Hacia la criminalización del nepotismo (Perú)

El nepotismo es aquella conducta que realizan algunos funcionarios públicos para dar empleos a familiares o amigos, sin importar el mérito para ocupar el cargo.

El diccionario enciclopédico de Derecho Usual señala que se conoce como nepotismo a la corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidad, cargos y prebendas a los parientes y amigos.[1]

Esta situación es posible de encontrar en cualquiera de los tres niveles de gobierno. Sin embargo, en el nivel municipal es el más proclive a estas prácticas por un sin número de razones. Esto debido a la poca institucionalidad de la carrera pública o mejor dicho a la ausencia de estabilidad del personal, porque la gran mayoría de servidores públicos son contratados, esto permite que luego de un cambio electoral queden vacante gran parte de los cargos y se cubran con amistades y familiares.[2]

El nepotismo está considerado como falta administrativa y su regulación se encuentra en la Ley N° 26771, que describe como nepotismo aquella situación en la cual los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades públicas han tenido injerencia directa o indirecta en la contratación de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.[3] Dentro de esta prohibición tenemos a los padres, hijos abuelos, hermanos, bisabuelos, bisnietos y tíos, tatarabuelos, tataranietos, y primos hermanos, y también al cónyuge, a los suegros y los cuñados.

Esta ley se encuentra reglamentada con el Decreto Supremo N° 021-2000-PCM modificado por Decreto Supremo N° 034-2005-PCM.

En estas disposiciones se establece que el Órgano de Control Institucional de cada entidad es el encargado de investigar estos hechos y recomendar a las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios la instauración de proceso administrativo, siendo las sanciones a imponerse la destitución o el despido del funcionario de dirección y/o personal de confianza, la suspensión en caso de otros funcionarios y la devolución del dinero de la persona indebidamente nombrada.

A pesar de ello, la respuesta del Estado ante el nepotismo no ha sido suficiente para prevenirlo o disminuir su incidencia, porque desde años anteriores se han presentado casos que han constituido verdaderos escándalos, que se han difundido por los medios de comunicación, en los cuales se ha visto involucrados a altos funcionarios.

Sólo se cuenta con estadística del Jurado Nacional de Elecciones respecto a alcaldes y regidores, que han sido vacados por incurrir en nepotismo.

No se tienen estadísticas de los casos de nepotismo que existen en los ministerios, pero que los propios servidores públicos los conocen.

A pesar que existen mecanismos para sancionar el nepotismo en el ámbito administrativo, esta conducta es reiterativa en los diferentes niveles de gobierno, municipal, regional, poder ejecutivo, poder legislativo y otras entidades públicas, lo cual produce rechazo de la ciudadanía por diferentes razones.

Es por estas razones que consideramos necesario analizar la posibilidad de criminalizar esta conducta denominada nepotismo, sobre todo cuando existe un proyecto de ley en el Congreso de la República del Perú que propone incorporar el artículo 400-A al Código Penal – Delito de Nepotismo.

Desarrollo

El Nepotismo como hecho antisocial

La colectividad nacional es muy sensible cuando se descubren casos de nepotismo, amiguismo o copamiento partidario en los cargos estatales. Cualquier favorecimiento indebido que permite el ingreso o el mantenimiento en el servicio de parientes, amigos o militantes partidarios genera un reproche instantáneo que le quita legitimidad a la autoridad porque se desconoce el derecho fundamental a la "igualdad" que poseemos todos los integrantes de la colectividad, para dar prioridad a relaciones personales, familiares o partidarias.[4]

Conforme a la definición de nepotismo, existe un conflicto de interés surgido cuando la persona que desempeña funciones en cualquier organización administrativa, es influenciada por consideraciones personales al momento de adoptar una decisión en el ingreso de personal.[5]

Asimismo, porque muchas veces en estos casos la persona contratada por el vínculo familiar, no reúne las condiciones necesarias para el cargo, no tienen los estudios, grados académicos o títulos profesionales necesarios que le permitan brindar un servicio eficiente a la administración pública, lo cual también implica que los recursos económicos del Estado se gastan sin obtener beneficio, lo cual vulnera la eficiencia que debe tener la administración pública. En el aspecto moral, la ciudadanía tiene una percepción negativa de los funcionarios y servidores públicos, en fin de la administración pública, no confiando en ella.

Cuando la autoridad cede a la tentación de contratar o nombrar a una persona con quien tiene un lazo familiar, para una función pública, indudablemente, está desviando el poder de selección que se le ha conferido, con el objetivo de obtener el beneficio o rédito para esa persona.[6]

La ciudadanía rechaza esta práctica (por lo cual se le considera un hecho antisocial) porque vulnera el derecho fundamental "a la igualdad" que toda persona tiene, porque esta práctica elimina la igualdad de oportunidades a los ciudadanos para acceder a un puesto de trabajo en la administración pública.

