3. El Contrato de Franchising (Franquicia)
Introducción Con la incorporación de nuevas tecnologías y negocios comerciales han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollándose paralela e independientemente y a los que se les aplica analógicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho.
En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podríamos afirmar que es una actuación independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera. Originariamente, la palabra franquicia, es sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existían las denominadas Ciudades con Cartas Francas que garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y también surge en virtud de la concesión hecha por la Iglesia Católica, a ciertos señores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente, cuando la compañía SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribución y venta, que continua hasta nuestros días, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansión para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que históricamente, fue en la década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.
Es importante recalcar que la legislación específica sobre la materia surge recién en la década del setenta en California.
En América Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma específica alguna. En Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genérica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro país, ya es una realidad, en virtud de la invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas rápidas o FAST FOOD.
Terminología En el ámbito internacional, este modelo de contratación es conocido por su nombre o designación dada en su país de origen, Estados Unidos de América, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la terminología utilizada en los proyectos de legislación española .
Concepto A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización piramidal basada en una relación contractual , la que engloba, la transmisión de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión (Guyenot), para la comercialización de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto determinado, pero además, con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las técnicas de comercialización y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotación rentable ya probada.
En el último Proyecto de unificación y reforma de los códigos civil y comercial se define a este contrato de la siguiente manera: ARTICULO 1392.- Definición. Por el contrato de franquicia, el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos (know how) y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.
Naturaleza jurídica La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria, que implica básicamente, un modelo de colaboración entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la acción común de las mismas, se logre, el desarrollo de los negocios en forma más eficaz. Pero si bien debería existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una técnica empresarial para asegurar el éxito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando así una imagen de distribución. Para otros autores, el franchising contiene todas las características del contrato de concesión manifestando que son de aplicación las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnología.
Caracteres del Contrato de Franquicia Ø Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante)Ø Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le correspondenØ No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentadoØ Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional. Ø Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento.Ø Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra , existiendo prestaciones recíprocas para cada unaØ Tracto Sucesivo: las obligaciones que se general para cada parte no se agotan en el momento de la celebración del contrato sino que perduran más allá de éste
Clases de Contratos de Franquicia Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia: 1.Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como técnica determinada, ej. Asesoramiento inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc. 2.Franquicia de Distribución: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportación de la marca, ej. Productos alimenticios, textiles, etc.
Dichas clases están contenidas en dos grandes categorías clasificadas como: De Producto Y Marca Registrada (de venta): Cuando únicamente se limita a la distribución y venta de productos con marca registrada. Negocio Llave En Mano O Paquete: Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una unidad completa de comercialización y explotación.
Formas contractuales de la franquicia Integración empresarial: en esta modalidad el franquiciante conserva el poder y control sobre el franquiciado, quien sostiene una relación de dependencia respecto al franquiciante y se convierte en un mero representante respecto de éste último. En este caso, el franquiciado tiene un contrato de adquisición de servicios o bienes del franquiciante que asume las obligaciones y responsabilidades.
Independencia estructural entre franquiciante y franquiciado: en este caso el franquiciado realiza una locación o compra de franquicia al franquiciante y desarrolla su propia empresa de aquí que se hable de independencia. La independencia no resulta total sino que es "condicionada". Esta forma contractual es la más utilizada en la actualidad, pero trae aparejados algunos problemas en lo que hace a la responsabilidad.
Modalidades de operación de este contrato: Franchising master: En este modo una empresa internacional realiza la selección de los posibles franquiciados en un país o región determinados y actúa como administradora y controladora del sistema. El franquiciante delega en esta empresa "master" el negocio recibiendo de ésta los pagos correspondientes a los negocios realizados. Franchising internacional o directo: Aquí existe un contrato directo entre el franquiciante y el franquiciado. Se desarrolla en los países que no adoptan políticas económicas proteccionistas. Franchising para el desarrollo de tecnología: en este tipo encontramos el contrato de franquicia entre el franquiciante y el franquiciado y además el derecho de desarrollo tecnológico adquirido por el franquiciado, lo cual le permite a éste acceder a una tecnología que le será propia. Este tipo se practica en los países desarrollados e implica para el franquiciado el pago del derecho de entrada y los royalties o canon.
