Las fuentes del Derecho

La expresión fuente del derecho se usa para designar, el origen del derecho, es decir, la manera como el orden jurídico brota o nace su observancia.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Fuentes materiales

Son las llamadas fuentes políticas. Son las razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

Fuentes formales

Aluden al lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.

Fuentes históricas

Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.

Criterios de Clasificación de las Fuentes del Derecho

• 1. Fuentes Históricas:

Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc.

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.

Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburos de 1945. También del Hábeas Iuris Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.

Cuando nos referimos a las fuentes históricas nos remontamos en primer lugar al Derecho Romano por ser esta, una de las primeras fuentes de derecho escrito (contenidas en tablillas, pergaminos, etc.). También forman parte de las fuentes históricas el Derecho Colonial, la Constitución de 1.811, etcétera.

• 2. Fuentes Reales

Se denominan fuentes reales o materiales a todos los fenómenos naturales y sociales que dan origen a la norma jurídica, y que determinan el contenido de la misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, etc.

Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados de los que se deriva la creación, modificación, o extensión de normas jurídicas.

También se entiende por tales normas a los órganos de los cuales emana las leyes que componen el ordenamiento jurídico; conocido como órganos normativos o como facultades normativas; y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden respectivamente las nociones de fuentes del derecho en sentido material.

Las fuentes materiales son fuentes de exteriorización del derecho; de dichas fuentes nacen o se crean normas jurídicas que rigen una sociedad en general.

Se dice pues que es la esencia del nacimiento de la norma jurídica o del porque la idea de crear una norma.

Según Abelardo torre en la decimo tercera edición de su libro " introducción al estudio del derecho" afirma que las fuentes materiales o reales, pueden ser definida como; los factores y elementos que determinan o al menos condiciones el contenido de tales normas, estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.); que el legislador tiende a resolver, y además a resolver y, además los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla.

Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo; es decir, la personalidad misma del legislador o legisladores conformada entre otros elementos, sino también jurídico

Esta fuente material contribuye no solo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia.

Por otra parte Piccato Rodríguez menciona las fuentes materiales como integración de acontecimientos o circunstancias prevalecientes en el seno de una sociedad cualquier, que deriva de a situaciones que requieren una regulación jurídica con orientación especifica.

¨Se trata pues de cuestiones de hecho que imponen la necesidad de dar respuestas normativas a ciertas necesidades sociales.¨

Alberto Montoro Ballesteros cita que las fuentes materiales del derecho son aquellas designadas por la doctrina como los factores, fenómenos o acontecimientos, de diferente naturaleza y significación, que contribuye a determinar y fijar el contenido de la norma jurídica.

Estas fuentes poseen una significación fundamentalmente sociológica, pudiéndose reagrupar los factores que la integran, a pesar de su complejidad y heterogeneidad, en dos grandes grupos:

a. factores de significación ideal: consiste en ideas de carácter político, moral, religioso, económico, etc.

b. factores de significación real (fáctica): se trata de fenómenos y acontecimientos de carácter muy heterogéneo –políticos (revoluciones, guerras, terrorismos, elecciones…), sociales (movimientos demográficos, migratorios, criminalidad, paro, conflictividad social…), económicos (crisis energética, inflación, paro…), geográficos (alteraciones climatológicas, ecológicas…), etc. Que influyen, de modo más o menos inmediatos, en la determinación del contenido de las normas jurídicas.

En un poco más de lectura encontramos a Cristina Portales Trueba quien menciona que las fuentes mariales o reales del derecho son aquellos medios de expresión del derecho en los que el legislador se inspira para determinar el contenido de las leyes.

Oscar E. Ochoa expresa que es fuente material el derecho todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, el carácter de las normas jurídicas, el carácter de las fuentes de esta clase es sociológico o meta jurídico y su número ilimitado, se citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición la opinión pública, etc.

Para los escritores; la expresión fuentes del derecho es empleada con tantos significados diferentes que a ha terminado por ser un concepto prácticamente nulo, y por ello un tanto complejo.

J.A. SANTAMARIA [6] opina que ¨parece llegada la hora de decir, con toda franqueza como respeto, que el concepto de fuentes del derecho materiales constituye uno de los elementos más perturbadores de cuantos manejan las ciencias del derecho positivo. Si el valor de un concepto radica en su univocidad y en su rigor, parece difícil reconocer alguno a esta noción, a la que es inherente una abrumadora multiplicidad de significados ¨

A pesar de lo confuso de este concepto, la utilidad de la noción se centra en la inexistencia de efectos normativos específicos derivados de dichas fuentes ya que aunque los autores que aportan a este concepto no se ponen de acuerdo, destacan que las fuentes materiales del derecho es el origen de la norma.

