Los medios de comunicación su papel como factor determinante de la exclusión en los extranjeros e indocumentados

Los Medios de Comunicación su papel como factor determinante de la exclusión en los extranjeros e indocumentados

La protección de los Derechos Humanos de los migrantes es una tarea prioritaria de todos los organismos integrantes de la Federación Iberoamericana de Ombudsman, tal como señalaron en el Primer Informe sobre Derechos Humanos, para el cual eligieron como tema, justamente, a decir del entonces presidente de la FIO, Eduardo Mondino, el dilema migratorio. El asunto de las migraciones, es una realidad que trasciende fronteras, gobiernos y leyes, por cuanto afecta de manera directa a muchos ciudadanos de los países pobres o empobrecidos, quienes se ven obligados, por la necesidad de buscar mejores condiciones de subsistencia, a dejar atrás su tierra natal, sus afectos y su identidad.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, ya en el primero de los considerandos de su preámbulo, manifiesta que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, y proclama en sus Artículos 1° y 2° que:Artículo.1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo.2Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Lo que les condujo a afirmar, en perfecta consonancia con la más avezada doctrina y jurisprudencia esbozada en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el carácter fundamental del Principio de Igualdad y No Discriminación.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC-18/03, de fecha 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, sobre la Condición Jurídica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados (párrafo 115) manifestaba ser consciente de que, según lo había observado también la Asamblea General de las Naciones Unidas, "entre otros factores, el proceso de mundialización y liberalización, incluidas la creciente disparidad económica y social entre muchos países y la marginación de algunos de la economía mundial, han contribuido a crear grandes movimientos de población entre los países y a intensificar el complejo fenómeno de la migración internacional". 

Acotaba entonces la propia Corte (párrafo 116) que en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994, se indicó que:

Los desequilibrios económicos internacionales, la pobreza y la degradación del medio ambiente, combinados con la falta de paz y seguridad, las violaciones de los derechos humanos y los distintos grados de desarrollo de las instituciones judiciales y democráticas son todos factores que afectan las migraciones internacionales. Si bien la mayoría de las migraciones internacionales se producen entre países vecinos, ha ido en aumento la migración interregional, especialmente hacia los países desarrollados. 

Precisamente abríamos esta disertación con una clara e inequívoca referencia al principio de igualdad y no discriminación estando persuadidos, tal como lo está la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de lo que en la actualidad sigue lamentablemente configurando la generalidad y no la excepción, cual es el hecho palpable de que los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos.

Están sumidos en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes) que conlleva o incluye situaciones jurídicas o de jure de desigualdad entre nacionales y extranjeros propiciadas en las leyes de cada país, así como situaciones de hecho o de facto. Situación que indefectiblemente conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado, así como a la existencia de prejuicios culturales acerca de los migrantes, a saber, étnicos, de xenofobia y racismo, que vienen a sumarse para dificultar la integración de los migrantes a la sociedad.

Para todos es harto conocido y sabido que el respeto y la garantía eficaz y efectiva de los derechos humanos, desde una perspectiva de integralidad, universalidad e interdependencia, pasan necesariamente por la ausencia de discriminación alguna y en una base de igualdad absoluta ante la ley. Lo que ha llevado a la comunidad internacional de naciones a reconocer la ingente necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de los migrantes. 

Es oportuno acotar lo señalado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución sobre Protección de los migrantes, según la cual se debe tener presente "la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular".  La mencionada Asamblea expresó, asimismo, su preocupación "por las manifestaciones de violencia, racismo, xenofobia y otras formas de discriminación y trato inhumano y degradante de que son objeto los migrantes, especialmente las mujeres y los niños, en diferentes partes del mundo".  Con base en estas consideraciones, la Asamblea General reiteró:

La necesidad de que todos los Estados protejan plenamente los derechos humanos universalmente reconocidos de los migrantes, en particular de las mujeres y los niños, independientemente de su situación jurídica, y que los traten con humanidad, sobre todo en lo relativo a la asistencia y la protección.