Contenido esencial del contrato de franquicia Los siguientes son puntos básicos que no deben estar ausentes de ningún contrato de franquicia, el cual deberá: Ø Aportar el Know How del franquiciante. Ø Indicar las fuentes de suministro de los productos. Ø Aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato. Ø Definir las contraprestaciones económicas. Ø Establecer el cuadro de exclusividades. Ø Establecer los medios de control sobre la gestión del franquiciado.
Estructura del contrato de franquicia Generalmente el contrato de franquicia sigue la siguiente estructura: Ø Manifiestos. Ø Establecimiento de la independencia empresarial de las partes. Ø Ubicación física de la franquicia. Ø Duración y condiciones de renovación. Ø Determinación de la zona de exclusividad territorial Ø Condiciones de aprovisionamientos Ø Contenido del Saber Hacer. Ø Confidencialidad. Ø Cláusulas de no competencia. Ø Obligaciones financieras: Canon y royalties. Ø Obligaciones del franquiciante. Ø Obligaciones del franquiciado. Ø Limitaciones de responsabilidad. Ø Condiciones de cesión y transferencia. Ø Término y resolución del contrato.
Elementos del contrato Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes tanto en el ámbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:
1.Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraída por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado además de utilizar su marca, utilice también sus signos y símbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relación a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administración a desarrollar. 2.Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligación de poner en práctica al franquiciado con respecto a la conducción, estructura y organización del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentación del mismo. Esto puede incluir desde la decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras. 3.Regalías o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribución del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestación a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato. 4.Territorio: Se trata de la delimitación de un ámbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el éxito de la operación comercial. 5.Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los términos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mínimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda información de mercado, técnica o simplemente de compras. 6.La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar. 7.Confidencialidad: Consiste el la obligación de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a información confidencial del franquiciante, prolongándose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusión del contrato. 8.Plazo de duración del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversión inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un término de entre dos a cinco años con opción a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automática.
Sujetos parte En el contrato clásico de franquicia encontramos principalmente dos sujetos, ellos son: El franquiciante: quien es el dueño de la marca, método organizativo o "know how" que genera un entorno de éxito por su eficiencia, calidad y renombre en torno al servicio o producto que comercializa. El franquiciado: quien toma el negocio invirtiendo sin realizar gastos en estrategias de marketing o estudios de mercado, el franquiciado solo lanza el producto o servicio basándose en la confianza y experiencia que tiene el franquiciante en el mercado. A continuación daremos una enumeración de las distintas ventajas y beneficios obtenidos por las partes en este tipo de contrato y también de los inconvenientes que surgen.
Ventajas para el franquiciante El franquiciado corre con los gastos de inversión. El franquiciante encuentra en esta fórmula de comercio asociado gran capacidad de expansión de su negocio con una aportación no muy elevada de capital. La expansión se produce con personal ajeno y a través de la apertura de sucursales.
Creación de una fuerte imagen de marca. Se producirá un efecto multiplicador que fortalecerá la presencia de la marca del franquiciante en el mercado. No será necesario un control tan directo de la gestión. La mayor motivación por parte del franquiciado comparada con la que tendría como empleado le incentivará a la consecución del éxito y resultados de su propio establecimiento. Su interés en el éxito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.
Facilidad para acceder a mercados exteriores. Las posibilidades de expansión exceden del ámbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros países a través de la fórmula de master franquicia.
Mejor planificación de las funciones de fabricación y aprovisionamiento. El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economías de escala en fabricación, compras de stock, materiales, bienes de equipo. Rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación. Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen. También el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores. Garantía de independencia y de integración en una red comercial claramente apreciada e identificada por el público. Adquisición del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer. Aprovechamiento de las múltiples economías de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra más favorables, rentabilización de los esfuerzos de marketing y comunicación). Frecuentemente el franquiciante aportará ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias. Asistencia al franquiciado en la realización de estudios de mercado, localización del emplazamiento más adecuado, formación del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoración del local, aspectos técnicos y de gestión, contabilidad e informática. Dado que el franquiciante continuará con su labor de investigación y experimentación de nuevas técnicas y productos/servicios, el franquiciado podrá beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas. El franquiciado podrá explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geográficas preestablecidas ya que dispondrá de una zona de exclusividad territorial para la explotación del know-how del franquiciante.