Parece que hablar de fuentes del derecho parece aludir a que ellas son algo diferente del derecho mismo y que este únicamente lo que emana de esas fuentes. El objetivo de este trabajo no es proponer una solución teórica a esta aparente paradoga, sino. Desde una perspectiva más modesta, mostrar la utilidad de una noción formal de fuente material del derecho para explicar lo que hacen los juristas en general y, más concretamente, como se lleva a cabo la producción de los materiales jurídicos-normativos.

Es decir que la expresión fuentes del derecho materiales indicara las diversas formas o categorías que las autoridades normativas deben utilizar para incorporar al sistema jurídico los materiales (documentos normativos y disposiciones) a partir de los cuales el resto de operadores jurídicos (y las mismas autoridades normativas) deben extraer las normas jurídicas. Por esa razón las fuentes materiales forman parte en todos los sentidos del derecho mismo.

Algunos autores mencionan como fuente primordial la constitución

Las fuentes materiales del derecho son los factores que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son las causas productoras del derecho. Pueden mencionarse entre ellas, además de las creencias religiosas y morales, las ideas políticas y sociales, los intereses económicos y las circunstancias históricas.

• 3. Fuentes Derivadas o Formales del Derecho:

Son los procesos de creación de las normas jurídicas. Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos quedarán como resultado una determinada norma jurídica la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

• La Legislación

Es la actividad del Estado, tendiente a la creación,promulgación y sanción de las normas del Derecho, aún sin elconsentimiento directo de los individuos, teniendo como finalidad elencauzamiento de la actividad social hacia el bien común.

Proceso legislativo: Son dos los poderes que en nuestro país intervienen en la elaboración de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. En este proceso existen diversas etapas:

Etapa 1: Derecho de Iniciativa de Ley, Presentación y su conocimiento por el Plenario, Remisión a la Comisión Parlamentaria Competente.

Derecho de Iniciativa de Ley: Conforme el artículo 140 reformado de la Constitución Política, tienen derecho de iniciativa de ley:

1. Cada uno de los diputados ante la Asamblea Nacional, quienes además gozan del derecho de iniciativas de decretos, resoluciones y declaraciones legislativas.

2. El Presidente de la República.

3. La Corte Suprema de Justicia, el Consejo Supremo Electoral, los Consejos Regionales Autónomos y los Consejos Municipales, en materias propias de su competencia.

4. Los ciudadanos. En este caso la iniciativa deberá ser respaldada por un número no menor de cinco mil firmas. Se exceptúan las leyes orgánicas, tributarias o de carácter internacional y las de amnistía y de indultos.

El artículo 141 de la Constitución Política establece los aspectos fundamentales del proceso de formación de la ley.

Presentación de la Iniciativa de Ley: Conforme lo establecido en el párrafo anterior, los funcionarios de los Poderes del Estado y Organismos Estatales, así como los ciudadanos presentan su iniciativa de ley ante la Primera Secretaría de la Asamblea Nacional, quien a través de su personal administrativo la recibe con su correspondiente exposición de motivos que consiste en los objetivos generales y fundamentos de proponer una ley que será conocida, discutida y aprobada por el Plenario en su caso.

La fecha de presentación es puesta por el personal administrativo con el objeto de llevar un control del proceso de las iniciativas de ley que han sido presentadas ante la Asamblea Nacional.

Comprobación del cumplimiento de los requisitos de ley de la iniciativa presentada: La Primera Secretaría, con atribuciones de ser el núcleo de información de la Asamblea Nacional, ya que ante ella se reciben y remiten los documentos oficiales, tiene la responsabilidad a través del personal asistente técnico de examinar los documentos presentados con la iniciativa de ley y constatar si cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución Política y las leyes especiales, para proceder a darle el trámite correspondiente.

Remisión y conocimiento del proyecto de ley en propuesta de Agenda Legislativa ante la Junta Directiva. La Primera Secretaría tiene como atribución elaborar una propuesta de Agenda y Orden del día, en la que incluye todas las iniciativas legislativas presentadas así como los dictámenes de Proyectos de Leyes y de Decretos Legislativos, Resoluciones y Declaraciones en curso de trámite, y somete dicha propuesta al seno de la Junta Directiva, quien en sesión ordinaria procederá a su análisis para su aprobación o reforma en su caso.