El nepotismo no sólo se trata de una noción moral de rechazo por la práctica, sino que conlleva una trasgresión jurídica, porque desconoce el derecho que tienen todos los ciudadanos para tener acceso en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Con este derecho todo ciudadano debe tener acceso abierto a la posibilidad de ejercer tareas públicas siempre que cumpla los requisitos exigidos por la ley, quedando suprimidas las discriminaciones por razón de religión, ideología, sexo, familiaridad y cualquier otra preeminencia no justificadas de algunas personas para desempeñar funciones públicas.[7]

El nepotismo genera un conflicto de intereses entre lo que dispone el interés público y el interés personal del funcionario, al momento de seleccionar, designar, evaluar o ascender personal para su entidad pública. Asimismo, la situación de nepotismo debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación de la entidad pública; e incluso perturba la disciplina laboral, debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios que cuentan con poder de decisión.[8]

Respuesta del Estado ante el Nepotismo

El Estado como respuesta al hecho antisocial conocido como nepotismo ha emitido la Ley N° 26771, que establece la Prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco.

El Decreto Supremo N° 021-2000-PCM aprueba el reglamento de la ley, señalando cómo se configura el nepotismo, quien es el encargado de investigarlo y cuáles son las sanciones que deben imponerse. Este reglamento ha sido modificado por el Decreto Supremo N° 017-2002-PCM y el Decreto Supremo N° 034-2005-PCM.

Según estas normas, el nepotismo es el acto por el cual un funcionario de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones conformantes del Sector Público, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tienen injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, ejercen dicha facultad de nombramiento y contratación, respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; esto incluye en el primero de los casos a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre, como son, los padres, hijos, abuelos, hermanos, etc.

El Órgano de Control Institucional de cada entidad del Estado es el encargado de investigar estos hechos y recomendar a las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios la instauración de procesos administrativo disciplinario conforme a la ley de la materia (Ley de Bases de la Carrera Administrativa aprobada por Decreto Legislativo N° 276).

Conductas constitutivas de nepotismo de acuerdo a la normatividad existente:

• a) Ejercer la facultad de nombrar, contratar o designar a un pariente.

• b) Ejercer injerencia directa en el proceso de selección, designación, nombramiento o contratación de un pariente.

• c) Ejercer injerencia indirecta en el proceso de selección o nombramiento o contratación con quien la norma le prohíbe.

Familiares impedidos de acceder a la función pública por acción o injerencia.

• a) Parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Primer grado: los padres y los hijos.

Segundo grado: los abuelos, los nietos y los hermanos.

Tercer grado: bisabuelos, bisnietos, tíos y sobrinos.

Cuarto grado: tatarabuelos, tataranietos, primos hermanos y sobrinos nietos.

• b) Parientes hasta el segundo grado de afinidad.

Primer grado: suegros, nueras.

Segundo grado: los cuñados y los abuelos del cónyuge.

• c) Parientes por vínculo matrimonial.

Sanciones administrativas que se imponen en casos de nepotismo

Para los funcionarios:

• Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza son sancionados con la destitución, despido o resolución de contrato.

• Otros funcionarios son sancionados con suspensión que no podrá exceder de (180) días calendario.

• La devolución del dinero percibido por la persona indebidamente nombrada o contratada, esto en forma solidaria con el funcionario público.

• Si al momento de la sanción el funcionario infractor no tuviese la condición de funcionario la sanción consistirá en una multa equivalente a las remuneraciones o ingresos de que dicha persona hubiese percibido en un periodo no mayor de (180) días calendario.

Para la persona indebidamente nombrada o contratada:

• Inhabilitación para prestar servicios en cualquier entidad pública por dos años a las personas que ingresan a laborar a una entidad de esta manera.

Incidencia de casos de nepotismo

El Jurado Nacional de Elecciones ha elaborado cuadros estadísticos respecto a alcaldes y regidores, que han sido vacados por incurrir en nepotismo, de los cuales hemos extraído información para hacer un consolidado por años que corresponden a periodos municipales.

Cuadro de resumen de estadística de casos autoridades municipales vacadas por el causal de nepotismo, según el Jurado Nacional de Elecciones

Nepotismo y derecho penal

La conducta del nepotismo no constituye delito, porque no se encuentra tipificado como como tal en nuestro código penal, si bien este cuerpo normativo prevé en su artículo 381 el delito de "Nombramiento indebido o nombramiento y aceptación indebida del cargo", consideramos que el supuesto de hecho establecido en dicha norma no se corresponde con la figura del nepotismo. Así tenemos:

"Artículo 381.- Nombramiento o aceptación indebida para cargo público.