Desde la tribuna de los integrantes de la Federación Iberoamericana de Ombudsman, en la consecución de los objetivos fijados en el artículo 7 de nuestro Estatuto,  se dirigió una serie de recomendaciones a los Estados, con ocasión de el Primer Informe sobre Migraciones, en el que exhortó a los Estados iberoamericanos en general y a sus poderes legislativo y ejecutivo en particular, en aquellos casos en que no hayan adoptado medidas equivalentes para que procedieran, entre otros, a:

1. Configurar una política pública integral en materia de migraciones, con naturaleza de Plan plurianual, coordinada desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo, con adecuada asistencia técnica y suficiente participación y consenso de todos los sectores, tanto públicos como privados, implicados, y especialmente del organismo miembro de la FIO que corresponda y de las organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos en general y de los derechos de los migrantes en particular.

Con respecto a este Plan sugerido, se recomendó que el mismo debe atender a las causas que motivan la migración internacional y tener como norte y centro la protección de los derechos humanos, así como la consecución del desarrollo social y económico de los pueblos, y sólo después los objetivos de la seguridad nacional y del orden público. Lo que lleva a considerar al migrante como una persona con derecho a pretender y optar por una permanencia en el país receptor, no como un trabajador invitado ni un sujeto precisado de especiales medidas de seguridad.

2. Reestructurar, y en su caso, refundir las disposiciones legales vigentes en materia de migraciones en un texto de suficiente claridad y certeza, que aporte seguridad jurídica y que evite el amplio o generalizado uso de la discrecionalidad administrativa en el sector. Lo que implica lógicamente la existencia de controles efectivos de todas las actuaciones ilegales e irregulares de las autoridades migratorias.

3. Ratificar las normas internacionales sobre migraciones o en materias relacionadas, o bien retirar en su caso las reservas a dichas normas internacionales.

En este sentido, se mencionaron las siguientes normas internacionales:-Convenio para la Represión del Tráfico de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949:

- Convención sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de 1990;

- Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de 1999;

- Convención contra la Delincuencia transnacional organizada, con sus Protocolos Adicionales para Prevenir, Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas, especialmente de Mujeres Y Niños y contra el Tráfico ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, de 2000;- Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, de 2000.

4. Atender a la perspectiva transnacional del problema migratorio, impulsando estudios conjuntos y firmando acuerdos bilaterales o multilaterales entre los países de origen, recepción y tránsito.

5. Apoyar los esfuerzos que vienen realizando los organismos miembros de la FIO en la protección y promoción de los derechos humanos de los migrantes, reforzando económicamente sus medios materiales y personales. Especialmente, lo referido a facilitar la preparación y ejecución de los acuerdos en materia de migraciones entre dichos organismos, y en su caso, el establecimiento de un delegado de la FIO especializado en la materia.

6. Establecer programas específicos de capacitación de los funcionarios (y en su caso, también de los jueces y magistrados y de los agentes sociales) relacionados con el sector de las migraciones, incluyendo específicamente en su formación el respeto y protección de los derechos humanos de los migrantes.

Es importante destacar que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto en perjuicio de migrantes. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, o bien dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su condición de migrantes u otras causales.

Lo que nos lleva a destacar que no sólo se trata de obligaciones negativas dirigidas a los Estados, sino que también coexisten junto con éstas, obligaciones de naturaleza positiva, es decir que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de migrantes. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que bajo su tolerancia o permisividad practiquen o favorezcan las situaciones discriminatorias.

Ahora bien, lo antes expuesto en modo alguno significa que los Estados están impedidos de establecer distinciones, sino que por el contrario, en virtud de las obligaciones aludidas, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana o principio pro homine.

Es más, cada Estado debe estar consciente que su incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, por lo que la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos de los migrantes vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas.

Esto lo dijeron, en perfecta armonía y concordancia con la doctrina y jurisprudencia interamericana sobre protección de derechos humanos, la cual ha reconocido, a través de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión consultiva arriba citada, párrafo 119) que los Estados no pueden discriminar, o tolerar situaciones discriminatorias, en perjuicio de los migrantes; sin embargo, sí pueden otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.