La Junta Directiva se reúne cada quince días para conocimiento y aprobación de la Agenda Legislativa a discutir en las sesiones ordinarias del órgano plenario y otros asuntos de orden del quehacer parlamentario que le es presentado por las comisiones o diputados siempre a través del canal de la Primera Secretaría.

Distribución de la Agenda Legislativa a los diputados en el término de ley: Ratificado su contenido en la reunión de los miembros de Junta Directiva, la Primera Secretaría remite los documentos que integran la Orden del Día aprobada al área de reproducción para que se proceda a su distribución en el término reglamentario que establece por lo menos con 48 horas de anticipación de la próxima sesión plenaria para efecto de que conozcan su contenido y preparen las enmiendas o mociones al texto de las iniciativas presentadas o de los dictámenes de ley que se presenten.

Lectura, consideración del proyecto de ley por el órgano plenario y remisión del mismo a la comisión competente: El proceso ordinario continúa con la lectura en sesión plenaria del Proyecto de Ley presentado, considerado por el plenario para que se prosiga con el trámite, el Presidente de la Asamblea Nacional la remite en el acto de la sesión a la Comisión correspondiente según la materia de su competencia.

Etapa 2: Del proceso de Dictamen por la Comisión Parlamentaria Convocatoria de los miembros de la Comisión para la planificación del trabajo para proceder al dictamen del proyecto de ley:

La Asistencia Técnico Parlamentaria a las Comisiones es brindada por la Dirección General de Asesoría Legislativa a través de sus instancias de asesoría y atención a comisiones parlamentarias. Recibido el proyecto de ley por el Presidente de la Comisión dictaminadora, se procede a través del personal asesor técnico (asesor legislativo y asistente parlamentario) a la convocatoria de los miembros de la Comisión para efecto de planificar el proceso para el estudio y dictamen del proyecto de ley en el plazo máximo de treinta días o del señalado por la Junta Directiva de la Asamblea Nacional. En el plan de trabajo establecerán los estudios legislativos, las comparecencias de funcionarios públicos o representantes de la sociedad civil, visitas y reuniones de la comisión, que deberá ser de conocimiento de todos sus miembros, elaborando un calendario del mismo.

En casos especiales, a solicitud de la Comisión, el Presidente de la Asamblea Nacional podrá prorrogar el plazo concedido para dictaminar.

Proceso de aprobación del proyecto de ley, redacción del dictamen correspondiente y remisión a la Primer Secretaría de la Asamblea Nacional: El personal asesor de la comisión asistirá técnica y jurídicamente a los miembros de la comisión en el proceso de dictamen del proyecto de ley en trámite, al igual que el plenario, la comisión sesiona |en su seno para efecto de conocer los estudios realizados, resultados de entrevistas y se procede a la votación del texto del proyecto de ley para emitir su dictamen correspondiente. De las sesiones de las Comisiones se levantará el acta correspondiente y se redactará el informe que sirve de base para la elaboración del dictamen. La Secretaría de la Comisión procederá a la redacción e impresión del dictamen del proyecto de ley para la firma de los miembros de la Comisión y una vez firmado lo remitirá a la Primera Secretaría.

Recepción del dictamen del proyecto de ley, elaboración, aprobación y distribución de Agenda Legislativa: La Primera Secretaría recibe el dictamen del proyecto de ley, elabora propuesta de agenda la que es presentada a la Junta Directiva para su aprobación y/o modificación, ordena su reproducción y distribución a los diputados con 48 horas de anticipación a su presentación en la sesión del Plenario en que será debatido para su aprobación para que se presenten las mociones o enmiendas del proyecto de ley.

Etapa 3: Del Debate, Votación y Aprobación del proyecto de Ley Lectura, discusión y aprobación del dictamen del proyecto de ley en sesión plenaria: En sesión plenaria se procederá a la lectura del dictamen del proyecto de ley y será sometida a su discusión y votación para su aprobación primero en lo general que significa el texto íntegro del proyecto y posteriormente se debate en lo particular que significa que artículo por artículo será debatido y sometido a votación para su aprobación por el plenario, presentando en este momento los diputados las mociones o enmiendas que modifiquen el artículo debatido. Para su aprobación se requiere del voto favorable de la mayoría de los diputados presentes.