El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.

El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena."

Como podemos apreciar el supuesto de hecho establecido en la norma nos habla de "nombramiento", siendo esta la situación en la cual una persona accede a la carrera pública administrativa (Decreto Legislativo N° 276), teniendo la condición de personal nombrado o permanente, es decir con estabilidad laboral en el cargo asignado, dejándose de lado a otra modalidad como la contratación administrativa de servicios – CAS, modalidad a la cual no podemos incluir en el supuesto de hecho de la norma porque estaríamos realizando una aplicación analógica de la ley, lo cual no está permitido conforme lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Penal:

"Artículo III.- Inaplicabilidad de la analogía

No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde."

De igual modo, este tipo penal nos refiere a que la persona nombrada en el cargo público no cumple los requisitos establecidos en la ley, lo cual no se corresponde con la figura del nepotismo, porque lo que prohíbe la ley del nepotismo es que el funcionario o servidor público use su influencia para lograr la contratación de un pariente suyo, que podría incluso cumplir los requisitos de la ley de la carrera pública correspondiente.

En los Delitos contra la administración pública el bien jurídico protegido es la "administración pública", específicamente se protege el normal, correcto y transparente desenvolvimiento o desempeño de la administración pública que está orientada siempre a buscar el bien común. La administración pública constituye un elemento básico de la configuración actual de la sociedad, y por tanto merecedor de protección penal.[9]

Por las razones expuestas a lo largo del presente trabajo, podemos afirmar que la práctica del nepotismo vulnera el bien jurídico administración pública y que por lo tanto, debe ser merecedor de recibir una sanción penal, considerando además que la sanción administrativa no ha sido efectiva.

Considerando además que el Derecho Penal es un instrumento de control social monopolizado por el Estado, de naturaleza secundaria, siendo la "última ratio legis", por lo cual sólo actuará cuando los otros medios de control social resulten insuficientes,[10] como en este caso el derecho administrativo disciplinario no ha sido efectivo.

Teniendo en consideración los principios rectores del Derecho Penal como el de "Función preventiva y protectora de la sociedad y el de "Exclusiva Protección de Bienes Jurídicos", creemos que el nepotismo debe ser penalizado porque su práctica perturba a la sociedad al privar a los ciudadanos de su derecho fundamental a la "igualdad de oportunidades" y porque vulnera el bien jurídico protegido "el normal y correcto desenvolvimiento de la administración pública". Sobre todo si consideramos que el Derecho Penal tiene como función fundamental la protección de bienes jurídicos, para ello, el Derecho Penal previamente crea principios y reglas según las cuales se ha de tratar el delito, describiendo las conductas prohibidas, estableciendo las penas y medidas de seguridad, la manera como se ejecutarán, las garantías que tendrá el sujeto durante el proceso, etc.[11]

El Derecho Penal de un Estado Social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad, de tal manera que su intervención en la esfera de libertad ciudadana se justifica en cuanto a la tutela de bienes jurídicos.[12]

Proyecto de Ley N° 2509/2012-CR

Actualmente en el Congreso de la República del Perú, existe el Proyecto de Ley N° 2509/2012-CR, que propone incorporar el artículo 400-A al Código Penal por el cual se tipifica el delito de nepotismo, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 400-A.- Nepotismo

"El funcionario o servidor público que ordene o tenga injerencia en el nombramiento, designación o contratación de su cónyuge, concubino, conviviente y/o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad, será reprimido con pena privativa de su libertad no menor de 2 ni mayor de 6 años, e inhabilitación conforme al inciso 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal".

En este proyecto de ley se hace la diferenciación entre la modalidad de acceso al cargo público, pues incluye no sólo al nombramiento, sino a la contratación y designación, incluyéndose además a los convivientes que no están incluidos en la ley del nepotismo, consideramos que dicho proyecto es acertado y esperamos que tenga éxito, sin embargo, es necesario realizar trabajos para aportar fundamentos fácticos y doctrinarios para el sustento de este proyecto de ley.

Conclusiones

• Los medios de control social como la sanción administrativa disciplinaria para los funcionarios públicos no ha sido suficiente para erradicar o disminuir los casos de nepotismo, por el contrario actualmente existen muchos casos en los ministerios y gobiernos municipales.

• Por lo cual, consideramos que el nepotismo al constituir un hecho antisocial y también por ser una conducta que vulnera el bien jurídico administración pública, debe ser tipificado como Delito contra la Administración Pública en el Código Penal.