Inconvenientes La integración en una red de Franquicia representará tener que soportar unos costes adicionales que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción de riesgos. El franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotación del negocio están predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales. Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas periódicas del personal de control del franquiciante. El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputación de nuestro negocio. Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisión del contrato según las condiciones definidas en el mismo. Un franquiciante en fase de lanzamiento pondrá más esfuerzos en la captación de nuevos franquiciados que en la prestación de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestación de estos servicios. Un franquiciante no ético que con ánimo de lucro no pretende establecer una correcta relación de apoyo al franquiciado. Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad.
Derechos y obligaciones de las partes Del Franquiciante:Ø Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia.Ø Suministrarle al franquiciado el Know-how, las técnicas e instrucciones y el sistema para operar.Ø Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.Ø Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de nombres, marcas, emblemas, etc.Ø Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.Ø Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitación del personal, seguro de los bienes, atención al público.Ø Suministrarle productos y servicios.Ø Limitar o vetar la elección de los locales.Ø Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia.Ø Establecer condiciones para la revocación o extinción del contrato y sus causales.
En el último Proyecto de unificación y reforma aun no aprobado se ha establecido lo siguiente respecto a este aspecto: ARTÍCULO 1393.- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante: a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos (2) o más unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero. b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aún cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado. A este fin, el franquiciante debe entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato. c)Proveer de asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato. d) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables de mercado. e)Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos indicados en el segundo párrafo del artículo anterior.
Del Franquiciado:Ø Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilización de la franquicia.Ø Pagarle al franquiciante una regalía periódica, calculada en función de la venta bruta del negocio franquiciado.Ø Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y técnicas del franquiciante.Ø Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, etc.Ø Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante.Ø Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información suministrada por el franquiciante.Ø Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campañas publicitarias.Ø Dar intervención al franquiciante en la elección de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.Ø Aportes para la elección y puesta en marcha del local .Ø Ajustar el sistema informático y contable al los requerimientos del franquiciante.Ø Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.Ø Mantener el esquema de atención al publico.Ø No ceder ni subfranquiciar.Ø Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relación contractual.
Como lo hicimos respecto a las obligaciones del franquiciante a continuación mencionaremos lo que se establece en el Proyecto: ARTICULO 1394.- Obligaciones del franquiciado. Son obligaciones mínimas del franquiciado: a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica. b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia. c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1392, segundo párrafo y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos. d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato. e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.
Responsabilidad La doctrina y jurisprudencia no han sido pacíficas en lo que respecta al establecimiento de las responsabilidades en este contrato. Al respecto solo podemos decir que ante un daño sufrido por el consumidor del servicio o producto comercializado por el franquiciado surge la responsabilidad ante el primero tanto del franquiciado como del franquiciante . Pero también no debemos hacer a un costado lo dispuesto sobre este punto en el proyecto de unificación y reforma del año 1998: ARTÍCULO 1399.- Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes. En consecuencia: a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposición legal. b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica con el franquiciante. c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.
No obstante, el franquiciante responde por defectos de diseño del sistema. El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.
Regulación legal del contrato de franquicia Hasta el momento la franquicia es un contrato atípico ya que no se encuentra regulado en el Código Civil y tampoco se ha dictado una ley especial destinada a su regulación. En el Código de Comercio tampoco hemos encontrado ningún título que haya sido dedicado a este tipo de contrato. En cambio, en el proyecto de unificación y reforma del Código Civil y del Código de Comercio del año 1998 si se ha previsto la incorporación de este contrato. En el proyecto la franquicia se encuentra regulada en el capítulo XVIII correspondiente al titulo III: De los contratos en particular, y esta comprendida por los artículos que van desde el 1392 al 1403.
Concepto Es un contrato según el cual, un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de éste último, que pone su empresa a disposición exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente. Se puede señalar como función económica de este contrato la "racionalización empresaria" que se logra al desentenderse el productor o concedente de la venta al público, ya que de esto se hara cargo el concesionario al cual se ceden los productos para la venta.
