dispone que: "El juez DE OFICIO O A PEDIDO DE PARTE DICTARA…" El empleo del imperativo ("dictara") permite dudar sobre de si la autoriza o la impone, si es potestad o deber del juez hacerlo. No me extenderé sobre los peligros que esto entraña pues con toda sabiduría ya lo señaló el Dr. Castello en su obra (pag. 17) ya citada.-

EN RESUMEN: Aun prescindiendo de todas las cuestiones semánticas y sintácticas anotadas; fuerza es señalar que esta "innovación" en esencia poco tiene de nueva. Ya teníamos en nuestro código la medida de no innovar (art. 230 del C.P.C.) cuya regulación, nunca impidió que -si fuese el caso- también se decretara la innovativa.-

Y esto se debe, creo, a que hemos seguido la buena cátedra de Calamandrei: "…pero otras veces, cuando se trata de que la futura providencia principal construya nuevas relaciones jurídicas o bien ordene medidas innovativas del mundo exterior, la providencia cautelar, para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que la providencia principal podrá llegar a constituir tales efectos, debe tender no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos, que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables… A base de tales consideraciones se pueden diferenciar las providencias cautelares en conservativas e innovativas…. (Calamandrei Piero, "Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares"; Ed. Librería El Foro. Bs. As.; 1997; Págs.48/49). Esto ya fue escrito en el año 1935. Así la falta de regulación; no ha sido aquí nunca impedimento para que se la recepte en innumerables casos; aplicando el régimen común de las medidas cautelares. Por otra parte, entiendo, la medida cautelar genérica o innominada prevista en el art. 232 también la posibilita; y si a ello sumamos las amplias facultades conferidas al Juez por el art. 204 del mismo C.P.C. ya caben dudas sobre lo innecesario de este agregado.-

La medida autosatisfactiva

Ya desde su nombre suscita controversia y no poca resistencia. El término "medida" se halla tradicionalmente ligado a las "cautelares"; así se legisla en el Libro Primero, Titulo 4, Capitulo 3, del C.P.C. Sin embargo el contenido del articulado (785 a 790) que se incorpora (al Libro 8, es decir al final del Código) impresiona mas como una acción, pretensión o proceso (muy) especial; mas que como un tramite cautelar. Sostienen sus teóricos que de eso precisamente se trata.-

Por "satisfacer" puede asimilarse (en el contexto de esa regulación) a reparar alguna ofensa, ultraje o derecho lesionado. Me remito -de nuevo- al esclarecido trabajo el Dr. Castello, que lo expone mucho mejor.-

Lo que no se explica es porque; si es "satisfactiva", también es "auto". El antepuesto "auto" equivale a "propio" o "por uno mismo". Es el Juez quien la ordena; entonces porque "auto"? si el no es, ni podría ser parte. Tampoco podría "satisfacer" ningún entuerto suyo.-

Si no es del Juez, entonces debe ser la parte. Pero si la parte ya se "auto" satisface; para que ocurre a la jurisdicción. Es claro que no es así, que no se "auto" satisfizo; y es por eso que lo hace. Entonces porque ese tan inadecuado nombre?

Aun desde las mas dispares vertientes, el lenguaje visto como: habito laríngeo según el conductivismo, embrujador de la inteligencia para Wittgenstein, función semiótica para Piagget, sistema oposiciones y diferencias según Saussure, producto de transformaciones sintácticas para Chomsky, apaciguador de la agresividad para Freud, modelo isomorfo de inconsciente según Lacan; no se alcanza a desentrañar porque -en derecho- lo tan inapropiado de ese nombre.-

Hasta donde pude indagar llevado por la curiosidad (de nuevo hasta Rosario) el motivo es más prosaico: se pretende, con ese apelativo, significar el rasgo mas destacado de esta "medida"; a saber, que se agota, liquida, consume, extingue o finaliza con su dictado. Además proclaman sus precursores que no requiere de ningún (otro) proceso (principal) sobre el cual encabalgar la cautela como incidental.-

Si tal es el caso hubiese resultado mas preciso, no llamarla "medida" sino "proceso" o "acción"; y mas expresivo (de la característica que se quiere diferenciar) llamarla "auto-extintiva", "auto-consumativa" u otra que mejor exprese esa peculiaridad. Y ya que (al parecer) innovar es la consigna; hasta podría sugerirse "proceso Express".-

Por mi parte propondría algo mas conservador; sencillamente "Proceso urgente" o "acelerado"; pero nunca la tan inadecuado de "auto-satisfactiva"; que a mas de insípido, no explicita, ni contiene, ni supone, ninguna de esas particularidades distintivas que sus autores predican y le atribuyen, en su afán para dotarla de alguna personalidad propia.-

Incluso, dado que en nuestra legislación provincial no lo tenemos, podría habérselo llamado "Proceso Monitorio" (especial por cierto) aprovechando cierto parecido a la "inguinzione" italiana; empleando así el ya acuñado mucho tiempo ha, por la pluma inigualable de Calamandrei ("El procedimiento monitorio", traducido por Santiago Sentís Melendo, Bs. As. 1946).-

Quede claro entonces que el nombre con el que fue bautizada no es precisamente ningún logro literario, ni jurídico.-

El texto. Caracterización

Dejando ya esa cuestión de seudónimos, apodos, ni alias, veamos su normativa.-

El art. 785, en mi opinión contiene numerosos tropiezos de todo orden (conceptuales, técnico-jurídicos y de sintaxis) en su redacción.