• Asimismo, el nepotismo constituye una conducta que trasgrede el derecho fundamental de los ciudadanos de igualdad de oportunidades de acceder a un puesto de trabajo en la administración pública, pues de nada vale que muchos profesionales se capaciten en estudios de maestría, doctorado y cursos de especialización si en los concursos públicos para acceder a un puesto de trabajo en una entidad pública, serán desplazados por los familiares de los funcionarios públicos.

Bibliografía

LIBROS:

• ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Palestra Editores, Lima, 2001.

• ALONSO PEREZ, FRANCISCO, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo código penal, Madrid, 2000.

• BERNALES BALLESTEROS, La Constitución de 1993, IDEMSA, Lima, 2012.

• CASTILLO CORDOVA, LUIS, Derechos fundamentales y procesos constitucionales, Editorial Grijley, Lima, 2008.

• GALVEZ VILLEGAS, TOMÁS ALADINO, Delito de enriquecimiento ilícito, Lima, 2001.

• MORON URBINA, JUAN CARLOS, Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos, Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

• MIR PUIG, CARLOS, Los delitos contra la administración pública en el nuevo código penal, Barcelona, 2000.

• MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia – España, 2010.

• PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL, Curso Elemental de Derecho Penal Parte General, Ediciones Legales, Lima, 2013.

• ROJAS VARGAS, FIDEL, Delitos contra la administración pública, Editorial Grijley, Lima, 2007.

• RUBIO CORREA, MARCIAL, Para conocer la constitución de 1993, PUCP Fondo Editorial, Lima, 2008.

• SALINAS SICCHA, RAMIRO, Delitos contra la administración pública, Editorial Grijley, Lima, 2011.

• SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA, La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal, Editorial Grijley, Lima, 2001.

• VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006.

• VILLADA, JORGE LUIS, Delitos contra la función pública concordado con códigos latinoamericanos, Buenos Aires, 1999.

REVISTAS:

• CAMPOS TORRES, SARA ROSA, ¿Qué situaciones permiten la contratación de familiares en el Sector Público y no son calificadas como nepotismo?, Actualidad Jurídica N° 145, Diciembre 2005, Gaceta Jurídica, Lima.

• PALACIOS ESTEBAN, LIZ TERESA, Proscripción de nepotismo, Vos veritas libera bit N° 17, 2012, Lima.

• GUERRERO GONZALES, ENRIQUE, El nepotismo y sus efectos en la administración pública, Actualidad Gubernamental, Año 2, N° 6, Abril 2009.

• CAMPOS TORRES, SARA ROSA, La contratación de familiares en el Sector Público: situaciones que configuran actos de nepotismo, Soluciones laborales, N° 5, Mayo 2008, Lima.

Autor:

José Antonio Ramos Arenaza

[1] Campos Torres, Sara Rosa, ?Qu? situaciones permiten la contrataci?n de familiares en el sector p?blico y no son calificadas como nepotismo?, Revista Actualidad Jur?dica, N? 145, Editorial Gaceta Jur?dica, Lima, 2005, P?g. 170.

[2] Mor?n Urbina, Juan Carlos, Control Gubernamental y responsabilidad de funcionarios p?blicos, Editorial Gaceta Jur?dica, Lima, 2013, P?g. 254.

[3] Ley N? 26771 ? Prohibici?n de ejercer la facultad de nombramiento y contrataci?n de personal en el sector p?blico, en casos de parentesco.

Art?culo 1.- Los funcionarios de direcci?n y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones p?blicas conformantes del Sector P?blico Nacional, as? como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contrataci?n de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selecci?n se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por raz?n de matrimonio.

[4] Mor?n Urbina, Juan Carlos, Control Gubernamental y responsabilidad de funcionarios p?blicos, Editorial Gaceta Jur?dica, Lima, 2013, P?g. 254.

[5] Mor?n Urbina, Juan Carlos, Ob. cit., P?g. 256

[6] Ib?dem, p?g. 258.

[7] Mor?n Urbina, Juan Carlos, Control Gubernamental y responsabilidad de funcionarios p?blicos, Editorial Gaceta Jur?dica, Lima, 2013, P?g. 258.

[8] Campos Torres, Sara Rosa, ?Qu? situaciones permiten la contrataci?n de familiares en el sector p?blico y no son calificadas como nepotismo?, Revista Actualidad Jur?dica, N? 145, Editorial Gaceta Jur?dica, Lima, 2005, P?g. 170.

[9] Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la Administraci?n P?blica, Editorial Grijley, Lima 2011, P?g. 5.

[10] Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima 2006, P?g. 8.

[11] Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima 2006, P?g. 9.

[12] Pe?a Cabrera Freyre. Alonso, Curso Elemental de Derecho Penal Parte General, Ediciones Legales, Lima 2013, P?g. 76.