Caracteres del contrato de ConcesiónØ Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera obligaciones recíprocas para ambas partesØ Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una contraprestación en dinero. El concesionario adquiere las mercaderías a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final.Ø Consensual: ya que genera efectos a partir del momento en que las partes manifiestan su consentimientoØ Atípico: no esta receptado legalmente ni hay ninguna ley especifica que lo regule Ø Conmutativo: las partes al momento de la celebración saben cuales son sus obligaciones y las ventajas que obtendrán cada una Ø No Formal: no requiere una forma legal particular, aunque generalmente se instrumenta por escritoØ Tracto sucesivo: Las obligaciones que genera no se agotan en el mismo momento de la celebración del contratoØ Colaboración empresaria: porque establece una relación de cooperación entre distintas empresasØ Por adhesión: porque el concedente determina el contenido de las cláusulas del contrato, no teniendo otra opción el concesionario que adherirse o no al mismo.Ø "Intuito Personae": tiene importancia la persona específica de quien es elegido como concesionario por el concedenteØ Normativo: Regula futuras negociaciones
Elementos esenciales del contrato de concesión En este tipo de contratos no deben faltar las siguientes cualidades: Explotación a nombre del concesionario Surge de la misma definición que hemos dado de Concesión, el concesionario goza de autonomía jurídica ya que las prestaciones que ejecuta son a su nombre y por su propia cuenta y riesgo
Subordinación económica y técnica Entre las partes se establece una relación en la cual el concesionario queda en una posición de subordinación frente al concedente, que tiene superioridad económica dada entre otras cosas por el poder de dirección y control; y la reserva de la facultad de realizar reformas al reglamento según su interés.
Exclusividad: relativa o unilateral Este elemento aparece manifiesto en las cláusulas que establecen respecto al concedente que No podrá designar otros concesionarios.
Sujetos parte del ContratoØ El Concedente: comerciante o empresario que otorga el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa al público al concesionarioØ El Concesionario: comerciante que adquiere los productos del concedente para posteriormente revenderlos al público a nombre propio y por su cuenta. El concesionario obtiene de la relación con el concesionario la ventaja de insertarse en el mercado bajo el amparo de una marca conocida (marca del producto que fabrica el concedente)
Obligaciones del concedenteF Mantener una corriente de aprovisionamiento: entregar lo necesario para mantener un ritmo de explotación determinado, lo cual es distinto a decir que se obligue a entregar una cantidad específica del producto F Proporcionar la información técnica y capacitación para la atención del usuarioF Instalar talleres de comercialización para efectivizar garantías y el suministro de repuestos para toda la red de concesionariosF Promover publicidad los productos en forma general
Obligaciones del concesionario: Obligaciones relativas a la organización F Disponer de un establecimiento adecuado F Tener un equipo de personal capacitado F Seguir las instrucciones en materia contable y administrativa que le haya dado el concedente F Aprovisionarse en forma exclusiva de los productos del concedente
Obligaciones referidas a la Promoción F Promover venta del producto a través de la realización de un mínimo de operacionesF Efectuar publicidad del producto siempre que tenga la aprobación del concedenteF No comercializar otros productos que resulten competitivos respecto al concedente F Asesorar a los clientes sobre las cualidades y características de los productos de los que dispone para la venta
Service F Reparar y dar los servicios correspondientes que correspondan a los productos vendidos F Prestar un Servicio post venta a todos aquellos consumidores que hubieren adquirido sus productosF Tener un Inventario de repuestos
Garantía: ejecutar el servicio de garantía frente a los clientes Información: Contar con información actualizada sobre las distintas operaciones, usuarios, estadísticas de mercado de la zona y demás datos cuyo conocimiento pueda llegar a ser de interés.
Plazos de Duración del contrato El contrato de concesión puede ser de plazo determinado o de plazo indefinido: ð Plazo determinado: Consiste en la fijación de una duración mínima con posibilidad de prorrogar el contrato una vez vencido el plazo mínimo estipulado. Al fijarse un tiempo determinado de duración del contrato se puede presentar como desventaja para el concesionario la incertidumbre generada porque no sabe si va recuperar su inversión inicial en los límites de tiempo fijados para la duración del contrato. ð Plazo indefinido: Permite a ambas partes rescindir el contrato en cualquier momento con preaviso. La jurisprudencia considera que no hay derecho a rescindir el contrato antes del plazo mínimo sin una causa suficiente.
Responsabilidad frente a terceros El concesionario como consecuencia del contrato de concesión se relaciona con el concedente, y su vez se relaciona con terceros (clientes) por la venta de los bienes que produce en concedente. Ante una caso de vicios redhibitorios presentes en la cosa adquirida por el usuario del concesionario la jurisprudencia ha establecido con el tiempo que sera el concedente el responsable por tales defectos teniéndose por base la "garantía de buen funcionamiento" otorgada por el último. A la garantía otorgada por el concedente se debe sumar aquella dada por el concesionario por la venta del producto. Finalmente se puede ver que tanto el concedente como el concesionario serán responsables por los vicios redhibitorios sufridos por el consumidos que adquirió la cosa.