Dice que la solicitud debe ser "fundada". Tanto si fuese un pedimento cautelar (art. 195 y 178) como si se la considerara una demanda (art. 330 inc. 3 y 4) es elemental que debe ser fundada, siempre. No era necesario decirlo. Lo que si podría enfatizarse, pero como simple consejo oficioso es que debe estar "BIEN" (muy bien y claramente) fundada, en correlato con lo extraordinario de la pretensión.-

"Explicando con claridad en que consiste sus derechos…" eso, precisamente es contenido esencial de la fundamentación aludida en el párrafo anterior.-

"…y su urgencia…"; claro, ya dijimos, que es un proceso urgente; y se debe explicar no solo los hechos, la cosa demanda, el derecho y la petición (exactamente como ya lo indica el art. 330) y, además (obviamente) los motivos de la urgencia.-

"…y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten su petición…". La prueba no "fundamenta" la petición. El fundamento es la explicación razonada, la motivación, la causa de pedir. Los elementos probatorios son los que avalan, garantizan, confirman o rubrican esa petición.-

"…y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata…" ya se dijo antes sobre la urgencia. Aquí lo repite.-

"…el juez o tribunal deberá excepcionalmente ordenar medidas autosatisfactivas…". Nuevamente aquí el inadecuado uso del imperativo ("deberá") cuando debió decir "podrá". Lo autoritario del tiempo en el verbo, podría generar reclamos (y hasta recursos) de quienes supongan (mal) que se trata de una imposición; y no como en realidad es; solo una opción.-

Se refiere además a Juez "o Tribunal" lo que también podría suscitar vacilaciones. El Juez competente, de ordinario, lo será el de la primera instancia que es unipersonal. Allí se inician, en principio y por regla, todas las demandas. Solo los de Segunda Instancia y Superior; son "Tribunales" colegiados. Porque, entonces, la norma refiere indistintamente a ambos ligándolos mediante la "o"? Esa conectiva lógica (la "o") implica disyunción; sintaxticamente tiene la misma función. Entonces si refiere a uno u otro, da idea (errónea) de que la demanda podría deducirse indistintamente ante cualquiera de ellos, prescindiendo de la competencia por instancias. Sin embargo este instituto no esta eximido de transitar esas competencia pre-instituidas. No tiene ninguna norma parecida al art. 4 de la Ley 2903 (que permite al amparo plantear ante cualquier órgano) y que tantos sinsabores y vacilaciones ya ha provocado. Esa redacción, en vista a las opinables "interpretaciones" que ya motivara aquella disposición; podría así generar nuevas incertidumbres.-

Lo único bueno de este artículo es que, al menos, señala expresamente su carácter excepcional; y por ello de interpretación restrictiva.-

Luego dice "…valorados motivadamente…". Venia hablando de "la medida", que es femenina; luego refirió a "las circunstancias del caso", que también son femeninas; pero ahora conjuga el verbo en masculino, y plural ("valorados") por lo que no queda claro si refiere a los hechos, a los elementos de prueba, a los argumentos o a que exactamente.

Supongo que lo que intenta decir que la resolución debe ser motivada. No podría no serlo. Aun cuando se trate de interlocutoria (art. 161), definitiva (163 inc. 5) e incluso providencia simple, si es denegatoria (art. 34 inc. 5) deben fundarse; bajo pena de nulidad. Cualquiera sea el formato de esta decisión "Express" y justamente por eso, aumenta el deber de motivarla (conf. Art. 902 del Cod. Civ.).-

Faculta a exigir contracautela y agrega "…determinando en estos casos la vigencia".-

La vigencia de que? De la medida, o de la contracautela, o de ambas?

Nuevamente la descuidada redacción genera dificultades. Puede pensarse que es de la contracautela, pues de ella venia hablando. O puede sostenerse que es de la medida misma, ya que vuelve a decirlo en el art. 786 inc. c). No esta claro. Supongo que en la práctica se determinará de ambas; y la de la contracautela, naturalmente estará inseparablemente atada a la de la "medida".-

En suma: Que esta "caracterización" con que se titula el articulo, poco o nada nos informa en realidad acerca de QUE ES, concretamente, una "medida autosatisfactiva". No la define, como lo hizo -innecesariamente- con la cautelar innovativa. Aquí si hubiese sido útil que se nos enseñe sobre que cosa es, exactamente, una medida autosatisfactiva.-

Veamos si los artículos siguientes nos lo aclaran.-

El texto – regulación

EL ART. 786 nos habla de los "presupuestos" que deben "concurrir" para su procedencia. Concurrir significa que deben coincidir todos, juntos, para que proceda.-

a) "Que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminente contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo".

El Dr. Castello, con toda agudeza y precisión señala (pag. 27) que la única condena posible es la de ordenar la cesación; el cese, la abstención. Pero no puede condenar a hacer (art. 625 del Cod. Civ.) ni a dar (arts. 574, 601, 606 y 616 del Cod. Civ.).