A este respecto, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha expresado que:

No pretende cuestionar ni tampoco cuestiona el derecho de un Estado a tomar acciones legales en contra de los inmigrantes ilegales tales como deportarlos a sus países de origen si los tribunales competentes así lo deciden. Sin embargo, la Comisión considera que es inaceptable deportar a individuos sin darles la posibilidad de argumentar su caso ante las cortes nacionales competentes, ya que ello es contrario al espíritu y texto de la Carta [Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos] y del derecho internacional.

Ya la FIO ha recomendado en su Informe a los Estados iberoamericanos, especialmente sus poderes legislativos y ejecutivo, que procuren:

-Determinar con precisión los requisitos necesarios para obtener los permisos temporales y permanentes de estancia en el país, sobre la base de parámetros objetivos y previsibles, así como permitir la obtención excepcional de tales permisos por motivos humanitarios.-Agilizar la tramitación, fijando plazos perentorios y creando dependencias descentralizadas, y el otorgamiento de todos los documentos administrativos relacionados con las migraciones, la nacionalidad y el asilo y en especial de los visados, de los permisos de trabajo y residencia, y de las cartas de nacionalidad, asilo y refugio. Establecer la gratuidad de todos estos documentos, o la expedición de los mismos a precios asequibles y equitativos, sujetos a parámetros objetivos de determinación.

-Erradicar la práctica del decomiso o retención de visados, pasaportes y otros documentos, como instrumento ordinario para garantizar la comparecencia de los extranjeros.-Realizar un diagnóstico del número de inmigrantes indocumentados en el país, y de constatarse la presencia de un colectivo significativo, abrir un proceso de regularización, destinado a legalizar la situación administrativa de los indocumentados.-Derogar las normas legales que, en todos los campos consagran directa o indirectamente una desigualdad injustificada de trato entre nacionales y extranjeros. Adoptar medidas positivas a favor de la equiparación de derechos entre nacionales y extranjeros.

-Equiparar las normas y condiciones de detención y privación de libertad entre nacionales y extranjeros, defendiendo para estos, como mínimo, el mismo trato que se demanda para los nacionales.

-Facilitar a los detenidos extranjeros el acceso a la asistencia consular, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y con la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC 16/99, de fecha 1° de octubre de 1999.

Es pertinente acotar que en dicha Opinión Consultiva, la Corte al abordar el principio de la igualdad y no discriminación expresó que el debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio:

Para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.  Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.  A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso los derechos a no auto incriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.  Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.

Por ende, debemos tener presente que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio.

Es de importancia capital que los Estados garanticen eficazmente los derechos constitucionales de los extranjeros, con un énfasis especial en su derecho a la libertad personal, toda vez que se trata evidentemente de grupos vulnerables, por lo que la FIO considera, como lo señaláramos oportunamente en nuestro Primer Informe Recomendación N° 19 que es menester que los Estados garanticen, en todas las situaciones de limitación administrativa de derechos, y especialmente en aquellas situaciones de mayor vulnerabilidad (tales como trato en frontera, denegación de permiso de residencia, detención, internamiento, acceso a prestaciones sociales, expulsión), procedimientos administrativos justos, que deben incluir, como mínimo, el derecho del extranjero a ser oído, a presentar alegaciones y pruebas en su favor, a ser asistido de intérprete, a la asistencia jurídica gratuita y al recurso posterior ante los tribunales, así como facilitarle mecanismos de denuncias contra toda actuación administrativa ilegal o irregular.

Autor:

Torrealba Mirna

Profesora:

Maryvelia Quintero

Estudios Jurídicos

Sección ¨D¨

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR

UBV-MISIÓN SUCRE-ALDEA MARTÍN SANABRIA

VALENCIA ESD. CARABOBO

2010-07-02

Enviado por:

Ivo Manuel Amaro