Regulación legal del contrato de Concesión Dado que este contrato no esta contemplado en el Código Civil como tampoco en ninguna otra ley especial destinada a regularlo nos encontramos frente a un contrato atípico. Tampoco hemos encontrado nada que se refiera a la concesión en el Código de comercio. Finalmente cabe agregarse que en el proyecto de unificación y reforma del Código Civil y del de Comercio tampoco ha sido incorporado este contrato en la parte correspondiente a los contratos.
Concepto A simples rasgos generales el contrato de suministro podría ser definido de la siguiente manera: "Contrato por el cual el suministrante se obliga a realizar prestaciones periódicas o continuas de cosas, a favor del suministrado, y éste se obliga a pagarle por ello un precio cierto en dinero." También podemos citar la definición dada en el Proyecto de unificación y reforma del Cöd. Civil y del Comercial (desde ya, adelantamos que ha sido legislado el contrato en el proyecto): ARTÍCULO 1110.- Definición. Suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.
Pueden señalarse como funciones económicas de este contrato: F El facilitamiento de la colaboración interempresarial mediante la posibilidad de las partes de cooperar entre sí, sin perder su independencia.F Permite al suministrante asegurarse la colocación de una cantidad determinada de productos lo que disminuye sus costos administrativos y la cantidad de personal que necesita F El Suministrado puede satisfacer sus necesidades para continuar la producción en forma segura y rápida al evitar celebrar contratos de compra venta sucesivos y distintos. Y se libera de la actividad que implica procurarse de las cosas
Naturaleza Jurídica El suministro es un contrato mixto o combinado, una parte se obliga a realizar prestaciones correspondientes a distintos tipos contractuales, mientras que la otra parte se obliga a una única prestación. En este caso específico es el suministrante quien se obliga a cumplir con diferentes prestaciones:ejemplos Entrega cosas: compra venta o locación de cosas Realiza actos tendientes disposición: Locación de servicio o de obra Y el Suministrado es quien se obliga a la prestación única: pagar el precio
Caracteres del suministro Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento Bilateral: surgen obligaciones para ambas partes Oneroso: existen ventajas recíprocas Conmutativo: las partes conocen las ventajas y sacrificios de antemano, o sea, cuando celebran el contrato Innominado: No tiene recepción legal Atípico No formal De Adhesión: suministrante formula las cláusulas y el suministrado solo tiene opción de adherirse o no a ellas Normativo: Regula futuras negociaciones Intuito Personae: Se tiene en cuenta la aptitud de cada una de las partes De tracto sucesivo: Obligaciones extendidas en el tiempo, las obligaciones de las partes no se agotan en la celebración del contrato
Elementos Elementos Generales Consentimiento: El contrato se perfecciona con la manifestación dl consentimiento de las partes, pero al tener la particularidad de ser un contrato de adhesión, el suministrado no tiene más opciones que aceptar o no las condiciones estipuladas por el suministrante; por lo cual, se podría hablar de un consentimiento condicionado. Objeto: el contrato tiene por objeto inmediato: prestaciones de dar o hacer que se necesitan para entregar la cosa y pagar el precio Y por objeto mediato tiene a la propia cosa que se suministra.
Elementos particulares Respecto a los plazos de duración de este contrato se pueden distinguir dos tipos: F Plazo determinado F Plazo indeterminado: en el proyecto se estableció: ARTÍCULO 1117.- Contrato por tiempo indeterminado. Si el plazo del contrato no ha sido establecido expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias, que en ningún caso puede ser inferior a treinta (30) días. En el proyecto de unificación se establece un plazo máximo de duración del contrato y se distingue según se trate del suministro de frutos o productos obtenidos del suelo o del subsuelo, o si se tratare del suministro de otro tipo de cosas. Veamos lo que dice el proyecto: ARTÍCULO 1111.- Plazo máximo. El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de veinte (20) años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez (10) años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria.