Redacción e impresión del texto del proyecto de ley aprobado: La Primera Secretaría tiene como función llevar el control del debate y votación de los artículos aprobados del dictamen con sus respectivas reformas. Aprobado el dictamen del proyecto de ley se procede a la redacción del texto final conforme los debates desarrollados que pueden modificar el dictamen, se ordena su impresión en tres ejemplares para la firma por el Presidente y Primer Secretaría de la Asamblea Nacional.

Firma del texto del proyecto de ley aprobado y remisión al Presidente de la República: El Presidente y Primer Secretario de la Asamblea Nacional procederán a firmar los tres ejemplares del proyecto de ley aprobado, remitiendo dos ejemplares al Presidente de la República para su sanción, promulgación y publicación o veto.

Etapa 4: Sanción, Promulgación y Publicación de las Leyes Sanción, promulgación y publicación de la ley por el Presidente de la República: La Primera Secretaría remite el proyecto de ley aprobado al Presidente de la República quien tendrá un plazo de quince días para sancionarlo, promulgarlo y publicarlo en del Diario Oficial "La Gaceta" y es Ley de la República o vetarlo en su caso.

Publicación de la ley por el Presidente de la Asamblea Nacional: Concluido el plazo legal y el Presidente de la República no sancionara, promulgara ni publicara o vetara el proyecto de ley aprobado por la Asamblea Nacional, el Presidente mismo puede ordenar su publicación en cualquier medio de comunicación social escrito sin perjuicio de su posterior publicación en el Diario Oficial y el proyecto de ley es Ley de la República entrando en vigencia a partir de la fecha de su publicación.

Etapa 5: Del Veto del Proyecto de Ley Aprobado por la Asamblea Nacional Veto del proyecto de Ley por el Presidente de la República: El Presidente de la República tiene la facultad de vetar total o parcialmente el proyecto de ley aprobado por la Asamblea Nacional que significa no estar en acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional, tiene un plazo de quince días de la recepción del mismo para ejercer su derecho de veto, y regresarlo a la Asamblea Nacional con una exposición de motivos expresando el o los artículos con los que no está de acuerdo introduciendo modificaciones o supresiones al articulado de la ley Procedimiento del proyecto de ley vetado: El proceso del proyecto de ley vetado es el mismo de formación de la ley, su consideración en el plenario, remisión a la comisión para su dictamen y debate del dictamen por el proyecto, si el veto fuera total y es aceptado por el Plenario la ley queda sin vigor y por el contrario si es rechazado se ordena su publicación para que forme parte del ordenamiento jurídico vigente del país.

Relaciones del derecho consuetudinario con el legislado. Las tres formas de la costumbre jurídica, según Walter Heinrich

1. Delegante: se da cuando por medio de la norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear el derecho escrito; la costumbre jurídica se halla entonces supra ordinada a la ley.

2. Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solución de determinadas controversias.

3. Derogatorio: la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a los textos legales.

• La Jurisprudencia

La ciencia del Derecho. I El Derecho científico. I La ciencia de lo justo y de lo injusto, según parte de la definición justinianea, que luego se considerara. I La interpretación de la ley hecha por los jueces. I Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del Derecho. I La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de que conoce. I La práctica judicial constante. I Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes. I La Academia agrega una acepción pedagógica: "Enseñanza doctrinal que dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales". I Y otra de jurisprudencia analógica: "Norma de juicio que suple omisiones de la ley, y que se funda en las practicas seguidas en casos iguales o análogos".

Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como pocos: "Divina-rum atque humanarum reruin nolitia, justi in-justiquescientia". (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto).

Se entiende por jurisprudencia a los informes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas mismas.

El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su promulgación oficial.

En el Derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos.

En el Derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque varia sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales de cada país. Es así que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se den ciertas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso de las sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurídicos, puede que los fallos de nivel superior, en ningún supuesto resulten obligatorios para el resto de los tribunales, aunque sí suelen ostentar importante fuerza dogmática a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos de una petición determinada frente a los tribunales inferiores.

En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.

Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede desconocerse completamente al elaborar una teoría del Derecho, a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

La jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener una interpretación uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.

• Los Acuerdos Internacionales como Fuente del Derecho

El Tratado es todo acuerdo concluido entre dos o más sujetos de Derecho Internacional, hablamos de sujetos y no de Estados, con el fin de incluir a las organizaciones internacionales.

Basols lo define como: "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". Esta definición excluye acuerdos entre estados regidos por el derecho interno o por acuerdos también entre estados que no tienen como intención crear vínculos jurídicos entre ellos.