Elemento accidental Las partes pueden establecer en el contrato una cláusula de Exclusividad en forma expresa a favor de alguna de las partes o de ambas, es decir se puede fijar la exclusividad respecto al suministrante o al suministrado o la exclusividad para ambos. Esta cláusula no se presume cuando nada se diga en el contrato, se exige que figure en forma expresa.
Sujetos Parte En este contrato encontramos dos sujetos que revisten el carácter de parte en el mismo: El Suministrante o abastecedor: por lo general suele ser una empresa, es aquel que se obliga a entregar los bienes o servicios al suministrado en forma periódica o continua
Obligaciones del suministrante Entregar cosa en el término establecido y cantidad acordada Prestar los servicios necesarios para efectivizar la entrega de la cosa o servicio objeto del contrato Otorgar garantía por evicción y vicios redhibitorios
Si se estableció una cláusula de exclusividad a favor del suministrado, el suministrante no podrá cumplir en la zona determinada y por el período pactado prestaciones de la misma naturaleza que aquella que es el objeto del contrato Avisar al suministrado de cualquier variación posible en la entrega.
En el proyecto se dice: ARTÍCULO 1113.- Aviso. Si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden variarse, cada parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades de recepción o posibilidades de entrega, en la forma y oportunidades que pacten. No habiendo convención, debe avisarse con una anticipación que permita a la otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente operación. Suministrado o abastecido: aquel que recibe los bienes o servicios por parte del suministrante en forma periódica o continua y que de esta manera satisface sus necesidades en materia de producción asegurándose un aprovisionamiento continuo que le ahorra tiempo y esfuerzo.
Obligaciones del suministrado Ø Pagar precio al suministrante por el servicio o cosa recibido Ø Recibir cosas que le suministra el suministranteØ Exclusividad: si se pactó una cláusula de exclusividad a favor del suministrante no podrá recibir de otros prestaciones de la misma naturaleza que aquella que recibe por parte del suministrante Ø Avisar al suministrante de toda variación en sus necesidades de recepción
Extinción El contrato de suministro puede extinguirse por dos tipos de causas: Causales Normales comprenden: Vencimiento del plazo: sera la fecha que las partes hubiesen establecido Rescisión unilateral con preaviso: cuando una de las partes solicitara la finalización cumpliendo con el requisito de avisar a la otra parte con anticipación Cumplimiento objeto: cuando han quedado satisfechas todas las necesidades del suministrado que lo llevaron a contratar el suministro
Causales Anormales comprenden: Nulidad Incumplimiento obligación esencial por cualquiera de las partes que permita la aplicación del pacto comisorio Disolución sociedad suministrante Imposibilidad cumplimiento Mutuo Acuerdo Regulación del contrato de Suministro El contrato de suministro fue previsto en el Proyecto de Código Civil unificado para la Argentina. También lo estaba en proyectos argentinos anteriores (en el de 1987 y en los dos de 1993). Junto con la legislación comparada que considera el tópico, en particular el Código Italiano de 1942 (artículos 1559 a 1570), el Código Peruano de 1984 (artículos 1604 a 1620) y el Código de Comercio de Colombia de 1971 (artículos 968 a 980) han sido tenidos especialmente en cuenta en el Proyecto de unificación.
El contrato de suministro – en el Proyecto de Código Civil unificado- tiene las siguientes particularidades: I. Se ha regulado al suministro como un contrato autónomo, apartándose así de los antecedentes del Código Italiano y de algunos antecedentes argentinos, que los consideraban al tratar la compraventa. II. Lo expuesto permite remarcar la característica legal del contrato en el Proyecto, en tanto admite que sean objeto de suministro también los servicios, lo que lo distingue de esos precedentes. La inclusión de servicios no dependientes es pertinente, en tanto éstos representan a un sector cada vez más importante de la economía global, no siendo ajenos a la técnica y función económica del contrato de suministro. III. En otra dirección, la independencia del contrato también permite afirmar la posibilidad de que las entregas o prestaciones sean en propiedad, en uso o en locación, según se convenga. IV. Se establecen plazos máximos para el contrato (artículo 1111) y reglas típicas exigidas por su peculiaridad, como las referidas a las cantidades a entregar, los avisos sobre las necesidades futuras, el plazo en cada prestación singular, que se presume en beneficio de ambas partes, precisando así para el caso la proyectada regla del artículo 1347.
Autor:
Andrea Alejandra Tipaldi
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