Según Merkl, para que el tratado pueda ser considerado fuente de derecho administrativo es preciso que reúna las siguientes condiciones:

a) La recepción del tratado en el ordenamiento jurídico interno;

b) Que el tratado tenga un contenido jurídico material;

c) Que contenga preceptos para cuya aplicación sean competentes los órganos administrativos.

La recepción del tratado en el ordenamiento jurídico interno depende de la Constitución de cada país. En Venezuela, es formalidad necesaria para que el tratado celebrado pueda entrar en vigor, la ratificación del mismo por el Presidente de la República, previa la aprobación, impartida por la Asamblea Nacional en forma de Ley. En efecto, corresponde al Presidente de la República por órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los agentes diplomáticos (embajadores y demás jefes de misiones), la celebración de los tratados, acuerdos y convenios internacionales, los cuales deberán ser posteriormente sometidos a la aprobación de la Asamblea Nacional, en forma de Ley, y una vez dada dicha aprobación, incumbe al jefe del Estado la ratificación. La ratificación es el acto por el cual el Presidente de la República aprueba definitivamente los tratados, acuerdos o convenios internacionales que han celebrado en su nombre los agentes diplomáticos investidos para esos efectos de sus plenos poderes. El Estado sólo queda comprometido en virtud de la ratificación, de tal modo que en tanto no haya sido otorgada, no existe propiamente sino un proyecto de tratado.

• La Doctrina Científica como Fuente del Derecho

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito permanente teórico de sistematización de sus preceptos ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o la profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarla.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal carácter.

La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus escritos, no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce sólo el rango de medios auxiliares para la determinación y comprensión de las normas jurídicas, pues los juristas

Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas (García Máynez, op.cit, p. 76)

• El Derecho Comparado:

El Derecho comparado es ¿ciencia o método o ambas cosas? Una pista, busquemos que tenga un objeto de trabajo ¿tiene un objeto de trabajo? Sus propuestas de mejorar el derecho nacional conociendo experiencias ajenas, coexistencia pacífica con otros estados y la unificación del derecho en todo el mundo, ¿podría ser esto un objeto de trabajo suficiente? Vamos ahora a identificar sus características.

El Derecho comparado no es una rama como son los derechos penal y civil. ¿Quién ha oído decir "El Derecho civil es un método"?, tampoco se ha oído lo mismo del Derecho laboral. No hay problema en aceptar al Derecho comparado como método, porque es evidente su necesidad cuando los juristas de un Estado se preocupan en aproximar su derecho interno a una legislación extranjera más evolucionada. En efecto, la actividad de comparar es un método, y podría decirse que para mejorar el Derecho nacional tiene carácter esencial, del mismo modo que la deducción, síntesis, inducción y análisis en la ciencia en general.

Podemos definir el Derecho comparado diciendo es la ciencia que los juristas de un país se ocupan de estudiar examinando el origen o evolución de una institución jurídica de diversas legislaciones observando las analogías y diversidades dentro del tramado social, económico, político y cultural con la finalidad de extraer líneas directivas para su derecho nacional y asegurar la coexistencia pacífica con otros pueblos del mundo.

No hay ciencia sin método, por lo tanto, aquellos juristas usarán el método del mismo nombre – el método comparado – para proceder críticamente a examinar la totalidad de los sistemas jurídicos del mundo, un grupo de ellos o legislaciones particulares.

El esfuerzo particular de los juristas se concentrará en establecer diferencias y semejanzas de un derecho o parte del mismo, en base a los criterios de estructura, fuentes, noción de norma, método-técnica y principios. ¿Con qué finalidad? Los juristas se proponen conocer el derecho extranjero, mejorar su derecho nacional y servir al propósito de la coexistencia pacífica con otros pueblos y a la unificación del Derecho del mundo.

Está claro que tenemos un objeto de trabajo, mejorar el derecho nacional, y el jurista que tenga esta tarea tan elevada debe contar con el método comparado para hacerlo y, por supuestos, aquellos otros métodos de la ciencia en general que hemos citado. Cuando nos planteamos mejorar nuestro derecho nos aseguramos de hacerlo en forma sistemática, crítica, objetiva, clara y con la humildad necesaria de la falibilidad, en especial siento la naturaleza del derecho en general mutable, cambiante. Se debe, entonces, buscar semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas de derecho del mundo de acuerdo a los criterios de fuentes, principios, estructura, concepto de norma, método y técnica.

Autor:

Johny Joel Ruiz